（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广州市越秀区人民法院（2006）越法民四知初字第3号民事判决书。
二审判决书：广州市中级人民法院（2006）穗中法民终字第10号民事判决书。

2.案由：侵犯著作权纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：广州市采丽源生物科技有限公司。
法定代表人：陈某。
被告（上诉人）：广州市贝维雅生物科技有限公司（下称贝维雅公司）。
法定代表人：田某。
被告：济南立韬咨讯广告有限公司（下称立韬广告公司）。
法定代表人：郭某。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省广州市越秀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：古新辉；人民陪审员：李星佩、麦小玲。
二审法院：广东省广州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：穆健；代理审判员：冯岚、郑志柱。

6.审结时间
一审审结时间：2006年11月8日。
二审审结时间：2007年8月21日。

（二）一审诉辩主张

原告诉称：根据原告与丹青坊视觉艺术设计工作室的约定，原告是涉案“莹肌”（inje）产品宣传广告的合法版权所有人。贝维雅公司在没有取得著作权人许可的情况下，擅自使用他人作品，属侵犯著作权行为。立韬广告公司对广告主要求制作、发布的广告内容的合法性有审查的义务和必要的注意义务，在明知贝维雅公司要求发布的广告侵犯他人著作权的情况下，继续在《丽容在线》杂志上刊登发布侵权广告，严重损害了原告的合法利益，构成了共同侵害原告著作权的共同侵权行为。故原告起诉要求：（1）判令两被告立即停止侵犯原告著作权行为，销毁全部侵权广告宣传品；（2）判令两被告在《羊城晚报》、《齐鲁晚报》上公开赔礼道歉；（3）判令两被告赔偿原告经济损失人民币36000元。

被告贝维雅公司辩称：第一，原告并不享有著作权，原因如下：（1）原告不拥有模特照片的著作权，因为该作品属于委托作品，由他人拍摄，根据《著作权法》的规定，委托作品有约定所有权归属的按约定，没有约定或约定不明的，著作权属于受托人。本案原告与照片拍摄者没有约定作品著作权的归属，故该照片的著作权人应为照片拍摄者。（2）原告不享有“漂亮的肌肤会说话”文字作品的著作权，“漂亮的肌肤会说话”不属于文字作品，不能依法受《著作权法》的保护。（3）该广告作品没有独创性，不受《著作权法》的保护。第二，被诉侵权广告是贝维雅公司自行设计的，与原告的广告相对比并不相似。另外，赔礼道歉是针对人身权造成侵害时承担的民事责任，即使原告享有本案涉讼广告的著作权，也只是享有财产权，并不享有人身权。第三，法院在（2006）越法民四知初字第8号案中已经判决贝维雅公司赔偿原告损失20000元，故原告制作广告的费用已经在该案作出处理，本案不应重复处理。综上，原告的诉讼请求没有依据，法院应予驳回。

被告立韬广告公司辩称：立韬广告公司是根据与贝维雅公司签订的合同发布涉案侵权广告的，故该广告的侵权责任应由贝维雅公司承担；只发布了二期被控侵权广告，不存在停止侵权；《丽容在线》刊物是面向山东省内发行，不是面向全国发行的，故原告要求在《羊城晚报》、《齐鲁晚报》上公开赔礼道歉没有依据；原告要求赔偿36000元没有依据。原告并不享有本案涉讼广告的著作权，故原告要求立韬广告公司承担侵权责任是没有依据的。

