1、判决书字号
一审：福建省厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第9827号判决书
二审：福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民终字第669号判决书

2、案由：民间借贷纠纷。

3、诉讼双方
原告（被上诉人）：黄某。
委托代理人朱一辉、韩金华，福建嘉禾嘉律师事务所律师。
被告（上诉人）：刘某。
委托代理人李安荣、徐磊明，福建金方正律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
独任审判员：审判员：杨杰。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张南日；代理审判员：袁爱芬、陈贤英。

6、审结时间
一审审结时间：2013年12月20日。
二审审结时间：2014年7月23日。

1.一审诉辩主张
原告黄某诉称，被告因资金周转需要，在2013年9月9日与原告签订一份《借款合同》，约定被告向原告借款130万元，在2013年11月8日前还清，逾期按每日0.1%计付违约金，并承担原告因解决本协议纠纷而产生的费用，包括但不限于财产保全费、诉讼费、律师费等等；同时约定如原告发现出借给被告的资金出现风险，有权随时向被告收回借款。被告原以其所有的位于厦门市思明区屿后北里373号604室的房产作为本次借款的抵押担保，为了被告能够顺利从银行得到抵押贷款，以便被告能够有能力及时偿还原告的借款，本次抵押担保并没有办理抵押登记。但原告通过多方渠道了解到，被告至今未向银行申请贷款，也未努力偿还与原告借款，反而多处寻找买家，试图变卖房产，企图携款离开厦门。为此，原告已经向人民法院申请诉前财产保全，厦门市思明区人民法院在2013年10月11日裁定保全被告价值130万元的存款或等值财产。但被告迄今仍不予归还原告的130万元借款。为此，原告诉请判令：1、被告立即向原告归还本金130万元，并自起诉日起至实际还清款项日止按每日千分之一标准计付违约金；2、被告承担原告因实现债权而支付的各项费用，至起诉时已发生的费用包括保全费5000元，律师费36550元。
被告刘某辩称，第一，原告主张的借款本金130万元与事实不符，被告实际只欠原告的借款本金是96万元，虽然被告在借款合同中书写的是借款130万元，但实际上原告只转账了2013年9月9日的70万元和2013年9月10日的46万元两笔款合计116万元。这两笔款116万元均用于被告刘某偿还其名下厦门市思明区屿后北里373号604室房产的厦门工商银行抵押贷款。对于原告黄某提交的2013年9月9日《借款合同》和2013年9月10日《收据》中所记载被告刘某收到原告黄某转账130万元借款本金，与事实根本不符。当时原告黄某要求被告刘某先签名、盖手印，并把身份证和工商银行卡交给他办理，承诺定会将借款本金转账付清，但实际上原告黄某至今仅支付了116万的借款本金，还有借款本金14万元未能支付。被告刘某厦门工商银行卡（卡号：6222XXXXXXXXXXX3249）2013年9月12日进账20万元，当天原告黄某就叫其妻子谢彩玲把这20万元分两笔取走，一笔取现金10万元，另一笔转账到郑国斌10万元。据此，被告刘某只欠原告黄某借款本金只有96万元。第二，关于原告所主张的违约金：本案是原告本身违约在先、存在不诚信的行为，当时借款合同约定的在2013年11月8日还款，而原告在借款未到期的时候就提起诉讼并采取保全，被告不存在违约，因此原告起诉违约金是没有依据的，而且其要求的违约金的标准过高，超出了银行同期贷款利率的四倍；第三，关于原告起诉所发生的保全费、律师费等也是原告单方违约恶意造成的，应该由其自身承担，被告从来没有说卖房子，反而是原告要借给被告130万元并没有足额支付，还毁约提前要回借款，因此是原告违约，相应的保全费、律师费等不应该由被告支付。

