裁判要点： 本案是商品房销售合同当中，买受人实际收房行为是否必然免除了开发商的违约责任。案件审理的难点是买受人实际收房行为的认定。 1.减损规则的理论基础。 减损规则是指当违约事件发生时，倘受害一方将违约视为解除契约理由时，受害人应采取合理措施，以减轻因违约而发生之损失。倘被害人怠于避免预先可防止之损害或阻止其扩大者，法院可以减轻违约人的责任。法律课以受害人承担减轻损害的义务，并在受害人未尽该义务时，并将扩大的损失分配给受害人。 减损规则是诚信原则的具体化，促使合同双方之间的互相协作，激励受害方按促进经济效益的方式行为，减少财产的浪费。我国现行的法律制度并没有要求受害人在对方违约或侵权以后，采取积极措施减轻损害把违约方或致害人从违约/侵权的通常后果中挽救出来，仅要求其努力防止损害的进一步扩大，而不要求改变现状。 2.默示适用规则 民事法律行为是由意思表示和其他事实要素两部分组成的。其中意思表示形式包括明示形式和默示形式。所谓民事法律行为的默示形式是指民事主体不用语言、文字等方式直接表达其内在意思，而是以实施某种行为或不实施某种行为间接地依法律规定、约定、习惯或常理推知其意思的表示形式；包括推定行为与沉默两种。推定默示形式是指表意人实施一定的积极作为行为，根据这种作为可推断出行为人的内在意思；又称为作为的默示形式。 在本案当中，林某虽然接收了讼争房产并签订了房屋使用说明书和房屋质量保证书，但其却在签字落款处备注其小孩入学接收房产，保留追究开发商逾期交房违约责任。 也就是说，林某的接房行为是因为考虑小孩入学这一特定目的而实施的行为，该行为在性质可以归纳为林某为了减少因受新景地公司逾期履行而遭受的损失所做的减损措施；并不能因林某实施减损措施的行为，进而对其行为作出对其不利的解释，并且其在签字落款处已明示其接收的意图，并明确保留追究新景地公司违约责任的意思表示。据此，本案不适用默示推定规则，即不能因林某实际接房的行为，而推定其放弃追究新景地公司逾期履行的违约责任。 3.民事权利放弃的形式 民事权利放弃的形式，应以明示形式放弃意思表示原则，以默示形式推定为例外。也就是说，在没有法律特定规则或是合同当事人明确约定的；民事权利放弃均须由权利人作出明确放弃该权利的意思表示；在实务当中不得因权利人积极地实施了减损行为，或是未行使、部分行使或延迟行使依法享有的权利，而被认为其放弃该项权利。至于权利放弃（如上诉权事先约定放弃）是否合法或是其放弃的法律后果，则是法官在审判当中依法行使司法权进行司法审查的内容，在此就不一一赘述。

裁判要点： 该案例涉及发起人以设立中公司名义对外签订合同的责任问题。 在实践当中，一些公司的发起人往往在以设立中公司名义对外签订合同，并从事经营活动。在此种情况下，发起人虽然以个人名义对外签订合同，但是为设立公司而为之，成立后的公司是实际上的权利享有者和义务承担者。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条第一款规定发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。但是，如果公司有证据证明该发起人是为自己利益签订该合同的，且合同相对人也知道公司不是合同不是实际当事人的，则由该发起人承担合同责任。本案中，刘某、林某受发起人王某委托办理酒店筹建事务。刘某以设立中的"天天假期国际大酒店"的名义委托金东亚公司对酒店的经营场所提供清洁服务，符合公司设立目的，其行为的法律后果应由发起人承受金，东亚公司已如约完成清洁工作，其要求受益人天天酒店公司承担合同义务依据充分。

裁判要点： 本案主要涉及在主合同无效的情形下，定金罚则如何适用的问题。 所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方按照合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱。《合同法》第一百一十五条的规定："当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。" 这里的"双倍返还定金"即为合同法上所称的"定金罚则"。 根据给付目的和效力的不同，定金分为证约定金、立约定金、成约定金、违约定金和解约定金。从本案的情况看，原被告之间约定的是立约定金。立约定金，是指为保证正式订立合同而交付的定金。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条规定："当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。"该司法解释明确了当事人可依意思自治设立立约定金，担保当事人未来的正式缔约行为。如果当事人违背承诺，拒绝订立正式合同，则适用定金罚则。 具体到本案中，原告方认为立约定金具有独立性，其在主合同之前就以成立，主合同是否成立不是立约定金是否成立的决定条件。立约定金法律效力的发生也与主合同是否发生法律效力没有必然联系。李某向王某交付的10万元定金属立约定金，且有书面定金收据，立约定金合同成立并生效。只有因不可抗力、意外事故导致主合同不能履行的，才不适用定金罚则。主合同因违反法律强制性规定而无效的，并不能成为不适用定金罚则的理由。 笔者认为，立约定金是为保证正式订立合同而交付的定金，只有在当事人拒绝签订主合同的情形下，方可适用双倍返还的定金罚则。本案中，被告王某并未拒绝签订《房屋租赁合同》，因此，也就不存在双倍返还定金的问题。至于，原告李某已经交付给被告王某的10万元定金，因主合同违反法律强制性规定而无效，根据根据《合同法》第五十八条的规定："合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"，王某应当返还李某10万元定金。同时，《房屋租赁合同》载明李某已到现场实际勘察并对讼争房产作了充分了解，其理应知晓讼争房产的用地性质，但却与王某签订了租赁合同，故其对无效合同的签订亦存在过错，所以应承担各自的责任。