（三）一审事实和证据
广州市越秀区人民法院经审理查明：原告聘请模持、委托广告制作商制作莹肌产品的宣传广告。2004年8月18日，原告（甲方）与广州市天河区员村丹青坊视觉艺术设计工作室（乙方）签订《广告制作合同》，双方约定：合同内容为莹肌的海报、宣传资料、广告表现形式，制作金额为6800元。设计、请模特和摄影师、租用图片等所发生的费用由甲方自行负责；乙方应按甲方要求按质按量完成相关设计和制作工作；甲方将委托设计的所有费用结算完毕后才享有著作权，否则，乙方设计的作品著作权归乙方，甲方对该作品不享有任何权利；等等。
2004年10月2日，原告（乙方）与广州星禾文化传播有限公司（甲方）签订聘请模特作形象宣传的《合同书》，约定：甲方向乙方提供公司的模特Mila（法国名模）作为公司产品形象模特，许可乙方在公司“莹肌”（inje）品牌的宣传资料、包装及广告活动上使用Mi-la肖像，以达到乙方的使用目的；乙方需自行聘请摄影师给模特拍照，费用由乙方支付；拍摄过程中模特的吃、住、行及其他开支由乙方支付；乙方需支付相应的劳务费用人民币18000元给甲方；甲方需保护乙方所拥有的版权及独家使用权，未经乙方同意不得随意把此次拍摄的相片转作其他用途；如发现有其他企业、公司、个人盗用此次创作，甲乙双方必须互相配合，共同追究其侵权行为等。
原告向广州市天河区员村丹青坊视觉艺术设计工作室支付了广告制作费6800元，于2004年底取得“莹肌”品牌的平面广告。原告在2005年3月《妇女生活（下半月）·现代家长》等正式刊物上发布了该广告。原告主张权利的广告表达为：以女模特Mila头面部摄影肖像为主要画面，紫色背景，上方近顶部左边为“inje莹肌”，右边为“漂亮的肌肤会说话NICE SKIN WHISPERING……”，左下方从上至下为文字“莹肌代言人：法国名模Mila（签名）”、文字“诚邀加盟”、有“inje”标识的打开盖子的罐装乳霜图像、文字“监制：某某公司”，文字“地址：……（略）”，右下方为美术字体“漂亮肌肤会说话”、“NICE SKIN WHISPERING……”、文字“中国销售：广州市采丽源生物科技有限公司”、文字“咨询电话：……（略）”；全图右上角及下方（模特发鬓和肩颈、开盖的乳霜产品处）以疏密不等的星光装饰，表观闪耀亮丽的效果。
贝维雅公司在立韬广告公司主办的广告杂志《丽容在线》2005年10月刊（总第六期）、2005年11月刊（总第七期）上发布了被诉侵权的广告。
将贝维雅公司该广告与原告上述广告比对：（1）从整体看，两者均为紫色背景，以模特Mila头面部摄影肖像为主要画面。（2）从两广告上部比较，左边为字体、位置相同的“in-je”，右边为字体相似、位置相同的“漂亮的肌肤会说话NICE SKIN WHISPERINC……”；贝维雅公司的广告删去“莹肌”标识，增加一行“请认准贝维雅公司是……总经销”广告语。（3）从两广告下部比较，左边相近位置有字体相同的“莹肌代言人”“名模”“Mila”的签名，左下角相同位置为各自产品相关图像展示；贝维雅公司的广告在“Mila”签名处将“法国名模”改为“澳洲名模”，将广告语“漂亮的肌肤会说话NICE SKIN WHISPERING……”移至左下角，左右两边均增加篇幅较长的广告宣传和说明文字，右下角增加一组己方产品相关图像。
根据立韬广告公司举证及贝维雅公司确认，双方于2005年9月18日签订广告订单，约定于2005年10至12月刊登化妆品广告12版，单价1000元/版，总价12000元，由贝维雅公司提供210×285mm广告文稿、版面，因图片、文字虚假、侵权造成的后果由贝维雅公司承担全部责任。贝维雅公司提供给立韬广告公司审查的证明文件为贝维雅公司的营业执照、广州金日美化妆品有限公司工业产品生产许可证和化妆品生产企业卫生许可证等三证。
原告委托律师以2005年10月25日《律师函》向立韬广告公司陈述原告对该广告拥有著作权及贝维雅公司使用的广告属侵犯他人著作权的情况，该函于2005年10月26日以特快专递邮寄方式发出，立韬广告公司否认收到该函，原告未能举证证明该函确已寄达立韬广告公司。
另原告就贝维雅公司在《漂亮女人》杂志上刊登侵犯涉案广告著作权的广告另案起诉，广州市越秀区人民法院于2006年6月12日作出（2006）越法民四知初字第8号民事判决，判令贝维雅公司于判决生效之日起立即停止使用原告主张权利的广告的侵权行为，销毁与上述广告有关而制作的光盘、广告宣传品，并于判决生效之日起10日内一次性向原告赔偿经济损失人民币20000元。在该案审理过程中，法院根据贝维雅公司的申请，委托广州市出版物鉴定委员会对《妇女生活·现代家长》2005·3（总第316期）国内统一连续出版物号（CN41-1004/G）是否合法出版物进行鉴定。该鉴定委员会于2006年3月21日以穗出版物鉴字〔2006〕第12号《出版物鉴定书》答复本院，内容为：《妇女生活》2005·3下半月，《妇女生活》2004·1是河南省妇女联合会主办，《妇女生活》杂志社编辑出版。根据国务院《出版管理条例》（中华人民共和国国务院令第343号）第二十九条，认定以上刊物为正式出版物。原告和两被告对该鉴定没有异议。

