裁判要点： 本案的审理主要是解决以下四个争议焦点： 本案诉讼中，曲靖卷烟厂主张诉讼时效抗辩权时，应当是案件实体审理中首要解决的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“侵犯著作权的诉讼时效为2年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。”从此条文来看，对于侵权行为处于持续状态下时，只要在著作权保护期内，权利人提出停止侵权的主张时，不存在诉讼时效超过的问题。对于此种情形，法律只是对侵权赔偿数额的计算期间进行了界定，即自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。从本案来讲，赵某起诉要求判令曲靖卷烟厂停止侵权行为，而曲靖卷烟厂至今仍在生产、销售“五朵金花”香烟，也就是说，曲靖卷烟厂的被控侵权行为一直持续。因此，在《五朵金花》剧本的著作权保护期限未满的情况下，赵某的主张并未超过诉讼时效。 著作权归属问题，是大多数著作权纠纷案件审理时首先要解决的基本问题，本案也毫不例外。诉讼中，曲靖卷烟厂的首要抗辩理由就是认为赵某不享有电影剧本《五朵金花》的著作权，而应为国家享有。要解决这一问题，就是要认定电影剧本《五朵金花》究竟是一个法人作品、职务作品，还是个人作品。庭审中，当事人双方均承认一个事实，就是电影剧本《五朵金花》自创作完成至今，署名人一直是季某和公某，即赵某和王某。根据我国《著作权法》第十一条第一款、第四款的规定，曲靖卷烟厂认为赵某不享有电影剧本《五朵金花》著作权，应当负有举证责任，即本案存在举证责任倒置。在曲靖卷烟厂不能举出充分、确凿的证据以支持其抗辩观点的情况下，我们应推定原告赵某享有电影剧本《五朵金花》的著作权。 这是本案审理的核心问题。从我国《著作权法》的条文来看，《著作权法》并没有明文规定对作品名称予以保护。《著作权法》保护的对象是作品，在该法第十条所列举的著作权所包括的17个权项所反映，《著作权法》没有给予著作权人排除他人使用其作品名称的权利。 作品的名称是否能成为著作权法保护的客体，在整个世界范围还没有统一的规定。目前，绝大多数国家和地区的著作权制度均未对作品名称提供保护。例如，美国多数判例认为，著作权法不保护作品名称。其中，《星球大战》电视剧的版权人曾诉里根“星球大战”计划侵犯了其作品标题的版权而未能胜诉。美国版权局的注册规则也排斥著作名称的注册。在日本，其文部省在1966年审议著作权制度时认为，著作权法不适用于作品名称。也有极少数国家对作品名称给予著作权保护，但也并非所有的作品名称都受著作权保护，而是视情况对作品名称分别采用著作权法或者反不正当竞争法给予保护。例如，法国1957年著作权法第五条规定：“智力作品的标题，只有具有独创性，同作品一样受本法保护。”即使在作品保护期届满后，“任何人不得在可能引起混淆的情况下，以个人名义在同类作品上使用该标题。”对于那些不具备独创性的作品标题，则适用反不正当竞争法。从《伯尔尼公约》的内容中，我们也可以看到，该公约关于版权的精神权利仅有两项，即署名权和保护作品完整权（第六条之二）；关于版权的经济权利有八项，即翻译权（第八条）、复制权（第九条第一款）、公演权（第十一条）、广播权（第十一条之二）、朗诵权（第十一条之三）、改编权（第十二条）、录制权（第九条第三款和第十三条）、制片权（第十四条），却没有规定对作品名称予以法律保护。 在法律没有明文规定对作品名称给予保护的情况下，法院还从对本案“五朵金花”作品名称的独创性，以及该名称在整部电影剧本作品内容中所处的实质地位进行了阐述和分析，以进一步周延地论述了“五朵金花”作为作品名称不受法律保护的观点。 根据以上的分析，我们已经明确，作品名称不单独受我国《著作权法》的保护。但是，是否就能说明作者对其作品名称就没有法律保障呢?其实不尽如此。从防止来源混同（冒用他人成果）来看，反不正当竞争法与著作权法具有共同的功能。尤其是在对作品名称的保护方面，反不正当竞争法能够弥补著作权法保护的不足。因为，可以适用不正当竞争的假冒理论来对冒用他人著作名称引起市场混淆的行为进行制约。 然而，本案的诉讼却不应由《反不正当竞争法》来调整。《反不正当竞争法》是调整经营者在市场交易中的经营行为的行为规范，它调整的民事主体是从事商品经营或赢利性服务的法人、其他组织和个人。在本案中，原、被告双方并不处于同一经营领域。因此，本案不适用《反不正当竞争法》。

裁判要点： 本案是一起侵犯利用民间文学艺术再创作的作品的著作权侵权纠纷案，涉及，本案当事人主要的争议焦点亦在于此。 民间文学艺术作品与利用民间文学艺术再创作的作品是两个不同的概念。民间文学艺术作品是指作者身份不明，但可以确定是由某一民族创作的，经过世代流传和不断的发展完善，并构成民族文化遗产的文学艺术作品，如神话、民间手工艺等。它是一个民族传统文化的瑰宝，是国家和民族的宝贵财富。因此，民间文学艺术作品具有作者的不特定性、作品的民族性及发展的延续性等特点。而利用民间文学艺术再创作的作品是创作者运用民间文学艺术进行再创作后产生的新的作品，这些作品具有独创性。它具备我国《著作权法》保护的作品应当具备的条件，因此受我国《著作权法》的保护。两者具有以下不同点：（1）权利主体不同。前者的创作主体是不确定的，后者的权利主体是确定的，具有明确的作者。（2）延续性不同。前者需要经过几代人不间断的发展完善才能形成，且始终处于不断变化发展的状态中，后者由于其创作主体是特定的，因此更具有个性的特征。（3）产生的方式不同。前者产生于民间，在不断的发展中又被注入新的内容。而后者的产生必须依赖于民间文学艺术。（4）独创性要求不同。前者是在继承前人的作品的基础上加以发展和完善的，虽然也有创新，但这种创新不能被认为是独创性，且有时会排斥某种创新，因为不合适的创新可能会降低民族特色。而后者要求必须具备独创性，否则不受《著作权法》的保护。（5）保护的时间不同。前者处于不断创新发展的过程中，不会因时间的流逝而失去其价值，作为国家和民族的重要文化遗产，对其设定保护期限是不可取的。而对后者的保护是有期限的。 据此，如果本案中赵某绘制的《京剧脸谱》画册属于民间文学艺术作品，则权利就不属于赵某，其无权要求保护；如果该画册属于赵某创作的作品，则其是当然的权利人，应受我国《著作权法》的保护。京剧脸谱艺术是随着中国戏曲艺术的不断发展而逐步形成的一种民间艺术，是我国的国粹。它用各种颜色在演员面部进行夸张的勾画，通过不同的颜色、图案等反映人物的性格、身份、地位等。京剧表演中各种人物的脸谱都有自己特定的谱式和色彩，观众只要一看到这些特点就会知道这是哪个人物。但在勾脸的线条、笔锋等方面又不是千篇一律的。京剧脸谱在长期的发展中已形成了多种流派的勾脸方法，如颜派、郝派等，其在勾脸的技法上各有自己的特点。勾脸不能按谱照搬，要根据自己的脸型、表演特色等把脸勾活，才能生动地体现戏曲人物的外貌、情感和性格特征，使脸谱与表演充分融合起来。因此同一人物的脸谱只要能体现人物的某些代表性的特征，在勾脸的方法上并不要求完全一致。现在这些戏曲表演中的脸谱又被艺术家以美术作品的形式表现出来，其创作的风格各有特点，如有的画正脸，有的画侧脸，有的画全身，有的制作泥塑脸谱，有的在蛋壳上创作脸谱，这些作品均体现了创作者独特的个性特征，风格迥异，具有独创性，作者对此应当享有著作权。赵某的《京剧脸谱》画册是其利用京剧脸谱这一民间艺术进行再创作形成的美术作品，体现的是一种智力创造性劳动，具有独创性。因此其对该画册依法享有著作权，受我国《著作权法》的保护，任何人未经其许可使用其作品即侵犯了其的著作权，应承担侵权的民事责任。