裁判要点： 市场经济是法治经济，在民商法领域，法律一方面表现为对市场交易规则的确认，另一方面表现为对交易行为的引导。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁合同关系的，司法解释未直接认定无效，而是规定要按照其实际构成的法律关系确定合同效力及当事人之间的权利义务关系，体现了促进交易、审慎认定合同无效的指导思想，以规范和保障融资租赁行业的健康发展。而对实践中大量存在的售后回租的融资租赁经营模式，有观点认为承租人与出卖人两者实为同一主体，故不属于融资租赁合同，司法解释则对此予以明确表态，对售后回租的融资租赁经营模式予以确认。回租式融资租赁合同与借款合同有许多相似之处，一直困扰着司法实践，因此本文将就回租式融资租赁合同进行简要分析，以增强人们对这类型合同的理解。 一、回租式融资租赁合同的认定 《合同法》第二百三十七条已明确了融资租赁合同的定义：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。融资租赁合同其实是一种集销售和融资为一体的特殊合同，合同的主体为三方当事人，即出租人、承租人和出卖人。而回租式融资租赁合同是一种特殊形式的融资租赁合同，是指承租人将一项自制或外购的资产出售给出租人，同时与出租人订立一份融资租赁合同，又将该项资产从出租人处租回来使用的合同。 《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条就如何认定构成融资租赁法律关系作出了规定。但实践中存在不少名为融资租赁、实为借款或其他法律关系的合同，其实际目的是规避国家有关金融借贷政策。因此司法解释在《合同法》第二百三十七条的基础上对于融资租赁法律关系的认定提出了一些具体标准，包括标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务等，以便于人民法院在司法实践中对是否构成融资租赁法律关系进行判断。 二、回租式融资租赁合同的特征 在回租式融资租赁合同中，一般只存在两方当事人，出卖人同时是承租人，买受人同时是出租人。出卖人即承租人在保留对其原有资产的占有和使用的前提下，将固定资产转化为货币资本，而租金的支付则是分期的，从而获得一笔急需的流动资金，以改善其财务状况，缓解其资金压力，保证生产经营的正常进行;而买受人即出租人则通过售后性回租行为，获得了一个有利可图的、可靠的投资机会。 回租式融资租赁合同具有以下特征：1、主体身份的双重性。在回租式融资租赁合同中，租赁物的出卖人同时又是承租人，一方面出卖人通过资产的销售，取得销售收入，另一方面又作为承租方向对方租入资产用于生产经营，从而将固定资产转化为流动资金，以缓解其资金压力;租赁物的买受人同时又是出租人，买受人通过购买另一方的资产取得该资产的所有权，同时又作为出租方将该资产的使用权转让给另一方，从而取得该资产使用权的转让收入，以实现该资产的使用价值。2、租赁物的特定性。具体表现为承租人对租赁物要求的特定性,特定到了自己已经拥有所有权的资产;承租人指定的出卖人不是别人而是自己。3、资产价值转移与实物转移相分离。出卖人即承租人对资产所有权转让并不要求资产实物发生转移，相反买受人即出租方只是取得了该资产的所有权，但没有在实质上占有该资产，从而实现对该资产的经济效益最大化。 三、回租式融资租赁合同的效力 售后回租，是指物本身是承租人所有的，承租人为了实现其融资目的，将该物的所有权转让给出租人、再从出租人处租回的交易方式。售后回租与抵押贷款相类似，均存在两个合同，均有资金融通关系，但二者之间也有差异：前者涉及的是买卖合同与融资租赁合同；后者涉及的则是借款合同和抵押借款合同。对售后回租的合法性问题，作为金融租赁公司监管部门的银监会制定的《金融租赁公司管理办法》第四条规定了"本办法所称售后回租业务，是指承租人将自有物件出卖给出租人，同时与出租人签定融资租赁合同，再将该物件从出租人处租回的融资租赁形式。售后回租业务是承租人和供货人为同一人的融资租赁方式。"该条明确认可了售后回租的融资租赁交易模式。2013年11月25日通过的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定："承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。"对售后回租的融资租赁交易形式的合法性也给予了确认。 尽管司法解释中表述的只是"人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系"，而且真实的售后回租交易确实构成融资租赁，但在现实的一些交易中，还是会有部分当事人只是以售后回租为名订立合同，交易实质却不符合合同法第二百三十七条的规定以及《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款确立的规则，存在以售后回租的形式规避相关法律规定的情形。这些情形具体包括：没有真实、明确的租赁物；售后回租合同中对租赁物低值高买、租赁物上设有权利负担，致使出租人无法取得所有权或无法实现租赁物的担保功能；出租人没有完成取得租赁物所有权的相关手续等。上述情形都可能会对融资租赁法律关系的认定及合同效力产生不同程度的影响。因此，在实践中要认定构成合法的售后回租的融资租赁法律关系，人民法院亦需要视具体情况在具体案件中作出判断。 融资租赁合同是平等市场主体之间签订的合同，合同条款的约定本身包含了租赁公司和承租人双方对履约成本、履约收益和履约风险的判断。因此，当回租式融资租赁合同符合其合同形式及目的时，人民法院应当以融资租赁合同双方具有平等的缔约能力为前提，尽可能尊重合同约定，确认合同的效力，以保护当事人的意思自治和交易安全，促进融资租赁行业的健康有序发展。

裁判要点： 在货物运输合同中, 承运人所承担的损害赔偿责任是无过错责任。实践中这是较重的一种责任, 因此, 从各国立法来看, 一般对承运人的赔偿责任规定不完全赔偿原则。这是因为,承运人所承担的运输义务种类多、范围广, 而所运输的货物的价值也存在很大差别。一旦出现货物毁损、灭失的情形,其损失是难以估量的。如果实行完全赔偿原则, 则不利于交通运输业的发展, 并且也违反了权利与义务对等的原则。而运输行业交易中，承运人通常会设置保价条款，以最大限度保护各方利益。本案涉及的保价条款是否有效，是决定赔偿标准计算的关键，也是许多未保价货物灭失产生赔偿纠纷的分歧点。 具体到本案中，由于货物未保价被冒领，应按普通货物规定处理，双方对未保价的普通货物价值认定并无明确约定，根据合同法的相关规定，可参照运输行业的交易习惯，即相关赔偿责任限额的规定处理。而货物的灭失非承运人的过错造成，因此不能适用《行李包裹运输业务单》背面的"顾客须知"第四条约定的《汽车旅客运输规则》以及《汽车旅客运输规则》第七十四条的规定。目前，关于运输赔偿责任限额的标准仅《道路旅客运输及客运站管理规定》第五十四条的规定具有明确指向，即参照港口间海上旅客和铁路旅客运输赔偿责任限额的规定办理。法院参照上述规定，酌情认定赔偿数额为5000元，符合运输行业的交易习惯，亦不低于上述规定确定的具体赔偿限额标准，并无不当。

裁判要点： 1、节假日对房屋买卖合同履约义务的影响。 本案双方当事人在订立的《房产买卖协议》中明确约定了2013年9月1日为林某支付购房余款以及双方共同办理房产过户手续的时间，但该日为周日是节假日，实际上无法办理房产过户手续，这也是本案纠纷的根源。从合同约定来看，林某支付购房余款以及邹某配合林某办理过户手续是同时履行的义务，并无先后之别。但因为约定时间属于节假日，后者的履约义务无法进行，那么林某还是否应当继续履行支付购房余款的义务呢？根据《合同法》第六十六条的规定，"当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。"由此可见，林某享有同时履行抗辩权。而后双方对各自履行合同义务的时间无法协商一致，导致合同无法履行。 2、如何认定因节假日影响合同履行的各方责任承担。 本案合同无法履行的根源是双方在合同中约定的履约时间是节假日，属于缔约时双方均未注意到的问题，是一种缔约过失责任且双方均存在过错。所谓缔约过失责任，《合同法》第四十二条规定，"当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。"缔约过失责任采取的是过错责任原则，本案中双方对履约时间约定为节假日均存在过错，事后双方也未能对履约时间协商一致，致使合同目的无法实现。合同目的既无法实现，一方要求解除合同应予以支持。《民法通则》第六十一条第一款规定，"民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"故本案中双方应各自承担自己的损失。

