（一）首部

1.判决书字号：福建省福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓刑初字第399号判决书。

2.案由：假冒注册商标罪

3.诉讼双方：
公诉机关：福建省福州市鼓楼区人民检察院，检察员林峰。
被告人陈某，男，1973年12月1日出生，汉族，初中文化，无业。2001年8月1日因犯抢劫罪被福建省罗源县人民法院判处有期徒刑二年， 2003年5月27日刑满释放。2005年12月30日因犯假冒注册商标罪被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年,并处罚金人民币8000元。2008年1月14日因涉嫌假冒注册商标罪经福州市仓山区人民检察院批准逮捕，2011年8月19日由福州市公安局仓山分局执行逮捕。
辩护人吴志锋、李冠英，福建远见律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省福州市鼓楼区人民法院。
审判长：林跃男；审判员：陈建忠；代理审判员：王明亮。

6.审结时间：2012年12月4日（经本院院长批准依法延长审限）。

（二）诉辩主张

公诉机关指控，2007年5月至12月间，被告人陈某购买"尖庄"、"金六福"等白酒，在福州市仓山区城门镇胪雷村东升茶厂内，指使栾某（另案处理）指挥工人进行灌装、贴标，以次充好生产假"五粮液"白酒，后由被告人陈某销售至福州市的酒店、酒楼等消费场所。经查明：自2007年10月至12月间，被告人陈某共计销售假"五粮液"白酒共计4624件。2007年12月10日，公安人员在福州市仓山区城门镇胪雷村东升茶厂内当场查扣假"五粮液"白酒280余件和生产假酒的原料、设备等。经宜宾五粮液股份有限公司鉴定：所扣押的"五粮液"白酒属假冒"五粮液"注册商标产品。经福州市价格认证中心鉴定：自2007年10月至12月间，已销售的假"五粮液"白酒金额为人民币9850200元，所扣押的假"五粮液"白酒价值人民币596270元。2011年8月18日，被告人陈某被公安人员抓获。公诉机关认为，被告人陈某伙同他人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额达人民币10446470元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人陈某曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后的五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，系累犯，应当从重处罚。被告人陈某在缓刑考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定，应当撤销缓刑，并实行数罪并罚。请法院依法予以惩处。
庭审中，被告人对公诉机关指控的罪名无异议，但对指控的销售数量与金额有异议，被告人认为销售金额未达900万元之多。

辩护人提出的辩护意见是：一、对被告人构成假冒注册商标罪不持异议；二、对起诉书中指控被告人自2007年10月至12月期间，销售假冒"五粮液"共计4624件，销售金额共计900余万元的事实有异议。该部分指控事实不清、证据不足；三、被告人陈某认罪态度较好，且具有极强的悔罪表现。从被告人陈某归案后，在侦查机关的供述至刚刚的庭审过程，其都能如实、主动交待自已及同案人的犯罪事实，其虽然对起诉书认定的销售金额持有异议，这也仅是因为其实施犯罪与入案时间间隔较长导致。因此，希望法院能对被告人陈某认罪、悔罪态度好的情节予以认定，并对其从轻处罚。