2.一审事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：
2013年9月9日，原、被告签订《借款合同》一份，合同约定：被告向原告借款人民币130万元整，借款主要用于生产经营；被告应当于2013年11月8日一次性还清该笔借款，只要被告没有按期足额归还原告借款，每逾期一日则被告应另行向原告支付所欠贷款本金0.1%的违约金，同时被告还必须向原告支付追债损失（含追债的一切损失，包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费等等），借款期限为2013年9月9日至2013年11月8日；原告如发现出借的资金出现风险，有权随时向被告收回此笔借款，被告不得有异议。《借款合同》上有原被告双方的签名和盖手印。2013年9月10日，被告向原告出具收据，内容为：本人刘某今收到原告给予的款项130万元，转账130万元，收据上有被告的签名和盖手印。2013年9月9日，原告向被告的账户转账70万元，9月10日，原告向被告的账户转账46万元。原告主张另外14万元借款是通过现金方式交付给被告的。被告庭审中确认已将被告名下的房产即厦门市思明区屿后北里373号604房屋抵押给他人。
2013年10月11日，原告向该院申请诉前财产保全，该院依法作出（2013）思民保字第192号民事裁定书，裁定查封、冻结被告刘某价值130万元的存款或等值财产，原告支付保全费5000元。2013年10月29日，原告因本案纠纷，与福建嘉禾嘉律师事务所签订《委托代理合同》，支付律师代理费36550元。
上述事实有下列证据证明：
1．《借款合同》，证明原、被告就借贷事宜进行了约定；
2．收据，证明被告向原告出具收据，确认收到转账130万元；
3. 银行业务凭证，证明2013年9月9日，原告向被告的账户转账70万元，9月10日，原告向被告的账户转账46万元；
4. 《民事裁定书》，证明原告向法院申请诉前财产保全；
5. 《委托代理合同》、律师费发票，证明原告因本案纠纷，与福建嘉禾嘉律师事务所签订《委托代理合同》，支付律师代理费36550元；
6.本案庭审笔录。

3.一审判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：本案的争议焦点为：1、本案借款的本金数额；2、被告有无向原告偿还借款；3、原告的其他诉求有无依据？
关于本案借款的本金数额。原告认为被告向原告借款的本金数额为130万元，其中116万元系通过转账支付，余款14万元以现金方式支付，根据被告本人签字并盖手印的《借款合同》及收据可以表明被告已经收到了130万元借款本金。被告认为原告只向被告转账了两笔借款共计116万元，并未收到其余14万元，《借款合同》及收据中所记载的内容与事实不符，是原告要求被告先签名、盖手印，而事后并未将约定的借款本金130万元转账付清。该院认为，《借款合同》及收据的落款时间并非同一天，收据出具的时间与第二笔转账的时间一致，且被告系完全民事行为能力人，亦未提交其是受胁迫、欺骗等情形而签字的证据，故被告辩称《借款合同》和收据内容不真实，是原告让其先签名、盖手印的，证据不足，该院不予采信。该院确定本案的借款本金为130万元。
关于被告有无向原告偿还借款。被告主张其工商银行卡和身份证在借款时交给了原告，原告的妻子谢彩玲于2013年9月12日从被告的卡中取出一笔10万元现金，并转账10万元至他人账户，因此被告已经偿还了原告借款本金20万元。原告认为被告没有证据证明其将银行卡和身份证交给了原告，而且谢彩玲的行为也不能代表原告的行为，原告没有收到被告偿还的借款，这是被告跟他人之间的法律关系，与原告和本案均无关。该院认为，根据被告提交的银行卡明细单，虽有体现案外人谢彩玲以代理人的名义从被告的卡中取出现金10万元及转账10万元至他人账户，但并不能以证明上述20万元款项是偿还本案借款，原告亦予以否认，故对被告主张已向原告偿还20万元借款本金的抗辩意见，该院不予采信，本案借款并未偿还。
关于原告的其他诉求有无依据。原告认为，被告至今未向原告归还借款，且存在恶意不偿还借款的情形， 故根据《借款合同》的约定，原告有权向被告主张支付违约金、保全费以及律师费。被告认为，原告未足额向被告支付借款，且原告在借款期限未到时就采取诉讼以及申请诉讼保全，本身存在违约和不诚信的行为，而被告并不存在违约，因此原告起诉违约金、保全费、律师费均无依据。该院认为，庭审中被告确认已经将其名下的厦门市思明区屿后北里373号604房屋抵押给他人，使得原告对被告享有的债权实现存在风险，根据《借款合同》的约定，原告有权随时向被告收回借款，在原告催讨后被告至今未偿还借款，构成违约，因此应承担相应的违约责任，故原告要求被告支付违约金、保全费、律师费的诉求符合双方约定，该院予以支持，但原告主张按日0.1%计算违约金，标准过高，该院依法调整为按银行同期贷款利率的四倍计付违约金。