裁判要点： 一、自然人借贷"收据"的法律性质 依照我国合同法第二百一十条的规定："自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。"，自然人间的借贷即为实践性合同，当事人主张借贷关系存在时，除了有借款合同或借条等合同依据外，还须提供支付借款的相应凭证，借贷合同方可成立并生效。本案黄某提交了借款合同并提供了银行交易明细，可以认定本案借贷关系成立。 自然人借贷因借款合同主体为自然人之间，双方当事人形成借贷法律关系时，合同内容往往较为简略，格式规范性不强，甚至是非要式合同。"收据"依字面意思解释，是证明收据的出具人"收"到某物品的事实状态的凭据，有可能是收到依约定或其他法律事实自己有权收取的东西，甚至可能是原本属于自己的东西，在借贷案件中，出借人持有借款人出具的"收据"可以初步证明借款人已收到借款合意项下的借款（全部或部分），即借款合同已经履行或部分履行的事实。因此，在证据种类上，其属于书证范畴，即是以其内容来证明与待证事实有关情况的文字材料。 二、"收据"的证明力 由于货币是特殊动产、种类物、替代物，出借人是否已经向借款人履行了金钱交付的义务有银行转账和现金支付两种方式，银行转账的证据比较容易确认，现金交付的证据主要有"收据"或者"收款确认书"。通常情况下，借款人向贷款人出具的"收据"应当是借款已经实际履行的有力证据，只要出借人提供了借款人出具的"收据"，就可以推定贷款人履行了贷款义务。 三、"收据"的法律真实与客观真实 如前所述，"收据"中载明的事实仅是案件审理过程中的初步推定，因书证多为反映特定的法律事实和行为的直接载体，故当书证处于形式真实（法律真实）与客观真实一致的情况下，便可作为认定案件事实的基础。但实践中民间借贷案件发生情况非常复杂，特别是在自然人借贷案件越来越多发的情况下，司法实践中名实不符的现象更加严重，若"收据"的法律真实与客观真实不一致，在有相反证据足以推翻的情况下，则应充分运用证据规则认定事实。 出借人对"收据"客观真实性的辩解理由主要有：收据是事后伪造；收据是贷款人利用优势地位胁迫签订的；收据载明的内容与事实不符等。本案中，刘某的抗辩意见即为"收据"的内容与借款合同约定的支付方式不同，即"收据"内容不真实。 四、运用自由心证分配举证责任 现有的民事举证规则依然主要是"谁主张、谁举证"，但诉讼过程中，举证责任并不是一成不变的，它是可以相互转换，需要法官充分运用自由心证形成内心确认来合理分配举证责任，尤其是在自然人借贷案件中，由于案件的形式简单、不规范，法官应根据经验法则和逻辑推理，遵循公平原则和诚信原则合理分配举证责任，从而形成内心确认，自行判断对证据是否采信。 本案中，出借人黄某主张与刘某的借贷关系成立且已经履行了支付贷款的义务，其提供了借据和收据予以证明其主张，初步完成了举证责任，贷款人刘某辩解借据载明的支付方式是转账130万元，但黄某称其中的14万元系现金支付，二者不一致，可以说明收据的内容并不真实，刘某的证据仅有其陈述，表面上看黄某的证据具有明显优势，但刘某的辩解内容足以引起法官对"收据"真实性的怀疑，而此时苛责刘某提供书面证据有违公平原则，故法官进行举证责任分配，认为黄某对为何变更支付方式的事实负有举证责任，并运用生活经验判断黄某的辩解并未有充分的证据予以支持，应承担举证不能的法律后果，从而采信刘某的辩解意见，认定借款本金应为116万元。实际上，本案"收据"中载明的130万元中黄某陈述的现金支付的14万元究竟是借款本金还是自然人借贷惯常见的"砍头息"，从法官的内心确认来讲，属于"砍头息"的可能性很大，但运用证据规则分析，该款项却不属于本案借款本金。