裁判要点： 本案可以说是一新类型案件，审判中主要应解决好以下几个关键和疑难问题： 根据我国《反不正当竞争法》及其有关规定，侵害商誉权的行为体现在以下几个方面：（1）假冒他人注册商标、商标淡化等侵权行为。（2）冒用他人企业名称，仿冒他人商品装潢、标志及产地等侵权行为。（3）侵犯专利权和商业秘密的行为。（4）损害他人商业信誉、商品声誉的行为。（5）行业垄断限制竞争行为。其中，“损害他人商业信誉、商品声誉的行为”是指经营者通过捏造、散布虚伪的事实对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意诋毁、贬低，以削弱其竞争能力的行为。 本案中，三被告以写举报信的方法，向与原告新安公司有业务往来的太原市化学工业集团公司等单位反映：新安公司向有关人员采取贿赂、欺诈手段高价销售产品，造成公司近百万元损失。后经调查，发现举报信反映的内容不属实。尔后，经萍乡市萍审有限责任会计师事务所评估，原告新安公司遭受了721.4万元的损失。客观上，被告龙骧瓷厂通过捏造并散布原告新安公司产品不合格、以贿赂等不正当手段高价销售产品这一事实，损害了原告新安公司的商业信誉、商品声誉，并给原告造成了商誉损失。故三被告存在侵犯原告商业信誉、商品声誉及其他不正当竞争行为。 根据我国《反不正当竞争法》第二十条：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担赔偿责任”和“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，追究不正当竞争行为人（侵权人）的民事责任。另外，依据《民法通则》第一百三十四条规定的承担民事责任的方式，针对商誉侵权的特殊情况，其承担民事责任的方式应该有：停止侵害；排除妨碍；消除影响、恢复名誉；赔偿损失；赔礼道歉。由于法律专门规定的阙如，商誉损害的损失赔偿较难确定。在司法实践中，主要有以下几种商誉损害赔偿的司法救济原则： （1）全面赔偿原则。即根据受害人财产损失的多少，精神损害的大小，确定侵害人的民事赔偿的范围，既包括财产损失和精神损害，也包括直接损失和间接损失的赔偿。 （2）赔偿客观损失原则。即客观受损是多少，就判令侵权人赔偿多少，而不考虑当事人经济状况。具体操作中，可以分为两种情况：其一，在可以量化的情况下，根据《反不正当竞争法》第二十条：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”的规定，可以适用如下赔偿原则：一是填平原则，可以计算出受损数额时，侵害人的赔偿数额应等于受害人因此受到损失；二是获利原则，被侵害人的损失难以计算而侵害人的获利却可以计算时，侵害人的赔偿数额为其在侵权期间所获得的利润。其二，在无法量化的情况下，就可以采取惩罚原则，根据侵权行为人的主观恶性和侵权手段及客观影响给予其明显超过所得好处的惩罚。 （3）精神抚慰与物质补偿相辅的原则，由于商誉很难像物质损害那样完全用数字来计算。受害人的损失的实质是由于侵权人的行为而使消费者在其心目中降低了对受害人商誉的评价。所以此种物质赔偿的作用有二：一是给予受害方一定的经济补偿，二是通过经济补偿对受害人抚慰，以维护其在社会上的声誉。因此应当更注重运用《民法通则》规定的“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”三种救济方式。 （4）自由裁量的原则，即在法律规定不具体也不完善、个案情况的差别又很大的情况下，由法官根据实际情况，围绕救济受害人和制裁侵权者的目的进行自由裁量。 不难看出，在本案中法官适用的是赔偿客观损失原则，结合了本案的具体情况确定的损失赔偿数额。考虑到在我国就无形资产评估尚未颁布相应规定之前，对无形资产的评估参照《国有资产评估管理办法》进行并无不当，且萍审资评报字（2002）第32号关于《萍乡市安源瓷厂李某的发明专利“轻瓷多孔填料”产品信誉损失的无形资产评估报告》是受司法机关的委托，由法定的鉴定机构，按照法定程序所作出的结论，被告无任何合法的反证，萍乡市中级人民法院对其证明效力予以确认，故根据该评估结论确定原告的商誉损失为721.4万元。另外，由于原告只选择其中一定的数额诉请被告赔偿，故法院判定被告萍乡市龙骧瓷厂、被告胡某、被告李某1赔偿原告萍乡市新安工业有限责任公司商业信誉、商品声誉损失计人民币464.36万元，三被告承担连带责任。