4.一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款、第二百零六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、被告刘某应于判决生效之日起七日内向原告黄某支付借款本金130万元及违约金（以130万元为基数，按银行同期贷款利率的四倍，自2013年11月26日起计至本院确定的还款之日止）；二、被告刘某应于判决生效之日起七日内向原告黄某支付律师费36550元；三、驳回原告黄某的其他诉讼请求。

（四）二审事实和证据
二审中，双方对原审查明的事实均未提出异议。另查明，1、刘某2013年9月10日出具的收据显示：刘某收到黄某给予的款项130万元整。其中：转款130万元整，现金    元整。2、刘某自述2013年9月15日左右将其名下的厦门市思明区屿后北里373号604房屋抵押给他人。
二审中，刘某提交（2013）厦思证内字第5037号公证书，拟证明借款之前刘某按照黄某的要求把房产委托谢彩玲处理，谢彩玲从刘某卡上取走20万也与借款相关。黄某对该公证书的表面真实性和合法性没有异议，但认为与本案没有关联性。黄某在二审中提交其银行账户的交易明细，该证据显示黄某2013年9月9日、2013年9月10日转款116万元给刘某，拟证明黄某银行卡里面余额不足，而且刘某称转账后她也要再取出来，所以直接给刘某14万元现金。刘某质证认为，该证据只能证明黄某转账116万元，刘某并未收到14万现金。

（五）二审判案理由
福建省厦门市中级人民法院经审理认为，关于本案的借款本金问题。黄某提供的收据表明其通过转账的方式借给刘某130万元，现黄某主张其银行卡余额不足，经与刘某沟通后另付现金14万元。该支付方式与借据载明的支付方式不符，显然黄某对变更支付方式的事实负有举证责任。黄某在本案中对现金支付14万的事实举证明显不足，刘某也不予确认，故黄某对该事实应承担举证不能的法律后果，本案借款本金应认定116万元。
关于本案的借款是否部分偿还的问题。刘某主张其与案外人谢彩玲之间存在委托关系，其与谢彩玲的往来款20万元直接抵扣本案借款本金。本案分析认为，案外人谢彩玲与刘某的往来款20万元是基于双方签订的委托合同，与本案的民间借贷属于不同的法律关系，法律关系的主体也不尽相同，刘某无法证明该款项与本案的关联性，黄某亦不同意在本案中抵扣相应的借款本金，故刘某请求将其与谢彩玲的经济往来在本案中予以扣减没有法律依据，原审对此不予采信并无不当，应予维持。刘某与案外人谢彩玲的法律关系可另案处理。
此外，刘某自述2013年9月15日左右将其名下的厦门市思明区屿后北里373号604房屋抵押给他人，该行为对刘某的还款能力产生相应的影响，故黄某根据《借款合同》中"黄某如发现出借的资金出现风险，有权随时向刘某收回借款，刘某不得有异议"的约定，其主张的保全费、律师费也在未超出合同约定的赔偿范围，原审对该项目予以支持符合法律规定，应予维持。
综上，刘某关于本案借款本金的上诉请求部分成立，应予支持，其他上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。

（六）二审定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：一、维持厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第9827号民事判决第二项；二、撤销厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第9827号民事判决第三项；三、变更厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第9827号民事判决第一项为：刘某应于判决生效之日起七日内向黄某支付借款本金116万元及违约金（以116万元为基础，按银行同期贷款利率的四倍，自2013年11月26日起计至法院确定的还款之日止）；四、驳回刘某的其他上诉请求；五、驳回黄某原审的其他诉讼请求。