裁判要点： 本案涉及在诉讼阶段当事人一致主张解除未生效合同的诉求是否应当支持，以及如何认定未生效合同解除后当事人的法律责任等问题。法院作出了准许解除未生效合同、根据合同性质和履行情况认定双方责任的判决，对今后处理此类案件具有一定的参考价值。 1.未生效合同的效力 已成立的合同可以分为三类:生效合同、未生效合同、无效合同。合同成立后，生效的要件、条件、期限未成就的，即处于未生效状态。未生效合同的拘束力包括：1、附随义务。如根据合同法第六十条第二款,当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2、不作为义务。如根据合同法第四十五条第二款，当事人不得为自己的利益不正当地阻止条件成就，或不正当地促成条件成就。 违反上述义务所产生的责任属于何种性质，有缔约过失责任、违约责任、"效力过失责任"等观点。我们认为，当事人违反相关义务，导致合同无法生效，合同相对方遭受损失，应当根据合同法第四十二条承担赔偿责任。上述责任由诚实信用原则派生，在归责上采过错原则，属于缔约过失责任。还有一种情形，即当事人违反了合同"生效控制条款"，则应当承担相应的违约责任。"效力过失责任"的观点把未生效合同责任作为一种独立的责任形态，突破了法律规定和学术通说，我们认为不足采。综上，违反未生效合同的责任通常情况下是缔约过失责任，特定情形下兼具违约责任。需要指出的是，上述责任的前提是未生效合同并未被解除。关于未生效合同解除后的法律后果，本文将在第三部分进行分析。 2.未生效合同的解除 关于未生效合同是否可以解除，法律并未做明确规定。早先理论界认为只有生效合同才可以成为解除的对象，这种观点有待商榷。我们认为，未生效合同是可以解除的。从文义解释的角度分析，合同法将解除的对象直接表述为"合同"，未再冠以任何定语，应当理解为包括未生效在内的、所有状态下的合同。从逻辑解释的角度分析，既然生效合同尚且可以解除，举重明轻，拘束力更弱的未生效合同当然也可以解除；在私法领域，权利的边界是法律的禁止，法律并未禁止解除未生效合同，故其应在允许范围之内。"合同存在着死亡的基因，终将消灭"。在合同消灭体系中，有无效、撤销、效力待定场合的不予追认、清偿和解除等模式。除了解除，其余模式显然不适用于未生效合同的消灭。具体到本案中，双方当事人均将解除合同作为诉求之一，另案中纪某与张某之间的房屋租赁合同已被终审判决解除，体现次承租关系的讼争合同失去了存在的基础，讼争合同目的已无法实现，故依据合同法第九十三、九十四条解除讼争合同。 3.解除未生效合同的后果 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"2010年，《最高人民法院公报》第5期刊载的指导案例"桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案"的裁判摘要就上述规定作出了解读："解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任"。可见，合同解除的法律后果应与违约责任严格区分，合同法第九十七条关于解除引起的恢复原状、补救措施和损害赔偿义务具有独立于违约责任的特殊地位。具体到本案中，双方约定"将原租赁合同复印件作为附件"为讼争合同生效条件。纪某未能提供该附件，导致讼争合同未生效，并最终被解除。讼争合同目的落空，双方均产生损失，应根据房屋租赁合同的性质，结合履行的情况，认定损害赔偿、恢复原状等责任。 （1）关于损害赔偿责任。本案双方当事人的损失主要集中在因讼争房屋纠纷未决、长期闲置而导致的租金损失。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定精神，应参照讼争合同约定的租金标准计算房屋占有使用费。由于林某未办理交接手续便擅自装修讼争房屋，纪某则在尚未取得承租权的情况下将讼争房屋转租给林某，双方均存在过错，故认定双方各承担一半的房屋占有使用费。 （2）关于恢复原状责任。如何理解合同法第九十七条的"恢复原状"？我们认为，其区别于狭义上所理解的使物回复遭受毁损前的物理状态，而具有债的效力的返还请求权。一旦合同解除，当事人的权利义务应当回复到合同尚未订立之时的状态。本案中，对林某要求纪某退还第一期付款200万元的诉求给予了支持。 （3）关于缔约过失责任。合同法第四十二条规定的缔约过失责任与第九十七条规定的合同解除后的法律责任均包括损害赔偿责任。在合同解除的情况下，应适用合同法第九十七条，而非第四十二条。 （4）关于违约责任。如上述，合同解除的法律后果不表现为违约责任，权利救济的请求权基础是损害赔偿责任，本案不涉及违约责任，故对林某提出的违约金请求不予支持。