裁判要点： 本案是一件侵犯商业秘密的知识产权纠纷，我国《反不正当竞争法》所保护的商业秘密有技术秘密和经营秘密两种，本案中既有技术秘密，又有经营秘密，还有技术秘密、经营秘密相互交叉的部分，因此是一件比较疑难复杂的案件。对此案的事实和法律问题有不同的观点。正因如此，本案经历了原审一、二审和重审一、二审，四次诉讼才尘埃落定。此案中涉及的事实认定和法律适用问题确实值得仔细分析和研究。 1.关于购买零部件行为侵犯何种商业秘密问题 原告为了保护其技术秘密，除了与有关人员订立保密协议外，在生产产品的过程中也采取了措施，设立了定点加工点，对加工点作技术培训，同时与加工点订立协议，限制零件的流向，防止含有技术秘密的零部件被其他竞争者拥有而形成竞争优势。对被告向定点加工点购买含有专有技术的零件的行为，到底侵犯了哪一种商业秘密，有不同的观点。一种观点认为，原告设立定点加工点的目的是为了保护其技术秘密，竞争者只要获得了有技术含量的零件，等于获得了技术优势，达到了不正当竞争的目的。因此，侵犯的是技术秘密（这也是原一审的观点）；另一种观点认为，原告设立加工点的目的确实是为了保护技术秘密，但“加工点”本身就是一个信息，该信息可帮助竞争者掌握获取含有技术秘密的零部件的途径。该信息在本质上是一条进货渠道的信息，因此属于经营信息而非技术信息。本案判决采用的是第二种观点。理由为： 第一，从信息的实用性看，了解加工点所在，只是帮助竞争者了解从何处购买零件，其实用性表现为“特殊进货渠道”，使其可直接获得含有他人专有技术的零件，免却自己生产零件的麻烦。而技术信息，其实用性应是技术本身，技术的实用性是指可用于生产过程或产品中的有用信息。 第二，从被告获取和使用的内容看，被告购买零件所获取的是含有专有技术的零件，零件是有形物，其价值只是零件本身的价值，有形物不具有反复使用和可复制性，生产零件的技术才具有可复制、可反复使用而不减其价值的无形财产特性。 本案被告获取和使用的信息，显然只是“从何处购得”而非“如何生产”，因此被告侵犯的是经营信息而不是技术信息。 2.关于客户信息是否构成经营秘密及两被告是否侵犯该经营秘密问题 客户信息是否构成经营秘密在侵犯商业秘密案件中一直是个认定的难点，审判实践中对此的认定也相当慎重。本案最终认定客户信息构成经营秘密并由被告承担侵权责任，主要是基于以下几个方面的考虑： 第一，原告通过多种形式发展了六家客户，付出了巨大的人力、物力，被告蒋某也承认该些客户长时间、固定地向原告购买“LW12-16系列开关”，故应属原告的特定客户群。这些客户的需求信息仅从电话号簿所载名称上是无法获悉的，且被告提供的电话号簿出版晚于被告向这些客户销售产品的时间，上面也仅有其中3家客户的名称。一般经营者要从该电话号簿近6000个单位名称中筛选出需要某一产品的潜在客户并与之建立经营联系，必然要进行市场调查和市场开发，一旦获悉该些客户需求信息，可以免却因市场开发而必须付出的代价，并获得市场竞争优势。因此，原告已经形成的客户名单具备价值性、实用性的特征。原告通过订立《承包合同》禁止承包人向外披露客户，且被告不能举证证明上述客户信息已为同行业所周知，可认为电器公司已采取了合理的保密措施。故法院认定六家客户对“LW12-16系列开关”的需求信息属于原告的经营秘密是符合法律规定的商业秘密构成要件的。 第二，伊莱克斯公司与双虹公司订立的《特约经销协议书》及两公司结束代理经销后向电器公司客户发出的通知表明，电器公司从未允许伊莱克斯公司自行使用其客户，也说明伊莱克斯公司对上述客户属于双虹公司的特定客户是明知的。此外，蒋某与双虹公司的《承包合同》，明确约定应对客户名单保密，按蒋某与伊莱克斯公司法定代表人的特定身份关系（夫妻关系），伊莱克斯公司也应当知道上述客户信息既属于双虹公司的专有经营信息，双虹公司又对之采取了保密措施。 第三，伊莱克斯公司既然知道该信息属于双虹公司的商业秘密，在代理经销关系结束后，仍应遵守合同附随的保密义务，不得披露和使用双虹公司的客户信息，但实际使用了该客户信息，故违反了合同附随义务和诚实信用的商业道德，应承担侵权的民事责任。 3.关于停止使用客户信息 对于停止使用客户信息的方式，我国法律没有明确规定，各国的司法实践有不同的做法。有的直接判决停止使用，直到该经营秘密进入公有领域为止；有的判决一定时间内停止使用。本案判决采用了一定时间内停止使用的方式，这主要是考虑到：客户在市场上是客观存在的，这不同于技术的研制是从无到有，或是在原有基础上的改进、创新。对于市场上存在的其他经营者或消费者，不同的竞争者都有权去合法地争取为自己的客户，被告的错误不在于与这些客户建立商业联系本身，而在于未经自己的开发和努力，直接利用了别人已经开发好的现成的客户名单。况且，作为客户也有在市场上选择商业伙伴的权利。因此，对于这类商业经营秘密，不宜绝对地、完全地禁止使用。否则，会造成新的不正当竞争。 鉴于被告直接使用这些客户需求信息，免去了市场调查和市场开发的费用，获得了相比其他与其同时进入这一市场的善意经营者的领先优势，因此，被告应承担在合理时间内不得使用这些需求信息和赔偿因侵犯双虹公司经营秘密造成的经济损失的民事责任。该合理时间应以一个善意经营者进入市场后从市场调查到开发同样数量销售客户所需的合理时间为依据，可根据案件具体情况酌情确定，在本案中，法院确定的停止使用的时间是判决生效后1年内。