（四）一审判案理由
广州市越秀区人民法院认为：原告主张权利的广告是汇集模特摄影肖像、产品摄影图像、广告文字、色彩等材料构成的，其在选材和编排上体现了独创性，是汇编人的智力创作成果，根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十四条的规定，其著作权归汇编人享有。该作品是原告委托他人创作的，根据《著作权法》第十七条规定，该作品汇编人享有的著作权依《广告制作合同》约定归属于原告。该广告作品的主画面——女模特Mila肖像摄影作品——是原告聘请模特和摄影师制作的，原告在“莹肌”品牌宣传广告上使用该摄影作品，符合有关合同的约定，是合法的。该广告作品的独创性表现在其选材和编排，无论上述摄影作品以及广告语“漂亮的肌肤会说话NICE SKIN WHISPERINC……”是否构成《著作权法》保护的作品，无论原告是否拥有上述摄影作品以及广告语“漂亮的肌肤会说话NICE SKIN WHISPERINC……”的著作权，均不影响原告对涉案广告这一汇编作品享有著作权。故被告抗辩称原告不拥有涉案广告作品的著作权，法院不予采纳。
贝维雅公司在2005年10月刊、11月刊《丽容在线》上发布的广告，与原告主张权利的广告相比，其汇集的女模特Mila肖像摄影作品、广告语“漂亮的肌肤会说话NICE SKIN WHISPERINC……”、背景色彩等选材和排列大部分相同，且贝维雅公司不能举证证实其广告制作的肖像来源、独立创作的过程，故贝维雅公司抗辩称其发布的广告作品是其自行设计完成缺乏事实依据，法院不予采信。贝维雅公司抄袭原告主张权利的广告作品，故意侵犯原告的著作权，应立即停止侵权并承担赔偿经济损失的主要责任。
立韬广告公司作为广告发布者，应对其发布的广告作排除侵权的必要审查。根据立韬广告公司的举证，其仅在广告订单中与贝维雅公司约定因图片、文字虚假、侵权造成的后果由贝维雅公司承担全部责任，该约定只是两被告之间对侵权责任的分配，不是贝维雅公司对不侵权的保证，该约定不能对抗第三方，也不能证明立韬广告公司作了必要审查。立韬广告公司发布上述侵权广告时未尽合理注意义务，但没有证据表明该被告是故意发布侵权广告，故该被告应立即停止侵权并承担赔偿经济损失的次要责任。
关于赔偿经济损失的数额问题，因原告制作广告是为了宣传、销售其产品，由广告产生的经济效益无法计算，即原告的实际损失难以确定；贝维雅公司在其广告活动中抄袭原告的广告作品为自己产品作宣传，其因侵权获得的经济效益也难以确定；立韬广告公司发布侵权广告获得广告费的收益，其收益数额应根据其广告订单中“单价1000元/版”的约定以及共发布2版侵权广告确定。本院根据原告制作广告的费用（包括聘用模特、摄影师的费用及广告设计制作等费用）、律师费、广告产生的效益以及被告侵权性质等方面考虑，酌情确定由贝维雅公司赔偿20000元，立韬广告公司赔偿3000元。至于贝维雅公司因在《漂亮女人》杂志上刊登侵犯涉案广告著作权的广告被另案一审判决赔偿20000元（判决未生效），是对贝维雅公司另一侵权行为的处理，本案对贝维雅公司涉案侵权行为作出赔偿处理不属于重复。
关于赔礼道歉问题，赔礼道歉主要是侵犯人身权利的一种民事责任承担方式，没有证据表明两被告的侵权行为对原告商誉造成侵害，故原告要求判令两被告在《羊城晚报》、《齐鲁晚报》上公开赔礼道歉的请求依据不足，法院不予支持。