裁判要点： 公司作为法律技术的产物，其行为必须通过法定代表 人或代理人来完成。法定代表人是指依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。法定代表人有权在法律规定的职权范围内，直接代表法人对外行使职权。在对外关系上，法定代表人以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，其代表职权来自法律的明确授权，不需要公司另外授权。因此，法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其行为后果直接由公司承担。但由于法定代表人与公司的利益并不是完全一致的，所以在现实社会中法定代表人超越权限从事某些行为的情况屡见不鲜。当法定代表人的越权行为涉及到第三人利益时，如何对善意第三人进行保护事关交易安全和市场稳定，是一个法律中需要妥善处理的重要问题。下面本文将主要从表见代表制度及公司对法定代表人的越权行为负责的意义来分析法定代表人的越权行为对公司的效力。 一、 表见代表制度 （一）法定代表人的代表权 法定代表人的代表权是指法定代表人依照法律或公司章程的规定而享有的对外代表公司的资格或地位。法定代表人是公司的合法代表人，在公司业务范围内有权直接代表公司从事一切与公司活动有关的活动，他的行为就被视为是公司的行为，其行为后果直接归属于该公司。公司法定代表人的代表权并非由公司股东授权而产生，而是根据法律规定和公司章程规定而产生的代表整个公司的权利。 出于某种政策的考虑，对于有些种类的交易，法律规定其决定权不在法定代表人，而在其他法人机关。《公司法》并未明确法定代表人签约权的范围，只有两个条文对某些交易的决定权作出了规定。一是《公司法》第三十七条，根据该条规定，对公司增加或者减少注册资本作出决议，对发行公司债券作出决议，对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议都是股东会或股东大会的职权。二是《公司法》第一百二十一条规定："上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。"所以，法定代表人未经股东会或股东大会决议，不得对外签订有关上述内容的协议。 公司还可以通过内部决议限制法定代表人的签约行为。这种决议可能是根据公司章程做出的股东大会决议或董事会决议，也可能是在公司章程无相关规定的情况下做出的上述决议。但是如果公司对代表人有代表权限限制，那也只是法定代表人与公司内部的关系，不能约束善意第三人。 （二）表见代表与表见代理的区别 表见代表是指当法定代表人的行为虽然超越了其代表权限，但善意相对人基于一定客观事实有正当理由相信其有代表法人的权利而与其进行交易行为时，则该法定代表人超越权限的代表行为从法律上来说仍然有效的制度。我国《合同法》第五十条确立了表见代表制度。表见代表制度与民法上的表见代理制度是有区别的。表见代理是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。二者的区别主要表见在： 1、对第三人善意的推定不同。根据《合同法》第五十条："法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效"。因此，在表见代表制度下，法律推定第三人为善意。此推定是基于法定代表人系法人的代表人，其行为基于代表人的身份和职务而产生，具有稳定性和经常性，第三人应信赖其拥有当然的代表权，这也是设计法定代表人制度的当然要求。而在表见代理制度下，法律未作此种推定。从《合同法》第四十八条、第四十九条可以看出，表见代理中第三人不仅要求是善意的，而且要求有充分的根据判断该表见代理人拥有代理权。理由在于，代理人与法人非经常性的委托关系，代理人进行代理活动时，除要表明其身份外，还应表彰其代理权范围。如果没有代理权限证明，第三人不能当然地信赖其拥有代理权，故必然要求其提供法人之授权委托证明，若不如此，则第三人本身具有重大过失，因此而非善意。 2、举证责任的分配不同。在表见代表制度下，公司若 主张第三人知道或者应当知道法定代表人超越权限，应对此负举证责任，而免除第三人对"不知"的举证责任。在表见代理制度下，第三人必须对有理由相信行为人有代理权的情形进行举证。显然，在表见代表制度下，法律为第三人提供了更为充分的保护，承担较低的举证责任。 3、适用范围不同。在公司与第三人进行交易的情况下，表见代表制度适用于法定代表人越权的情形，而表见代理适 用于公司代理人越权的情形。 （三） 法定代表人的表见代表行为对公司的效力 在对外关系上，法定代表人与公司是代表关系，二者在人格上具有一致性。当法定代表人超越代表权限与善意第三人为有关行为时，该越权行为仍然是公司的有效行为，公司仍应对其法定代表人的越权行为承担责任。对法定代表人的越权行为，公司可通过内部决策机构或有关行政管理部门的决定,给予该法定代表人一定的行政处分或处罚,必要的时候还可追究其刑事责任。但是对于交易相对人，除非公司有证据证明，交易相对人知道法定代表人有越权行为(如股东或董事已就有关事项通知相对人)，否则，公司不能以此来对抗该善意第三人。 二、公司对法定代表人的越权行为负责有利于加强公司治理 公司法定代表人的设定，一方面，为公司对外开展活动提供了可能; 另一方面，也为交易相对人辨识公司有权交易之人提供了便利。由于整个市场上的公司均是通过法定代表人之手来完成各种交易，交易相对人可以善意地相信公司法定代表人享有公司日常经营的交易权。对公司而言，其法定代表人的选任及规制都是其内部事项,也只有公司自己能够有效控制其法定代表人的行为，所以在法定代表人以法人名义越权行为时，公司是存有过失的，所以仍由公司对善意的交易相对人承担责任。而公司内部决议或公司章程对法定代表人交易权限的限制，虽然其一般只有对内效力，但是当法定代表人违反这些限制做出交易决定时，如果给公司造成损失，公司可以依据这些决议或章程规定，通过一定的程序来追究法定代表人责任，同时也可以促使公司更明智地选任法定代表人，并加强对法定代表人行为的监督。 三、公司对法定代表人的越权行为负责有利于保护善意第三人 当公司章程对法定代表人的代表权限进行限制时，因我国公司法并未规定公司章程的公示效力，同时公司章程与公司登记是两回事，《公司登记管理条例》第九条规定的 9 个登记事项中不包括章程或法定代表人的职权范围，不能认定公司章程因提交登记机关即视为享有公示性，并推定第三人知晓公司章程对法定代表人权限的限制。同时，社会公众可以根据《公司法》第六条的规定前往公司登记机关查询公司章程的说法是不能成立的，依据《企业登记档案资料查询办法》第六条的规定，社会公众仅可查询公司登记的机读档案，但各地由于管理条件的限制，并不能将公司章程制作成为电子档案，即在目前的情况下，包括律师在内的社会公众并不能查询到公司章程。此种现实条件下，推定第三人应该知晓章程对法定代表人权力的限制是脱离实际的。法定代表人超越公司股东会、董事会的决议及其他公司内部限制的越权行为，由于此种内部第三人没有可能和义务知晓，应推定第三人善意。 在现行法律制度下，针对公司法定代表人的越权行为，善意第三人利益的保护主要依赖《合同法》的表见代表制度，但该条规定在适用上有很大的争议，如果推定第三人应知悉公司章程对法定代表人代表权的限制，那么，该条规定能为第三人的保护微乎其微。如果在法定代表人越权时公司就能免除其责任的话，不仅不利于交易安全，而且必然导致与法定代表人为交易的第三人尽可能地收集公司法定代表人可能越权的信息来避免这种风险，从而使得交易成本大幅度增加，甚至严重影响市场交易效率。只有那些在具体的交易环境中，一般理性人都不会认为法定代表人拥有交易决定权时，交易相对人才有调查法定代表人代表权限的义务; 尤其是那些将改变公司基础结构的交易，第三人必须索取有权机关的决议，否则，将认定为恶意第三人，公司可以主张不受该交易的拘束。 从以上分析可看出，对现实中大量存在的法定代表人超越权限订立合同的情形，法律规定他们执行职务行为所产生的一切后果都应当由法人承担。究其原因，无非是考虑到对于合同相对人而言，一般不知道也没有义务知道法定代表人的权限到底有哪些，公司的内部规定不应对合同的相对人构成约束力。所以仍由公司对其法定代表人的越权行为承担责任有利于维护交易安全和市场效率，也有利于保护合同相对人的利益。

裁判要点： 本案的争议焦点在于。《中华人民共和国发票管理办法》规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票，因此买卖法律关系中，卖方开具发票成为合同约定及履行的一项重要内容，并由此发生的争议越来越多。对于，卖方未履行开具发票义务，应从以下两方面理解与认定： 一、履行开具发票的义务仅为买卖合同的附随义务。理由如下：1、开具发票的义务并非买卖合同主义务，买卖合同中主义务系决定与其他法律关系类型区别，具体为卖方交付货物转移货物所有权，买方支付货款并受领标的物，因此履行开具发票义务并非合同的主要义务。2、开具发票的义务亦非给付义务：给付义务与附随义务区别在于能否单独通过诉讼方式请求履行，即给付义务可以通过独立的诉讼请求履行，而附随义务不能以独立的诉讼请求履行。当前司法实践中，买方是无法以独立的诉讼请求向法院主张履行开具发票义务，《税收征收管理法》规定，税务机关是发票的主管机关，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理；同时《发票管理办法》也规定，对拒不开票的义务人，税务管理机关可责令负有开票的义务人限期改正，没收其非法所得，可并处罚款，而《增值税专用发票管理制度》还规定取消开具增值税发票的资格、收回拒不开票义务人的增值税发票。因此，从上述规定可说明请求履行开具发票的义务应属于税务部门的行政职权范畴，不应由法院主管，这也是民商事法律关系与税收行政法律关系区别之所在。如前述，既然开具发票的义务仅为附随义务，那么，开具发票的义务与买方支付货款不能形成对待给付，不能构成卖方拒付货款的同时履行抗辩权。因此本案中，麦卡公司以凯得利公司未履行开具发票的义务而拒付货款理由不能成立，不应予以支持。 二、不履行开具发票义务的法律后果。如前述，卖方不履行开具发票并不能形成拒付货款的法律后果；那么，如本案中双方在买卖合同中约定了买方在卖方开具发票后十日内付款如何评价呢？我们认为，不履行开具发票义务的法律后果虽不不能形成拒付货款，但尚有下几个方面：1、不履行开具发票义务，将导致税收行政部门的否定性评价。前述的《税收征收管理法》第二十一条、《发票管理办法》第三十五条以及《增值税专用发票管理制度》对拒不开具发票的行为的行政处罚措施进行专门、明确的规定，如遭受侵害的一方当事人可向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理，又如税务管理机关可责令负有开票的义务人限期改正，没收其非法所得，可并处一万元以下的罚款等等。2、买卖合同中买卖双方当事人达成了卖方先行开具发票，买方再行付款的一致意思表示，该意思表示为当事人真实意思表示，且未违反法律规定，法院应予尊重，因此，开具发票的义务虽不构成拒付货款的同时履行抗辩权，但是根据合同约定，应成为买方支付货款的期限，即在判决书主文中表述为"买方应当在卖方开具发票之日起合理期间内支付货款"，本案中一审法院未能注意到未履行开具发票义务的该点法律后果，因此在判决主文中遗漏认定了买方支付货款的期限而被二审法院予以纠正。3、如前述，虽开具发票义务是买卖合同的附随义务，不能作为一项独立的诉讼请求向法院提起诉讼请求；但买方有权以卖方未履行开具发票义务导致其在扣税上存在损失为由向卖方主张未开具发票的损失。随着当前我国税收管理制度的日益规范，司法实践中，买方向卖方主张未开具发票的损失呈现出急剧增长的态势。