裁判要点： 本案涉及的主要问题是 企业名称与商标不同。商标是区分不同商品或者服务来源的标志，它表明一种商品或者服务来源于哪个市场主体，是为了使消费者将带有某种商标的商品或者服务同提供该商品或者服务的市场主体联系起来的工具，是用来区别某一主体的商品或者服务和其他主体的商品或者服务的标志。正是因为商标具有上述的功能，商标才能够被许可给商标权人之外的人使用，只要被许可人在使用商标时，注明自己的名称和地址就足以使消费者获知商品或者服务的来源，不至于发生混淆、误认。企业名称是民事主体在对外从事各种活动时所使用的名称，其所区分的只是企业本身，并不与该企业所提供的商品或者服务相关联，虽然很多企业名称中的字号就是该企业的商标，但是两者在区分功能上仍然是不同的。因此企业名称具有人身专属性，理论上也将企业名称权认为是企业法人的人身权的一项权利内容。正是因为企业名称权具有人身专属性的特点，所以企业名称不能许可给他人使用，因为如果企业将自己的名称许可给他人使用，必然会造成人们在同该企业或者被许可使用该企业名称的主体进行交易时产生混淆、误认，最终导致交易秩序的混乱和市场秩序的破坏。 被告宁海县搪铝制品厂被许可使用苏泊尔集团（香港）有限公司的注册商标“HOSDEN”，因此被告有权在自己的商品上使用被许可使用的商标，并且根据我国《商标法》以及商标使用许可的格式合同条款的规定，应当在商品上注明被告自己的名称和商品产地。宁海县搪铝制品厂与苏泊尔集团（香港）有限公司签订的授权使用合同中亦未有在商品上注明许可人名称的约定。因此被告在自己的商品上无权使用苏泊尔集团（香港）有限公司的名称。 由于苏泊尔集团（香港）有限公司与原告苏泊尔集团有限公司的名称近似，其中的字号又与原告已经注册并被国家工商局认定为驰名商标的“苏泊尔”（压力锅）完全相同，被告作为同样生产压力锅的企业，在应当知道“苏泊尔”在同行业中拥有较高声誉的情况下，仍然在自己生产的压力锅上突出标注“苏泊尔”字样，显然具有搭便车的故意，其行为违反了经营者在市场竞争中所应当遵循的诚实信用原则，构成了不正当竞争行为。 综上，一、二审法院认定被告使用商标许可人的企业名称具有明显的搭便车的故意，造成消费者产生其与原告具有关联关系的误认，构成不正当竞争，作出被告停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的判决是正确的。

裁判要点： 本案主要涉及两个争议焦点： 。根据反诉的构成要件，反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求必须有事实上或法律上的联系，其目的是为了抵销或吞并本诉。本案中，由于本诉的诉讼请求是要求地坛医院停止不正当竞争行为，而地坛医院的反诉请求则是要求爱特福公司停止技术侵权行为，显然，地坛医院该部分的诉讼请求与本案本诉的诉讼请求不存在事实和法律上的联系，地坛医院的诉讼请求，也不能达到抵销或吞并爱特福公司诉讼请求的目的，因此不符合反诉的条件。同时也不属于法律规定的其他可以合并审理的情形，故一审法院将地坛医院的诉讼请求作为反诉在本案中一并审理，实属不当，二审中对此部分予以改判是正确的。 。判定某一商品名称是否为通用名称，其标准主要是看该名称的主要含义是指产品的来源，还是产品的本身。具体地说，对于购买者来说，当其看到“84消毒液”字样时，是将其与产品的提供者联系起来，还是认为这仅是代表了某一类消毒液。如果结论是后者，则应当认定为通用名称。本案中，虽然“84”消毒液是地坛医院研制新产品时所使用的名称，但其在向全国多家企业转让新产品技术的合同中，并未对“84”名称作任何特殊的约定，以至“84”消毒液逐渐演变成为某一类商品的名称，消费者在购买该产品时，不会将该产品与产品的生产厂家联系起来，而是认为是代表某一种产品，识别产品来源是依据产品上的其他标识进行判断。事实上，各个受让企业也均在使用“‘84’消毒液”名称的同时，标明各自所使用的商标。仅凭“‘84’消毒液”的名称客观上已不能区别该类商品来源。因此，“84”消毒液已失去了特有性，变成了该类商品的通用名称。一、二审对此认定均是正确的。

裁判要点： 本案主要涉及两个争议焦点： 。根据反诉的构成要件，反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求必须有事实上或法律上的联系，其目的是为了抵销或吞并本诉。本案中，由于本诉的诉讼请求是要求地坛医院停止不正当竞争行为，而地坛医院的反诉请求则是要求爱特福公司停止技术侵权行为，显然，地坛医院该部分的诉讼请求与本案本诉的诉讼请求不存在事实和法律上的联系，地坛医院的诉讼请求，也不能达到抵销或吞并爱特福公司诉讼请求的目的，因此不符合反诉的条件。同时也不属于法律规定的其他可以合并审理的情形，故一审法院将地坛医院的诉讼请求作为反诉在本案中一并审理，实属不当，二审中对此部分予以改判是正确的。 。判定某一商品名称是否为通用名称，其标准主要是看该名称的主要含义是指产品的来源，还是产品的本身。具体地说，对于购买者来说，当其看到“84消毒液”字样时，是将其与产品的提供者联系起来，还是认为这仅是代表了某一类消毒液。如果结论是后者，则应当认定为通用名称。本案中，虽然“84”消毒液是地坛医院研制新产品时所使用的名称，但其在向全国多家企业转让新产品技术的合同中，并未对“84”名称作任何特殊的约定，以至“84”消毒液逐渐演变成为某一类商品的名称，消费者在购买该产品时，不会将该产品与产品的生产厂家联系起来，而是认为是代表某一种产品，识别产品来源是依据产品上的其他标识进行判断。事实上，各个受让企业也均在使用“‘84’消毒液”名称的同时，标明各自所使用的商标。仅凭“‘84’消毒液”的名称客观上已不能区别该类商品来源。因此，“84”消毒液已失去了特有性，变成了该类商品的通用名称。一、二审对此认定均是正确的。