（三）事实和证据
福州市鼓楼区人民法院经公开审理查明：2007年5月至12月间，被告人陈某购买"尖庄"、"金六福"、"长三角"等白酒，在租住的福州市仓山区城门镇胪雷村东升茶厂内，指使栾某（已另案处理）指挥工人进行灌装、贴标，以次充好生产假冒注册商标的"五粮液"酒，后由被告人陈某予以销售。其中2007年10月至12月期间，被告人陈某共计销售假冒"五粮液"白酒共计4624件（每件6瓶）。2007年12月10日，福州市公安局仓山分局查获上述窝点，并当场查扣假冒"五粮液"白酒280余件和生产假酒的原料、设备工具及记账本等。经"五粮液"注册商标所有人宜宾五粮液股份有限公司鉴定：所扣押的"五粮液"白酒属假冒"五粮液"注册商标产品。经福州市价格认证中心鉴定：自2007年10月至12月间，被告人已销售的假冒"五粮液"白酒4624件金额为人民币9850200元；所扣押的假冒"五粮液"白酒价值人民币596270元。2011年8月18日，被告人陈某被公安人员抓获。
另查明，2001年8月1日被告人因犯抢劫罪被福建省罗源县人民法院判处有期徒刑二年，2003年5月27日刑满释放。2005年12月30日因犯假冒注册商标罪被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年,并处罚金人民币8000元。期间，被告人因该案于2003年5月26日被刑事拘留，同年6月30日释放。
又查明，同案犯栾某于2008年9月18日被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元【（2008）仓刑初字第333号刑事判决书】。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据在案证实：
一、被告人供述。
证实：2007年5月始，为谋取非法利益，被告人承租了城门镇胪雷村前街的部分茶叶厂房作为生产、加工假酒的窝点。被告人购买"尖庄"、"金六福"、"长三角"等白酒，指使栾某组织工人按照不同的调配方式勾兑假冒"五粮液"白酒，后由被告人对外销售。栾某的收入是底薪加每件0.5元的抽成。开始时，销量差。到2007年9月份后，销量大增，每月的平均销量大概在1000件左右。
二、同案犯栾某供述。证实：2007年5月至12月10日案发之日，其受雇于被告人在上述窝点内组织工人生产假冒"五粮液"注册商标的白酒。其主要职责是在被告人的指使下向工人下达生产数量、假酒配方、统计生产、出货的数量、监督工人工作、负责管理工人的出勤以及吃住等。用于勾兑假酒的"尖庄"、"金六福"、"长三角"等白酒均系由被告人负责购进。生产出来的假酒也由被告人负责销售。其对生产假冒的白酒的进、出货及日常开支情况均有记录以便于与被告人结算。根据其制作的记录来看，十月份，39度的酒销量582件，52度的1349件，共计1931件。十一月份发货量，39度的486件，52度的1437件。共计1923件。十二月份生产的已经被公安查获，其中39度的35件，52度的689件。
三、证人证言。
1. 证人林某、潘某证言。证实：被告人于2006年11月以生产塑料模具为由租住茶厂的事实。
2. 证人杨某、朱某、胡某、林某、黄某向福州市公安局仓山经侦大队提供证言及辨认笔录，证实：上述证人在福州城门镇胪雷村东升茶厂内按照陈某的要求以次充好生产假冒注册商标"五粮液"酒，该窝点日常是由栾某负责管理的事实。另证明，证人中大部分收入按件计算即领取计件工资。
四、物证、书证。
1.四川五粮液酒厂提供的商标注册证、核准续展注册证明、注册商标转让证明及相关文件，证实该公司是依法登记成立，其公司所有的"五粮液"商标是经国家注册并获"中国驰名商标"称号。
2.福州市公安局仓山分局出具的扣押物品清单、搜查笔录等，证实案发当日公安机关对上述制假窝点进行搜查并对假酒和系列生产假酒的原料、设备、记账本等予以扣押的事实。
3.被告人对现场、查扣物品的辨认照片，证实了造假现场的情况。
4.承租房屋协议书。
5.同案犯栾某对扣押的发货清单、条形码等记录本的辨认情况，证实同案犯栾某对生产假酒的进、出货及日常开支情况均做记录的事实。
五、鉴定结论。
1.宜宾五粮液股份有限公司出具的鉴定证明书。证实：涉案送检的"五粮液"牌酒系假冒"五粮液"注册商标的产品。
2.福州市价格认证中心出具的榕价认扣（2008）1号价格鉴定结论书。证实：被查扣的假冒五粮液酒经鉴定价值人民币596270元。
3.福州市价格认证中心出具的榕价认扣（2012）644号价格鉴定结论书。证实：自2007年10月至2007年12月间，被告人销售假酒的价值达人民币9850200元。
4.福建省工商行政管理局商品质量检验分局（2009）FSJZX0896、FSJZX0897、FSJZX0898、FSJZX0899四份《检验报告》，证实从案发现场查扣的假冒"五粮液"白酒、"尖庄"酒、"泸州老窖特曲"、"金六福"酒均符合国家相关标准。
六、其它证据材料。
1.抓获经过；
2.户籍证明；
3.同案犯栾某判决书；
4.前科材料。证实：2001年8月1日被告人因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，2003年5月27日刑满释放。2005年12月30日因犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年,并处罚金人民币8000元。