裁判要点： 本案的争议焦点在于。《中华人民共和国发票管理办法》规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票，因此买卖法律关系中，卖方开具发票成为合同约定及履行的一项重要内容，并由此发生的争议越来越多。对于，卖方未履行开具发票义务，应从以下两方面理解与认定： 一、履行开具发票的义务仅为买卖合同的附随义务。理由如下：1、开具发票的义务并非买卖合同主义务，买卖合同中主义务系决定与其他法律关系类型区别，具体为卖方交付货物转移货物所有权，买方支付货款并受领标的物，因此履行开具发票义务并非合同的主要义务。2、开具发票的义务亦非给付义务：给付义务与附随义务区别在于能否单独通过诉讼方式请求履行，即给付义务可以通过独立的诉讼请求履行，而附随义务不能以独立的诉讼请求履行。当前司法实践中，买方是无法以独立的诉讼请求向法院主张履行开具发票义务，《税收征收管理法》规定，税务机关是发票的主管机关，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理；同时《发票管理办法》也规定，对拒不开票的义务人，税务管理机关可责令负有开票的义务人限期改正，没收其非法所得，可并处罚款，而《增值税专用发票管理制度》还规定取消开具增值税发票的资格、收回拒不开票义务人的增值税发票。因此，从上述规定可说明请求履行开具发票的义务应属于税务部门的行政职权范畴，不应由法院主管，这也是民商事法律关系与税收行政法律关系区别之所在。如前述，既然开具发票的义务仅为附随义务，那么，开具发票的义务与买方支付货款不能形成对待给付，不能构成卖方拒付货款的同时履行抗辩权。因此本案中，麦卡公司以凯得利公司未履行开具发票的义务而拒付货款理由不能成立，不应予以支持。 二、不履行开具发票义务的法律后果。如前述，卖方不履行开具发票并不能形成拒付货款的法律后果；那么，如本案中双方在买卖合同中约定了买方在卖方开具发票后十日内付款如何评价呢？我们认为，不履行开具发票义务的法律后果虽不不能形成拒付货款，但尚有下几个方面：1、不履行开具发票义务，将导致税收行政部门的否定性评价。前述的《税收征收管理法》第二十一条、《发票管理办法》第三十五条以及《增值税专用发票管理制度》对拒不开具发票的行为的行政处罚措施进行专门、明确的规定，如遭受侵害的一方当事人可向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理，又如税务管理机关可责令负有开票的义务人限期改正，没收其非法所得，可并处一万元以下的罚款等等。2、买卖合同中买卖双方当事人达成了卖方先行开具发票，买方再行付款的一致意思表示，该意思表示为当事人真实意思表示，且未违反法律规定，法院应予尊重，因此，开具发票的义务虽不构成拒付货款的同时履行抗辩权，但是根据合同约定，应成为买方支付货款的期限，即在判决书主文中表述为"买方应当在卖方开具发票之日起合理期间内支付货款"，本案中一审法院未能注意到未履行开具发票义务的该点法律后果，因此在判决主文中遗漏认定了买方支付货款的期限而被二审法院予以纠正。3、如前述，虽开具发票义务是买卖合同的附随义务，不能作为一项独立的诉讼请求向法院提起诉讼请求；但买方有权以卖方未履行开具发票义务导致其在扣税上存在损失为由向卖方主张未开具发票的损失。随着当前我国税收管理制度的日益规范，司法实践中，买方向卖方主张未开具发票的损失呈现出急剧增长的态势。

裁判要点： 物权变动模式大体上分为意思主义和形式主义模式。所谓的意思主义物权变动模式就是依据当事人的意思表示即可发生物权变动的效力。形式主义物权变动模式则是指物权变动除了当事人的意思表示外，还必需具备一定的形式。形式主义物权变动模式又可分为物权形式主义模式及债权形式主义模式。物权形式主义模式认为物权变动仅有债权法上的意思表示还不够，还需有当事人独立的物权合意，并且这种合意需通过一种法定的外在形式--交付或登记表现出来，物权才发生变动。根据这一模式，区分出负担行为与处分行为。债权法上的合意产生负担行为，物权法上的合意产生处分行为，后者系物权变动的真正原因。债权形式主义模式与物权形式主义模式最大的区别在于，它并不认可在债权合同之外，另有一个独立存在的，引起物权变动的物权合同，认为无论交付抑或登记都是事实行为。即一方面认为债权的意思表示即为物权变动的意思表示，不承认物权行为；同时又认为仅有物权变动的意思不能产生物权变动的效果，还必需经过登记或交付等物权公示。从我国民法体系中关于物权变动的规则分析，可以看出我国立法采取的是债权形式主义模式：1.不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记的不发生物权效力，但法律另有规定的除外。2.动产所有权的转让和动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。3.船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗第三人。同时《物权法》还规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。形式主义物权变动模式必然产生"公示公信"原则：物权变动之际，必需以一定之公示方法表现其变动，才能发生物权变动的法律效果；"一旦当事人变更物权时依据法律进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权事实上并不存在或有瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果，以保护交易安全"。例外情况是，所有权保留、观念占有等特殊制度使物权变动在外观上变得模糊。既然我国民法允许当事人依照约定在转移标的物占有后仍保留其对该财产的所有权，那么不动产物权是否适用所有权保留制度，反过来，本案中当事人能否约定在不动产变更登记之前取得讼争店面所有权呢？首先，对于不动产物权是否适用所有权保留制度，最高院持否定态度，理由有三：一是由于不动产买卖完成转移登记后所有权即发生变动，此时双方再通过约定进行所有权保留，违背法律规定。二是，在转移登记的情况下双方还约定所有权保留，出卖人的目的是为了担保债权实现，买受人目的在于防止出卖人一物二卖，而物权法规定的预告登记制度足以满足买卖双方所需，没有必要采取所有权保留方式。三是，转移登记是不动产所有权变动的要件，在转移登记完成前不动产所有权不会发生变动，买受人即使占有使用标的物，只要双方不转移登记，出卖人仍享有所有权，无必要进行所有权保障。本案中，买受人为防止出卖人一房二卖致使其物权无法实现，约定在变更物权登记之前确认其所有权，该约定亦不发生法律效力。这是因为，根据物权法定原则，物权的种类、内容、效力及公示方法只能由法律来规定，不允许当事人随意创设。物权法规定不动产物权未经登记不发生变动效力，没有为当事人约定不动产物权变更的时间点留下空间。再者，考量当事人的目的，该约定因不具备物权公示外观而不足以对抗第三人，亦无法保障买受人的物权利益。故一审法院驳回了周某、周某2要求确认在未办理产权之前讼争店面所有权的诉讼请求。