裁判要点： 本案为一起因公司控股股东抽逃出资而引发的股东派生诉讼的典型判例。 所谓股东派生诉讼（derivative action），是指当公司怠于通过诉讼追究机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼。因为股东所享有的诉讼权利并不是源于股东自身，而是源于公司，并非代表自己而是代表公司以强制执行公司的义务，因而称之为派生诉讼。股东派生诉讼允许少数股东为公司利益而对致害人提起诉讼，从而保护公司和少数股东免受居于管理地位的控股股东、董事或受托人的诈欺。股东派生诉讼制度虽源于英美衡平法，但很快为大陆法系国家所接受，成为两大法系在保护少数股东利益上的一个共同的制度选择，成为有效保护公司、少数股东利益的重要法律利器。 1.对抽逃出资行为应适用股东派生诉讼予以救济 出资是股东对公司的基本义务，也是形成公司财产的基础。抽逃出资行为违反了股东出资义务，根本上破坏了公司资本制度。对股东抽逃出资的行为的救济途径不外乎三种：（1）由公司直接向抽逃出资的股东主张权利；（2）由公司的债权人主张权利；（3）由已足额出资的股东代位主张权利，提起股东派生诉讼。对抽逃出资行为能否由已足额出资的股东提起股东派生诉讼予以救济，《公司法》没有规定，在理论界存在很大的争议。 笔者认为，仅允许或依靠公司或公司债权人向抽逃出资的股东提起诉讼主张权利是远远不够的，对抽逃出资行为应当允许已足额出资的股东通过股东派生诉讼方式，要求抽逃出资的股东改正，将抽逃的出资退还公司。原因在于：（1）公司往往碍于控股股东控制等原因，不能或不会出面行使追偿权，从而使公司的其他诚实股东和债权人利益受损。例如，在本案中，京顺拍卖行受信息公司控制管理权，怠于或消极行使权利的事实非常明显。（2）公司债权人碍于各种原因，不能或不会对抽逃出资的股东提起诉讼。（3）只有赋予已足额出资的诚实股东向抽逃出资的股东提起股东派生诉讼的权利，才能有效地制止、改正抽逃出资的行为，维护公司、公司其他诚实股东、公司债权人和社会的利益。（4）对抽逃出资的控股股东提起股东派生诉讼是少数股东的应有诉讼权利。 2.原告国信公司能否起诉信息公司返还抽逃资金问题 这主要看国信公司的起诉是否符合提起的股东派生诉讼的要件和是否符合《民事诉讼法》的规定。从提起的股东派生诉讼的要件看，应允许国信公司对信息公司提起派生诉讼。（1）国信公司是京顺拍卖行的三个股东之一，占有公司的10%的股份，在信息公司抽逃出资的行为发生时至诉讼期间国信公司始终为京顺拍卖行的合法股东。（2）国信公司起诉前已经历了竭尽“公司内部救济”的前置程序，在国信公司和凤城公司的要求下，京顺拍卖行的财务部门多次发出通知要求信息公司补足抽逃的出资。（3）由于信息公司是京顺拍卖行的控股股东，实际上控制京顺拍卖行经营管理权，使京顺拍卖行怠于行使诉权，只有通过少数股东提起派生诉讼方能解决抽逃出资问题。（4）国信公司提起派生诉讼是出于善意维护公司利益及少数股东利益，其能够公正、充分地代表其他股东和公司的利益。从《民事诉讼法》的规定看，国信公司与信息公司抽逃出资的行为存在直接的利害关系：首先，国信公司依法应对信息公司抽逃出资所造成瑕疵出资负资本充实责任。其次，信息公司抽逃出资将直接损害公司利益、国信公司与凤城公司两公司股东利益。而信息公司抽逃出资的行为，违反了我国《公司法》“股东在公司登记后，不得抽回出资”的强制性规定。故法院应支持国信公司提起的派生诉讼。

裁判要点： 本案是关于有限责任公司未登记在册的投资人能否抽回出资的纠纷。双方当事人争议的焦点是。 根据《公司法》第二十六条和第二十七条的规定，有限责任公司的股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明，之后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程和验资证明等文件。因此，出资人只有经过法定的手续并办理工商核准登记后，才能成为有限责任公司的股东，才享有股东权利；否则，他人即使在有限责任公司中有实际出资，如未办理工商登记，也不是公司的法定股东，实际出资人也不得直接向公司主张权利，而只能首先向公司的股东提起确权之诉，在确定所占出资比例后，还应依法办理工商变更登记方合法有效。 本案中，蔡某与他人合伙创办宏裕蚊香厂时，约定出资1万元和以技术入股而占宏裕蚊香厂20%的股份，虽然宏裕蚊香厂的工商登记中未体现，但由于宏裕蚊香厂属合伙企业，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条的规定，只要经全体合伙人同意，蔡某是可以退伙的。但1998年10月7日，宏裕蚊香厂经工商部门核准变更登记为银象公司后，由于银象公司属有限责任公司，而蔡某并非银象公司登记在册的股东，因此蔡某不得直接向银象公司主张股东权利，而只能首先向其他股东提起确权之诉，确定他在银象公司中的股份，并应办理工商变更登记，方为银象公司的股东，才享有股东权利；而对其出资的处分也只能根据《公司法》第三十五条的规定依法转让给其他股东或股东之外的人，而不能违反《公司法》第三十四条的规定，抽回出资或以公司为受让人变相抽回出资。对于银象公司而言，在未经全体股东确认和法定的验资机构验资并办理工商变更登记的情况下，无权确认股东之外的人为公司的股东和所占有的出资比例，更不得违反《公司法》第三十四条关于股东在公司登记后不得抽回出资的规定，以公司为受让人，与股东之外的人签订所谓的退股协议，变相抽逃公司的注册资本。因此，本案蔡某与银象公司2000年12月17日签订的退股协议，因违反《公司法》第三十四条的禁止性规定，依法应确认为无效。至于蔡某所主张的欠款9万元，其在一审起诉时诉称系其退出银象公司股权，银象公司应付款；并在一审法院的询问笔录中进一步确认系投资和利润。后来蔡某又改变主张称该9万元系银象公司欠他的利润、工资和垫付货款。由于利润属投资收益，只有蔡某确定在银象公司中的股东身份和出资比例后，才有权主张；而工资属劳资纠纷，应首先向劳动部门请求解决；垫付货款属买卖合同关系，三者属不同的法律关系，且蔡某对其改变的主张均未能举证。因此，二审法院对其改变的主张不予采信，并认定9万元系退股款。由于退股协议违反《公司法》禁止性规定无效，因此蔡某基于该退股协议而要求银象公司支付其9万元的诉讼请求，依法不予保护，并驳回蔡某的诉讼请求。