（四）判案理由
针对被告人辩解及辩护人的辩护意见，本院对案件事实及争议问题分析评判如下：
一、关于本案已销售部分数量的认定。
被告人对公安机关当场查扣的假冒"五粮液"白酒280余件的数量不持异议，本院予以确认。但被告人及辩护人对已销售部分数量的认定有异议，本院认为：1.公安机关从上述制假窝点现场查扣的"登记本"、"销售记录本"业经同案犯栾某辨认无误，系栾某受被告人指使组织生产管理期间对假酒的生产、销售、进出货、日常开支情况所做的记录。该系列记录本应属于证明力较高的物证。记录本上对销售情况的记录与栾某在侦查阶段的多份笔录中的供述基本一致。其中：2007年10月销量39℃的582件、52℃的1349件；11月份销量39℃的486件、52℃的1437件；12月份39℃的85件、52℃的685件。对于2007年5月份到2007年9月的销售情况，栾某供述该部分的记录本已被被告人陈某销毁。2.被告人陈某在侦查阶段多次供述（2011年8月19日2份笔录）"刚开始的几个月销量不是很多，大概几百件。从9月份开始到年底，销量就一个月比一个月好。2007年后面几个月的时间每个月平均的销量大概在1000件左右。生产和销量的数量已经是差不多。除了被查扣的以外就是我销售出去的。这样下来总共大概有5-6千件......"。该部分的供述与同案犯栾某以上的供述及记录本上的记录能相互印证。3.栾某供述其记录的目的是为了与被告人陈某结算其本人的抽成及工人的工资。其中工人的工资系按件计算。陈某亦供述栾某的工资是基本工资加每件的抽成。而作为证人的上述被雇工人均证实其工资由栾某发放，按件计算，陈某平时并不在工厂。从此可证实栾某在组织生产管理期间，为了便于与陈某结算自己与工人的工资而对产量、销量进行了记录，也印证了栾某对产量、销量进行记录的必要性。故对于陈某的"没有叫栾某记录做账"的辩称，不能予以采信。从以上几个方面，本院认为，公诉机关提供的证据已形成证据锁链，对陈某在2007年10月至12月已销售部分的数量可予以认定。
二、对于涉案金额的认定问题。被告人及其辩护人对涉案金额的评估结论有异议。对于榕价认扣（2012）644号价格鉴定结论所依据的标准问题，本院认为，根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，在侦查阶段及2次庭审过程中，公安机关及本院均多次讯问被告人，假酒销售渠道，但被告人的回答均是"时间久了记不清了"以及"都是和酒楼的采购联系，电话记不清了"，导致无法查清实际销售价格。福州市价格认证中心按照市场中间价格计算非法经营数额符合法律规定。在庭审过程中，榕价认扣（2012）644号鉴定结论书已做为证据交给被告人质证，被告人虽表示异议但并未申请重新评估。本院依法对该评估结论进行了审查，该评估机构、评估人员均具备相关的资格。评估程序合法，故该结论可予以采信，即被告人已销售部分的涉案金额为9850200元，当场查扣未销售部分的涉案金额为596270元，以上共计1446470元。
综上，鼓楼区人民法院认为，被告人陈某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达千万余元人民币，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分。公诉机关指控的罪名成立，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后的五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人于2005年12月30日因犯假冒注册商标罪被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。

（五）定案依据
鼓楼区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销福州市仓山区人民法院（2005）仓刑初字第362号判决第一项被告人陈某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币8000元的缓刑部分；
二、被告人陈某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金5300000元，与前罪判决的有期徒刑一年，并处罚金8000元并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金5308000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011 年8月18日起至2019年1月12日止。罚金已缴纳10000元，其余部分限于判决生效之日起三十日内向本院缴足）。

（六）解说
本案为非法经营数额特别巨大、社会危害性特别严重的典型的假冒注册商标罪案件。本案被告人涉及假冒注册商标为中国驰名的白酒类"五粮液"商标，不仅侵害商标权利人的经济利益，更重要的是事关食品安全和人民群众生命健康。同时，被告人的非法经营数额达千万元之巨，属于"情节特别严重"，此种犯罪行为本就属于《刑法》第二百三十一条规定的假冒注册商标罪中应予严厉打击的对象，也是社会关注度特别高的案件。本案判决对于"非法经营数额"的认定具有典型意义。对于已经被销售出去的假冒注册商标的产品如何认定其数量和价格，本就是个实践难题。本案判决通过对被告人同案犯的生产销售记录本并结合其他证据的认证，来认定其销售数量，同时按照被侵权产品的市场中间价格来计算其非法经营数额，依法认定了被告人的非法经营数额，以此定罪量刑，并对被告人在缓刑考验期内又犯新罪以及累犯的几种法定情形一并处理，沉重打击了此种严重侵犯知识产权的犯罪行为，具有很好的审判指导意义，并取得了很好的社会效果，充分体现了法院对知识产权司法保护的力度。
（林跃男）