裁判要点： 合同签订生效后，合同当事人应当按照合同约定全面履行合同义务，履行瑕疵者，应自担相应的后果并承担违约责任。 1、双方签订的合同合法有效 原告张某与被告吴某签订的《房产买卖协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，属合法有效合同，双方均应严格履行。 2、当事人应当按照合同约定的履行期限、履行方式全面履行自己的义务，履行瑕疵者，应承担相应的法律后果 《合同法》第六十条规定"当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。""全面履行"又称为正确履行或适当履行，是指当事人应当按照约定的标的及其质量、数量及方式在约定的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面履行自己的义务。只有当事人按照约定履行其全部义务，合同目的才能实现。 本案中，依据双方房屋买卖协议的约定，被告吴某作为房屋出卖人的义务包括交付讼争房产、负担一手产权办理费用、协助张某办理相关手续；原告张某作为房屋买受人的义务主要为支付购房款，该付款义务包括了三部分内容，即2005年3月21日支付79550元，产权过户时支付10000元，并按月支付银行按揭贷款55404元。而早在被告吴某向原告张某之兄出具包括"办理、领取并保管产权证书"等各项事务的公证委托书，并向原告张某支付了办理第一手权属登记的税费的时候，被告吴某作为出卖人已经实际履行了实现合同目的之主要义务。 虽然原告张某在2013年9月2日代被告吴某还清银行按揭贷款的时候，完成了其承担的付款义务，但该履行行为是存在瑕疵的、不适当的、迟延的，即原告张某并未按照双方合同的约定的时间、方式（按月支付银行按揭贷款）履行其付款义务，由此导致讼争房产无法办理过户登记手续。同时，原告张某在办理第一手权属登记后亦未能及时通知及催告被告吴某协助其办理房屋权属转移手续。原告张某应当对承担自身不适当履行合同义务之行为的后果，并承担相应的违约责任。 3、关于合同解除权的行使 合同成立生效后，在具备法定或约定条件下，因当事人一方或双方的意思表示致使合同关系归于消灭。但是，因合同解除权属于形成权，因此，解除条件条件成就，合同并不当然解除。 第一，当事人应以单方之意思表示向对方为之。即当事人应当依照法定的通知义务向对方表示解除合同之意思。 第二，适用除斥期间的规定。即当事人在法定的期间内不行使解除权的，法定期限届满，解除权消灭。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于"解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭"之规定，被告吴某怠于行使解除权，在具备解除条件之日起一年后，该权利已经消灭。

裁判要点： 房屋租赁合同是指房屋出租人将房屋提供给承租人使用，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将房屋完好的归还出租人的协议。 一般来说，出租人的权利是监督合理使用房屋，按合同收取租金，在租期届满后收回出租的房屋。出租人的义务是将出租的房屋按合同规定交付承租人使用，并定期对房屋及设施进行检查、维修，保障承租人正常使用。 承租人的权利是在承租期内占有、使用房屋。承租人的义务是按合同要求正当使用承租的房屋，按合同规定交付租金，在租期届满时将原房完好返还出租人。 通常情况下，出租人与承租人会在合同中就缴纳租金的方式、出租人的账户等进行约定，而本案的特殊情况在于厦门塑胶总厂与合嘉实业签订租赁合同后，讼争房产的所有权发生转移。而本案讼争房产所有权发生数次变动，新产权人在取得产权后，依照买卖不破租赁的原则，与承租人合嘉实业之间形成了新的租赁关系，并受到原租赁合同的约束。但因出租人的变更，缴纳租金的方式也随之发生变更。新的出租人应当告知承租人缴纳租金的方式，这也是出租人的合同义务之一。但本案中，案外人陈某等十三人取得讼争房产所有权后，即向承租人合嘉实业发函要求解除合同，而合嘉实业公司也回函称不同意解除合同，并要求产权人提供交纳租金的账户，并明确告知产权人如未告知，合嘉实业将向公证机关提存租金。在此后其也有向公证机关提存部分租金。在案证据显示，案外人陈某等十三人在取得产权后并未告知承租人缴纳租金的方式，在汉众公司取得产权后，也未告知合嘉实业缴纳租金的方式。依照《合同法》第101条规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者债权人丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形。本案中虽无证据证明汉众公司无正当理由拒绝受领或下落不明。但汉众公司的行为显然是不配合合同继续履行，既未告知合嘉实业产权人变更的事实，也未告知合嘉实业缴纳租金的方式。由此可知汉众公司并未尽到出租人应尽的义务。相反， 2009年11月30合嘉实业就2009年10月至2009年11月的租金提存公证， 2009年12月至2013年4月，合嘉实业在未向厦门市公证处申办提存公证的情况下，先后将3830000元租金汇入厦门市公证处提存款专用账户内。后又将2013年4月、5月、6月、7月、8月、9月租金，合计480000元办理提存公证。合嘉公司虽未将每个月租金办理提存公证，但其行为表明有履行合同的诚意，将租金缴入公证处的提存款专用账户，也对出租人的权利进行了保障。从本案的案情可知，合嘉实业履行合同义务的方式是适当的，虽租金未直接缴纳给汉众公司，但将租金存入公证处提存账户也是适当履行合同的一种方式。汉众公司未收到合嘉实业或合佳酒店的租金不可归责于合嘉实业或合佳酒店，汉众公司以合同约定"乙方连续三个月未按合同条款向甲方缴纳房屋租金，甲方有权单方面终止本合同"为由要求解除与合嘉实业之间的租赁合同不能成立，二审法院遂改判驳回汉众公司原审的诉讼请求。在二审判决后，汉众公司已经在合嘉实业的配合下从公证处领取到了相应的租金。