裁判要点： 本案有以下两问题值得探讨： 1.从本案看股份有限公司股东的权利和义务 作为股份有限公司股东的权利，股东有权出席股东大会、行使表决权、转让出资、查阅有关公开资料、获取股息红利等权利。同时，负有缴纳所认缴的出资及公司章程上规定的其他义务。根据《公司法》第九十三条的规定，发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回股本。被上诉人在缴纳了股款后，其出资的所有权即转移至已依法设立的海南金海股份有限公司名下，构成了公司的财产，原告不得要求抽回股本。从本案看，1993年7月21日海南金海股份有限公司向社会公开募集股份设立时，原告与被告签订了《法人股认购协议书》，认购了被告50万股法人股，对这一事实双方没有异议。被告募集上述法人股时，是经过有关部门核准的，原告的认购行为也没有违反有关法律的禁止性规定。认购行为完成后，被告将原告列入了海南金海股份有限公司的股东名册，并于1994年向原告分派股息10万元。因此可见，原告已取得了作为被告法人股股东的地位，其所缴纳的股款也计入了海南金海股份有限公司的股本，海南金海股份有限公司也因募集成功而成立，也才有1996年11月底该公司在深圳证券交易所的上市交易。综上所述，原告要求被告返还其已缴纳的股款，违背了国家法律的明文规定，损害了其他股东及债权人的合法权益，故二审法院对原告的诉讼请求不予支持。 2.从双方签订的《股权转让协议书》看关于本案举证责任的分配问题 本案中原告认购的股份被列在了金海实业（或恒润公司）的名下，但对于原告的股份是如何被列在了他人的名下，双方均未提供证据证明。对这一事实的认定，就涉及证明责任的分配问题。所谓证明责任的分配是指法院在诉讼中按照一定规范或标准，将事实真伪不明时所要承担的不利后果在双方当事人之间进行划分。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在证明责任分配方面借鉴了大陆法系国家通行的关于证明责任分配理论的“法律要件分类说”，同时也考虑了某些具体案件证明责任分配的特殊性。这种理论把待证事实分为三类：产生权利的事实、妨碍权利产生的事实和权利消灭的事实。谁主张相应事实，谁就应当对该事实加以证明。结合本案来看，原告主张权利产生的事实和妨碍权利产生的事实，原告应当对该事实加以证明。如果原告所提供证据的证明力不足以证明待证事实，使法官对该证据的内心确信产生了合理怀疑，而被告所提出的证据的证明事项又足以使法官的内心确信基础彻底产生了动摇，那么此时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。即对于本案来说，由原告承担举证不能败诉的不利后果，这样更能体现权利和义务相一致的原则。

裁判要点： 本案是涉港股权转让纠纷案件。本案的焦点问题是。 本案例所称的股权是以公司的存续为前提的，即公司股权，也称为股东权益或者股东权，指的是股权所有者（股东）在对公司进行出资后享有的期望获得某种经济利益或者进行其他便益行为的可能性。对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局联合颁布《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二条明确规定，股权变更指的是投资者或者在外资企业的出资份额发生变化，这种出资必须认缴或者已经到位并且企业开始了生产经营，也就是说合资公司必须依法已经成立后才发生投资者股权的变更或者转让。对公司尚未依法成立的投资者的出资或者认缴的出资的转让，不能称为是股权转让，而应是出资转让。对于公司依法成立后，投资者认缴的未到位的出资的转让，也可以认为是股权的转让，需要注意的是，这一点与我国公司法上规定的实缴出资产生股权的原理有所不同，因为我国法律对中外合资企业投资者的出资采取的是授权资本制或者称认缴资本制。本案中的企业松柏（顺德）电池工业有限公司的设立效力问题，由于双方在《合资办厂协议书》中约定以代持股的方式成立合资公司，对此有两种意见，一种意见认为，该协议的约定系双方当事人串通规避法律的禁止性规定，设立合资公司的一系列行为应当为无效；另一种意见认为，鉴于本案纠纷的解决和当事人的真实意愿，公司的全部出资属于港方松柏国际发展有限公司，在起诉之前，松柏（顺德）电池工业有限公司已由合资企业变更为外商独资企业，因此可以不予追究原合资企业的设立瑕疵问题。显然，针对本案的实践情况，后一种意见更为可取。但同时应当注意到合营企业设立瑕疵给审判实践带来的许多棘手的问题，这方面的立法及审判经验都是比较缺乏的。

裁判要点： 关于本案争议的实质问题是。就此问题，有两种不同的意见：一种意见认为，既然《公司法》和金星公司章程都明确规定了董事长主持股东会和召集、主持董事会会议的权利，而金星公司的董事会和股东会没有按照《公司法》和公司章程去做，应当认定其所作出的决议无效。另一种意见认为，金星公司董事会和股东会虽没有董事长召集和主持，也只是程序上的轻微瑕疵，不足以此认定该董事会和股东会所作出的决议无效。 我国《公司法》第四十三条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。”但我国《公司法》没有进一步规定如果董事长不能履行职务、又不指定副董事长或者其他董事主持的，大会应当由谁主持的问题。该条款的性质是管理性规范还是强制性规范不够明确。因为对该条款性质上的不同认识，可能会导致在对董事会和股东会效力认定上不一致。就本案而言，被告王某在电话通知未到场的情况下，由金星公司各股东和监事参加的董事会和股东会所做出的决议，是各股东的真实意思表示，应当认定为有效。至于王某以股东会没有经其召集和主持为由，抗辩股东会决议无效，其理由是不能成立的。 另外，我国《公司法》规定，三分之一以上董事可提议召开董事会会议。该条款明确规定了除董事长和由董事长指定的副董事长主持以外，三分之一以上的董事，可提议召开董事会会议。这在法律上更加明确了只要有三分之一以上的董事提议，即使没有董事长的召集，董事会仍可召开，董事会作出的决议应认定有效。本案中，金星公司的董事会已通知王某参加，而只是未能到会，并做了记录，程序上符合法律的规定。