（五）一审定案结论
广州市越秀区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（四）项、第（五）项、第四十七条第（一）项、第四十八条第二款，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，判决如下：
1.贝维雅公司、立韬广告公司立即停止使用、发布涉案侵权广告的行为，销毁涉案侵权广告宣传品；
2.贝维雅公司于本判决发生法律效力之日起10日内，一次性向原告赔偿经济损失人民币20000元；
3.立韬广告公司于本判决发生法律效力之日起10日内，一次性向原告赔偿经济损失人民币3000元；
4.驳回原告其他诉讼请求。
本案受理费1550元，由原告负担280元，贝维雅公司负担1104元，立韬广告公司负担166元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审宣判后，贝维雅公司不服，向广州市中级人民法院提出上诉称：（1）对汇编作品的侵权认定不同于摄影作品、美术作品、文字作品等其他作品，在相同的原作品的基础上可以产生多个汇编作品，而不同的汇编作品之间只要不完全相同，就不能认为相互之间构成侵权；（2）对于制作广告的费用，已在（2006）越法民四知初第8号判决书作出赔偿判决，原审再次将同一广告的制作费用作为赔偿的组成部分，是重复赔偿；（3）原审认为贝维雅公司侵犯的著作权是一个汇编作品，因而上诉人不应赔偿被上诉人本属于原创作品的制作费用。请求撤销原判并驳回原告的诉讼请求。
被上诉人和立韬广告公司均答辩同意原审判决。

2.二审事实和证据
广州市中级人民法院二审确认原审法院查明的事实。另查明：贝维雅公司不服广州市越秀区人民法院（2006）越法民四知初字第8号民事判决，提起上诉一案，该院于2007年3月22日作出（2006）穗中法民三终字第7号民事判决，驳回上诉，维持原判。

3.二审判案理由
广州市中级人民法院认为：第一，被上诉人（原审原告）主张权利的广告是由广州市天河区员村丹青坊视觉艺术设计工作室创作，被上诉人根据与该工作室签订的《广告制作合同》约定享有该广告的著作权；在贝维雅公司无其他证据的情况下，认定被上诉人是该广告的著作权人。虽然被上诉人不享有广告中模特肖像照片的著作权，但有权将其作为汇编作品的部分内容而合法使用，“漂亮的肌肤会说话”是被上诉人的广告词，也可以作为汇编作品的部分内容；被上诉人在对包括模特肖像照片、“漂亮的肌肤会说话”在内的各项内容的选择及编排组合方式都体现了独创性，从而使涉案广告整体作为一个独立的汇编作品受到《著作权法》的保护。将贝维雅公司发布的被控侵权广告与被上诉人主张权利的广告相比，其汇集的模特肖像摄影作品、广告语“漂亮的肌肤会说话NICE SKIN WHISPERINC……”、背景色彩等选材和排列大部分相同，且贝维雅公司不能举证证实其广告制作的肖像来源和独立创作过程。综上，贝维雅公司的行为明显构成对被上诉人著作权的侵犯。第二，被上诉人为制作涉案作品分别与第三方签订合同，聘请模特和摄影师，委托专业机构设计制作广告，并为此支付了相关费用，故原审法院根据被上诉人为制作广告的上述费用、律师费、广告产生的效益以及被告侵权性质等方面综合考虑，酌情确定贝维雅公司赔偿2万元并无不当。贝维雅公司因在《漂亮女人》杂志上刊登侵犯涉案广告著作权的广告被另案判决赔偿2万元，该判决已经二审终审判决生效；该案是对贝维雅公司在另一载体上实施的另一侵犯被上诉人的著作权的行为的处理，与本案对贝维雅公司被控侵权行为作出赔偿处理并不重复。