裁判要点： 本案要解决的关键问题在于：？对此，存在两种不同的处理意见：一种意见认为，法院出具的调解书中没有关于涉案共同财产即房产的处理，反而写明是另行协商，故涉案房产未经处理，仍属于夫妻共同财产，被告的抗辩意见成立；另一种意见认为，夫妻双方在调解笔录中关于夫妻共同财产的处理意见是离婚整个协议的一部分，应认定有效，双方应严格按协议内容全面履行。笔者最后采纳了第二种处理意见，认为夫妻双方在调解笔录中关于夫妻共同财产的分割协议是有效的，具体理由如下： 第一，调解笔录是法官调解过程中的文字记载，是调解书（或调解协议）的基础和反映，调解笔录中关于财产处理的合意本质上属于"民事合同性质"，而且其效力要高于一般的民事合同。虽然依据调解笔录制作的调解书（或调解协议）是对外公布正式的法律文书，具有法律约束力，但如果双方发现对外出具的调解书（或调解协议）与调解笔录的内容不一致的，可以申请法院裁定补正，因而理论上双方签字认可的调解笔录与调解书（或调解协议）在一定程度上具有相当的法律效力。 第二，关于涉案房产的处理意见是被告方首先主动提出，自愿将共有的房产转给儿子，并表示各半负担按揭贷款，原告以"我同意将房产转给儿子"的表述予以同意，这看似双方的意思并不完全相同，要约和承诺的内容不一致，但未涉及到的贷款清偿方式对原告并没有损害，且原告以支付按揭贷款后起诉被告的实际行动表明了本意--完全同意被告提出的处理意见，在本案庭审过程中，被告对当时提出该方案也是予以认可，可见双方已经达成了将房产转给儿子，并各半负担按揭贷款的合意，并且是完全自愿的。 第三、关于调解协议中"夫妻共同财产另行协商处理"的理解。该条款字面的解释就是在双方的离婚纠纷案件中，夫妻共同财产还没有进行处理，而是由双方私下协商或另行解决，这也是被告作出的"未涉及即未分割"的简明解读。但笔者并不认同，纵观整个调解笔录，双方关于夫妻共同财产是有涉及并已作出了处理。夫妻分割的共同财产主要包括共同开设在杭州的烟酒店以及涉案房产，杭州的烟酒店内的货物折抵抚养费也是被告主动提出的分割方案，原告予以认可，并在调解协议中明确写明。这显然与被告抗辩夫妻共同财产没有进行处理的意见不相符合。退一步讲，被告以婚姻法司法解释（三）第十八条的规定即"离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。"为依据，认为涉案房产属于"离婚时未涉及的夫妻共同财产"，应按离婚后财产纠纷进行处理。笔者认为该意见仍旧不能成立。根据婚姻法第四十七条、婚姻法解释（一）第三十一条、婚姻法解释（二）第八、九条及婚姻法解释（三）第十八条等一系列法律规定和立法本意来分析，"离婚时未涉及的夫妻共同财产"主要是指离婚时一方不知悉其存在，并且在财产分割协议中没有考虑的共同财产，即使在协议中没有明确写明，但在分割时已经做出综合考量的财产也不在此列。本案被告知悉涉案房产的存在，并自己主动提出了处理方案，无法认定为离婚时未涉及的共同财产。综上，该条款应理解为在调解笔录中未提及到的其他夫妻共同财产。 第四、虽然原、被告双方在调解书中没有涉及共有房产处理的条款，但根据其协议订立的目的背景，结合儿子未满十八周岁这一条件，依照诚实信用原则，考虑司法实践中的执行等问题，在协议具体内容中没有进行表述也符合常理，应认定双方已对涉案房产作出处理。且在调解离婚后长达四年之久的时间内，被告也未再提出要求重新分割，或对这样的处理方式提出反悔或质疑，这从另一方面佐证被告已漠视将共有房产转给儿子的处理方式。 当然，本案还涉及另一个问题，即原、被告双方的赠与行为在未办理房产过户手续之前能否撤销？这在婚姻法司法解释及浙江省高院民一庭2013年第5期法律适用疑难问题解答中均作了明确规定：根据婚姻法司法解释（二）的规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对当事人具有法律约束力。除存在欺诈、胁迫等情形之外，当事人请求撤销财产分割协议的不能予以支持。双方约定将夫妻共有财产赠与子女的，该条款作为离婚协议的组成部分，不能与其他条款分割，夫妻应实际履行。离婚后，夫或妻一方反悔请求撤销赠与的，一般不予支持。此外，被告的情形也不符合合同法关于可撤销赠与的法定情形。

裁判要点： 《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿；担保法第二十八条也规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 我国现阶段诚信体制的不完善，使物保和人保并用已成为现实需要。物的担保是以担保物的交换价值为担保基础，担保人转移或不转移对物的占有，在债务人不能清偿到期债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖财产的价款优先受偿的担保方式。根据提供物保的主体不同可以分为由债务人提供的物保和由第三人提供的物保。人的担保或保证，是指以保证人的信用或财产为担保基础，保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。物保和人保都是当事人运用法律手段防范和化解风险，实现交易安全的重要手段。物保可以由债务人或第三人提供，而人保则只能由第三人提供。担保由主债务人提供时，属于责任自负的范畴，而第三人为债务人提供提保却是一种不利益。在多个物保并存的情况下，应当先以债务人提供的物保承担担保责任，不足部分再由第三人承担。在物保和人保并存的情况下，应当分两种情况讨论，一种情形是保证与债务人提供的物保并存，另一种情形则是保证与第三人提供的物保并存。而本案例属于第一种，即保证与债务人提供的物保并存的情况，此时保证人具有"顺序利益"，参照《担保法》的规定，保证人就物保以外的债权承担责任，债权人放弃物保的，保证人在放弃的范围内免责。但得注意的是，无论是一般保证还是连带责任保证，保证人都可以免责。因为，尽管连带责任保证的保证人具有了类似于债务人的地位，但这仅是以债权人为"参照系"时的判断，在保证人与债务人之间仍然具有"不平等性"，即保证人最终都有权向债务人追偿，毕竟清偿债务是债务人分内之事。债权人放弃债务人的物保，事实上将其实现债权的风险转嫁给了保证人。更糟糕的是，债权人的担保物权并没有因此而转移给保证人，保证人享有的仍然只是对债务人的债权，此举显然加重了保证人的责任与风险，与其实追偿权发生，不如提前救济，在债权人放弃物保时，保证人得以免责。