裁判要点： 我国目前的各类商事公司中，董事、经理作为公司的经营管理层，其权力在不断地扩张，而其义务和责任则因各种原因而未能得以相应强化。这种失衡的责权利关系对股东、公司而言是很不公平的，也容易引发董事、经理利用其职权侵害股东、公司利益的事件的发生。本案就是一起公司经理越权侵害公司利益的案件。因此，必须强化董事、经理对公司的义务尤其是忠实义务以及违反忠实义务所应承担的责任。 1.关于竞业禁止、竞业禁止后契约义务问题 《公司法》第六十一条第一款规定了绝对竞业禁止义务，有学者认为，如果严格适用显然对于兼职董事过于苛刻；但笔者认为，从保护公司利益与完善公司制度的目的出发，应坚持现有规定，而且我国未规定竞业禁止后契约义务。董事、经理任职期间应遵守竞业禁止义务并不得有泄露公司秘密，离职后亦应遵守此义务。该义务旨在使董事、经理离职后原任职公司利益免受损害，主要指董事、经理离职后不得泄露公司商业秘密，或利用其从事相关业务。从本案来看，章某在离开新谊公司后成立了秦皇岛秦云科联环境工程有限公司并就任总裁，该公司与新谊公司的经营范围相同，属于相同行业的竞争对手，并同在秦皇岛市开发区。按照《公司法》的规定，如果章某的行为发生在其任新谊公司总经理的任职期间，则其行为严重违反《公司法》对公司董事经理的竞业禁止的规定，但由于新谊公司起诉时章某已离开了该公司，已不适用《公司法》第六十一条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”的规定，但客观上讲，章某成立秦云科联公司因经营范围与新谊公司相同已确实引发新谊公司的效益大幅下降，对新谊公司的经营产生很大冲击。因此，《公司法》亟须规定董事、经理的竞业禁止后契约义务，赋予法院自由裁量权，规定：“董事、经理在任职期间及离开原任职公司后，不得以其他方式泄漏原任职公司商业秘密；否则，应立即停止违法行为，并承担赔偿责任。”同时，应鼓励董事、经理与公司订立服务合同时对此予以详细规定。 2.关于经营管理层滥用公司财产问题 由于经营者权限的不断扩张，使得经营者滥用公司财产，侵害公司利益的行为屡见不鲜。本案中，章某利用其担任新谊公司总经理的职务便利，超越董事会的授权范围滥发奖金，损害了新谊公司及其股东的利益，因此，《公司法》应规定董事、经理滥用公司财产应承担相应的赔偿责任。第一，应增加概括性禁止规定：“董事利用职务之便滥用公司财产的，应对公司承担赔偿责任，并向公司交缴惩罚性赔偿金”。董事滥用公司财产，即犯有违反信义之罪，应归还公司所丧失之所有财产或赔偿公司所受之损失。第二，商业机会、信息等抽象财富对公司越发重要，全面保护公司利益的要求日益急迫，应增加禁止“篡夺公司机会”的规定。公司机会的认定较困难，笔者认为可从两方面加以确定：一是此机会从董事职务行为中获得；二是此机会属公司经营范围内，与公司经营目的相关。可借鉴国外立法，在保护公司利益不受侵害前提下尽量实现社会利益最大化，采取较务实的义务标准，规定：“禁止董事个人利用与公司经营目的相关的积极的商业机会，但有限责任公司股东会非利害关系股东多数通过或者公司在经济上不可能利用该机会的除外。”将股份有限公司与有限责任公司相区别，因为前者具有股东分散的特点，难以完全避免“篡夺公司机会”发生，而后者的股东有更大权利且相互信任，为兼顾市场效率与公司利益，做出例外规定。

裁判要点： 本案系一起因股票透支交易发生的纠纷，股票透支交易是我国目前证券市场上比较普遍的一种现象，同时也是引起纠纷最多的一类案件，这类案件如何定性在司法实践中，一直存在不同见解，也是各方关注的热点，此类案件主要涉及以下几个法律问题： 。从法律关系上讲，客户透支进行股票交易的行为存两种法律关系：一是委托代理关系，客户委托证券商购买股票或进行股票交易；二是借贷关系，证券商同意借给客户资金或同意为客户垫付资金供其进行股票交易。事实上双方已形成了借贷关系，客户利用证券商的资金应当返还，但不应当影响客户对于股票的所有权。借贷关系违反《股票交易与管理暂行条例》中有关“不能为股票交易提供融资”的规定，应当认定无效。但是借贷关系的无效，并不能影响委托代理关系的合法性，故客户用透支款项购买的股票所有权应当属于客户。 。对于客户用透支款项购买的股票，在股市行情发生变化时，特别是在股市走低客户透支款项面临无法归还的情况下，证券商是否可以强行平仓，即在没有客户委托的情况下将客户持仓的股票部分或全部卖出。目前股票交易条例以及证券所的交易规则，都没有规定证券商有强行平仓的权利。证券商擅自卖出客户持仓的股票，违反了委托协议，并已构成侵权。 。计算损失的数额，必须应当有两个价格，这两个价格之间的差额即为损失的数额。强行平仓价是必须具备的价格，可是另外一个价格应当是何时的价格，司法实践中有四种观点：（1）“当日价”，即平仓价和当日收盘价（或最高价）之间的差价；（2）“卖入价”，即平仓价和股票入价之间的差价；（3）“平仓行为前最高价”，即平仓价和平仓行为前股票最高价之间的差价；（4）“平仓行为后最高价”，即平仓价和平仓行为后至客户起诉时这一时期的最高价之间的差价。 股票交易主要是一种投机交易，交易人所不能控制的影响股价不确定因素较多，股市的波动无人能够准确预见，加上由于客观的财务状况、心理承受能力及股票实际操作的技术问题等诸多因素影响，股票很难在最高点抛出或最低点买入，股民在平仓价与平仓的股票在一定时期的最高价之间的差价利益是一种不确定的、可能发生的利益。假如就以此差价为标准要求券商向股民承担赔偿责任，使股民获得额外不当利益的话，会使券商承担过重责任，也有违侵权赔偿法的基本原理。上述四种计算方法都有其相对的合理性，但也都有其自身无法克服的缺陷。本案所采用的第二种观点虽然相对保守，但在目前对此问题尚无法律及司法解释明确规定的情况下，采用此种计算方法既符合实际情况，又相对公平合理。但同时也应意识到，由于证券商的故意行为，使股民丧失了利用原有股票进行交易的机会，从根本上剥夺了股民获利的可能性，故酌情判令证券商对股民交易机会的丧失给予适当的赔偿，笔者认为，这将是今后法院处理此类案件过程中可以进行的一种有益尝试。