4.二审定案结论
广州市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元由上诉人负担。本判决为终审判决。

（七）解说
本案的争议焦点是原告是否享有涉案广告作品的著作权。
1.图文并茂的广告属于什么作品?根据我国《著作权法》第三条的规定，著作权法所称的作品包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件；法律、行政法规规定的其他作品。本案中原告主张著作权的广告包含摄影图像、文字、色彩等内容，如何从著作权保护的意义上来界定该广告的性质，在审理过程中出现了三种观点：第一种观点认为，原告主张著作权的广告是两个独立的作品组成，一个是摄影作品，一个是文字作品。第二种观点认为，原告主张著作权的广告是以肖像、文字、色彩等编排而构成具有独创性的智力创作成果，符合《著作权法》关于作品的规定，应依《著作权法》第三条第（九）项“法律、行政法规规定的其他作品”的规定定性为广告作品。第三种观点认为，原告主张著作权的广告是汇集模特摄影肖像、产品摄影图像、广告文字、色彩等材料构成的，其在选材和编排上体现了独创性，是汇编人的智力创作成果，根据《著作权法》第十四条的规定，属汇编作品。
根据第一种观点，应当审查涉案广告的图像、文字内容是否分别符合作品的构成要件以及原告是否权利人。从本案查明的事实来看，组成广告的摄影作品著作权不属于原告；广告中的文字内容过于简单，不符合作品的构成要件，不受《著作权法》保护；结论是原告对该广告没有著作权，应驳回其诉讼请求。根据第二种观点，涉案广告定性为“广告作品”，在法律适用上有争议，因为目前的法律、行政法规没有明确规定广告作品的性质，作此项认定与《著作权法》第三条第（九）项“法律、行政法规规定的其他作品”的规定不符。一审法院选择了第三种观点，理由如下：第一，《著作权法》第十四条的规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”涉案广告是汇集构成作品的模特肖像（摄影作品）和不构成作品的产品摄影图像、广告文字、色彩等材料构成的，其在选材和编排上体现了独创性，是汇编人的智力创作成果，符合该规定设定的汇编作品构成要件，应适用该规定认定为汇编作品。第二，本案中被告贝维雅公司抄袭涉案广告的侵权故意非常明显，实际上该公司与原告之间存在竞争关系，其侵权行为也是不正当竞争的表现。但是，原告在本案中没提出被告实施不正当竞争行为侵权的主张，本案只能根据原告的诉请对贝维雅公司的行为是否侵犯著作权进行审理。如果不是先根据《著作权法》第十四条关于汇编作品的规定审查涉案广告并根据该规定作出涉案广告是否属于汇编作品的认定，就直接采纳第一种观点，驳回原告诉请，不利于原告维权，反而使贝维雅公司得到不合情理的胜诉。假如根据第一种观点进行审查而原告对组成广告各内容（作品）均有无可置疑的著作权，笔者认为，根据该观点认定原告对涉案广告的著作权并予保护，也是符合法律规定的、可行的。但本案情况并非如此。第三，涉案广告是否构成汇编作品，关键看其材料的选择或者编排是否体现独创性。涉案广告由原告委托的案外人（汇编人）设计制作，制作过程中根据设计制作广告的需要还聘请模特进行拍摄，这些事实表明，汇编涉案广告经过构思、选材、编排的创作过程，而非简单地将现成材料进行罗列，是具有独创性的。因而，笔者认为一、二审判决采纳第三种观点进行判决是正确的。
2.原告是否享有涉案广告——汇编作品的著作权?涉案广告是汇编作品，根据《著作权法》第十四条的规定，其著作权归汇编人享有。该作品是原告委托他人创作的，根据《著作权法》第十七条“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或没有订立合同的，著作权属于受托人”的规定，汇编人对该作品享有的著作权依《广告制作合同》约定归属于原告。值得注意的是，组成该广告的模特肖像摄影作品，也是原告委托案外人创作的作品，由于原告未能举证证明与创作人约定了该作品的著作权归于原告，故不能认定原告对该摄影作品享有著作权，但这不影响原告享有涉案广告这一汇编作品著作权的认定。
（广东省广州市越秀区人民法院　古新辉）