裁判要点： 本案争议的焦点在于 本案中，王某只承认其对潘某的买卖股票的授权，潘某不能划拨账户内的资金，且通过笔迹鉴定，可以认定授权委托书确实不是王某本人签署的。因此，潘某进行融资事实上超越了王某本人对其的代理权限。越权有两种情况：一是本人对代理人的授权范围明确，但代理人超越了授权范围。由于这种授权可能是一种内部授权，而第三人并不知道，因此第三人对代理人具有代理权可以产生合理的信赖。二是本人的外部授权清楚，但是内部授权不明确。此时，应当以外部授权为准。本案中同样出现了内部授权（即股票投资合作协议书）和外部授权（即授权委托书），潘某向和平里营业部出示了授权委托书，和平里营业部是知道王某对潘某的外部授权的。由于王某直至开庭前从未向和平里营业部出示过《股票投资合作协议书》，所以和平里营业部并不知道王某对潘某的内部授权。恰好符合第一种越权情况，因此，和平里营业部对潘某具有融资的代理权可以产生合理的信赖。 一直作为王某的代理人操作股票买卖的潘某向其出示了王某的《授权委托书》，和平里营业部通过将该委托书上王某的签名与《证券委托代理协议书》上王某预留的签名比对，得出二者是同一人所签写的结论，基于王某对潘某已经有在先的股票买卖的代理关系的存在，因此，和平里营业部尽到了一个证券商应尽的注意义务，对《授权委托书》产生信赖是完全合理的。 另外，和平里营业部对授权委托书上王某的签名进行了笔迹核对，表明和平里营业部尽到了审核义务，和平里营业部不仅是善意的，而且是无过失的。相反，王某对潘某的越权代理是有过错的，王某在《证券委托代理协议书》中向和平里营业部保证数据的真实性，但同时王某又认可潘某代为签名，并将该签名留存和平里营业部不作出声明，以致数据失真。因此，潘某的越权行为与王某具有关联性，由王某承担相应的后果并不违反公平原则。 综上，潘某持签有王某名字的授权委托书与嘉义典当公司签订《典当契约》、《授权委托书》，并与嘉义典当公司、和平里营业部签订三方《监管协议书》，构成了表见代理。虽然潘某系以自己的名义对外签订的一系列协议，但由于相对人是知道王某与潘某的委托关系的，所以潘某的行为后果应当由王某承担。但潘某的无权代理行为给王某造成的损害，潘某应当向王某承担损害赔偿责任，不能因为是表见代理就免除了无权代理人的损害赔偿责任。

裁判要点： 本案涉及以下三个焦点问题： 。《期货交易管理暂行条例》及最高人民法院的司法解释对期货交易中“下一个交易日”起算点均未明确规定，而实际交易合同及习惯中确存在对“下一交易日”起算的不同认识，本案当事人之间发生的分歧就是一个很好的例证。根据双方所订的合同约定，王某应当在收到追加保证金通知后的“下一个交易日”补足保证金。设想一下，如果王某1月3日不在期货公司营业场所，其也不知道1月3日当天闭市时其账户上已透支，而期货公司的追加保证金通知在1月6日才送达，那么，此时尽管账户透支事实发生在1月3日，而期货公司追加保证金通知的送达事实发生在1月6日，若要严格执行合同约定的话，即应该理解“下一个交易日”为1月7日，而非1月6日。本案中，两级法院之所以确认下一个交易日为1月6日，主要是基于案件的特定事实以及考虑对于“下一交易日”的确定应当遵循期货交易规则以及交易惯例。根据交易惯例，交易日是指期货合约进行交易的日期，“下一个交易日”应当理解为针对前一个交易日而言，因王某明知1月3日的交易日中其账户已出现透支，因此，根据交易惯例很显然“下一个交易日”应当为1月6日（1月4日、5日为双休日），因此，法院最终作出了与合同本身不完全一致的解释。这种解释虽仅仅是对个案来讲，但实践中确有些期货公司的格式合同中存在对“下一个交易日”约定不明且操作有歧义的情况，应当值得期货公司及相关管理部门重视。 。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》规定：“期货交易中经纪公司或客户应当按照规定追加保证金。经纪公司或客户接到追加保证金的通知后，未能在规定的时间内追加保证金，交易所或者经纪公司可以就其未平仓的期货合约强行平仓。因强行平仓而造成的损失由经纪公司或客户承担。”从此通知规定可看出，强制平仓的目的只是补足期货交易者不足的保证金。强制平仓的金额应当与期货交易者所需保证金数额大体相当。因此，为了防止期货交易所和期货经纪公司任意对期货交易者的持仓进行处分，必须规定强制平仓的限制数额。由于最高人民法院司法解释中对涉及保证金不足，可以强制平仓的具体数量未作规定，实践中对强制平仓数额与保证金大体一致如何衡量也无一定标准，因此就造成了有的期货经纪公司只要认为客户的保证金数额有可能对其造成损害，他们就会随意利用强制平仓来达到止损目的，甚至还经常出现期货经纪公司强制平仓后发现客户还留有一定的保证金，足够再次开仓，于是期货经纪公司就会利用其交易之便，再为客户补上一定量的仓位，以免客户日后找其麻烦。本案所涉的期货公司就出现过类似情况，并且，客户在诉讼中还专门就此问题作为其指控期货公司强制和超量平仓的事实依据。针对上述出现的种种问题，笔者认为有必要敦促立法部门对强制平仓的限制数额以及超量平仓的量化认定标准作出相应规定，以防期货公司滥用强制平仓权来达到其所谓的止损目的。与此同时，法院在处理此类案件时也一定要根据不同的案件事实，搞清强制平仓的真正目的，查清期货公司有无违规事实，并结合期货市场的交易惯例以及公平合理原则酌情处理。 。由于期货交易结算制度的不统一，各期货经纪公司对于期货交易的平仓盈亏结算、持仓盈亏结算、可动用资金的结算方法各有差异。因此，就带来了各期货经纪公司对风险率的计算也五花八门。就拿本案来说，涉及是否达到可以强制平仓条件的风险率应当以什么时间段为基准双方当事人也颇有争议。有的认为应当以前一个交易日闭市的风险率为基准，有的认为应以下一个交易日的交易过程中或者闭市时的风险率为限。由于期货经纪公司与客户在签订代理合同时往往对风险率约定比较模糊，更多只规定计算方法而很少规定在怎样的时间段为基准来计算风险率，因此，在很多纠纷中风险率是否已过警戒线就成为各方争执的焦点。结合本案事实，笔者认为，风险率应当以当日闭市时客户所留保证金基数为基准计算较为合理。由于期货经纪公司发给客户追加保证金通知往往也在当日闭市后通过当日盈亏仓单记录而计算得出，因此，风险率也应当与该时间段相一致来测算比较合理。在下一个交易日开市前客户根据期货经纪公司的通知补足了保证金缺额后，下一个交易日开市过程中虽然还有可能出现客户刚补足的保证金仍不足以支撑其保留仓位的情况，但此时仅为交易过程中出现的不确定状态，而非达到固定的程度，只有在闭市后才能真正计算出客户当日所存保证金是否足额。因此，在客户补足通知书上所需要的保证金数额时，期货经纪公司无权就下一个交易日交易过程中出现的已超出约定风险率的情况作出强制平仓的举措。否则，应当视为期货经纪公司侵犯了客户权益，客户有权要求期货经纪公司对其滥用强制平仓权而给客户造成的损失进行赔偿。