1.判决书字号
一审判决书：福建省厦门市集美区人民法院（2011）集民初字第849号判决书。
二审调解书：福建省厦门市中级人民法院（2011）厦民终字第2588号判决书。

2.案由：劳动争议。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：原告张某，男，汉族，1968年2月12日出生，现暂住泉州。
委托代理人林亚真，福建明鼎律师事务所律师。
被告（被上诉人）：被告厦门天马机械厂，住所地福建省厦门市集美区天马种猪场。
法定代表人林书老，董事长。
委托代理人林某，该厂员工。
第三人黄某1（又名黄某2），男，汉族，1973年4月19日出生。
第三人厦门市旭日兴电子机械有限公司，住所地同安区五显镇四林村，机构代码：70543078-0。
法定代表人周旭，总经理。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市集美区人民法院。
审判长：苏敏昌；审判员：黄庆勇；人民陪审员：张弦弘。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
审判长：郑光辉；审判员：庄伟平；审判员：袁爱芬。

6.审结时间：
一审审结时间：2011年8月12日。
二审审结时间：2011年11月25日。

1、一审诉辩主张
原告张某诉称，2010年9月4日，原告进入被告处从事铸造工作，双方约定工资100元/天。2010年9月4日下午5点左右，原告在被告处安装行车时，由于4米多高的架子倒塌致使原告摔伤，后送厦门第三医院治疗，经诊断为腰脊骨折。在医院治疗期间，原告无法承担巨额医疗费，多次向被告催讨，但被告以公司系第三人承包为由拒绝赔偿。为尽快做手术，原告与第三人黄某1签订了协议，领取了其赔偿的1.3万元。现原告要求被告按照工伤标准支付原告工伤待遇遭拒绝。为申报工伤，原告向集美区劳动争议仲裁委员会提起确认原告与被告之间存在事实劳动关系的申诉请求，但仲裁委的裁决与事实严重不符。为此提起诉讼，请求判令：1、撤销厦集劳仲案（2011）第013号《仲裁裁决书》；2、确认原告与被告之间存在事实劳动关系；3、本案的诉讼费由被告承担。
被告厦门天马机械厂辩称，1、其于2009年按上级指示停止经营至今，没有与原告存在劳动关系，原告错列被告，应予驳回；2、其将场地租给厦门市旭日兴电子机械有限公司的周旭和黄某1经营，原告是黄某1聘用，是与黄某1产生劳动关系，故其不能成为被告；3、原告是恶意诉讼，应追究法律责任，原告几年前骑摩托车发生事故已腰脊骨折。
第三人黄某1辩称，原告主张与事实不符，原告确实与其存在劳动关系，原告确实是其雇佣的，但是根据协议其已经赔偿过原告了，原告的腰椎骨折系因骑摩托车出事造成的，而且当时会跟原告签赔偿协议是因为不清楚原告系因骑摩托车出事而导致腰椎骨折而非在劳动过程中受伤。
第三人厦门市旭日兴电子机械有限公司辩称，1、其没有与黄某1合作经营铸造厂；2、厦门天马机械厂的林某找黄某1租的场地，与其无关。

2、一审事实和证据
厦门市集美区人民法院经公开审理查明：2010年9月4日下午，原告张某在厦门天马机械厂厂区内安装行车时，从楼梯上掉下导致腰椎受伤被送厦门第三医院治疗。原告是第一天上班即受伤。原告治疗期间，第三人黄某1支付了原告在厦门第三医院住院治疗期间的医疗费，并且第三人黄某1与原告于2010年9月7日签订了一份《协议》，《协议》内容为："因有张某于2010年9月4日到黄某1承包的厦门天马机械厂做事并于当日在做事中从楼梯掉下导致腰椎受伤通过双方协商一致达成以下协议：由黄某1一次给付张某总费用13000元，此事了结；从此今后一切后果由张某本人全权负责，与任何人无关"。《协议》签订后，第三人黄某1支付原告张某13000元，原告出具收条一份给黄某1，该收条载明原告收到的13000元系原告工作受伤一次性赔偿款，此事了结。2011年1月6日，原告向厦门市集美区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告厦门天马机械厂存在事实劳动关系，集美区劳动争议仲裁委员会于2011年1月26日作出仲裁裁决，驳回原告的申诉请求。
又查明，2009年4月15日，福建省天马种猪场向被告厦门天马机械厂的法定代表人林书老发出一份解除《关于厦门天马机械厂承包经营协议书》的通知书，解除与厦门天马机械厂签订的《关于厦门天马机械厂承包经营协议书》，并要求其于2009年4月20日前腾退所承包经营的场所。
又查明，2010年7月21日，被告厦门天马机械厂与第三人黄某1签订一份《合同》，合同约定第三人黄某1向厦门天马机械厂租用厂房250平方米等。在庭审中，被告厦门天马机械厂认为当时是黄某1与厦门市旭日兴电子机械有限公司合作向厦门天马机械厂租的场地。
又查明，被告厦门天马机械厂在仲裁处理期间，抗辩场地是租给黄某1经营，认为原告是黄某1聘用与黄某1产生劳动关系，并未提及第三人厦门市旭日兴电子机械有限公司。
又查明，第三人黄某1在第一次开庭时表示其与厦门市旭日兴电子机械有限公司合伙租的场地，当时只有口头协议，原告安装的设备由其购买，但购买设备和材料的发票都被厦门市旭日兴电子机械有限公司要走了。第三人厦门市旭日兴电子机械有限公司法定代表人周旭在庭审中表示："发票是第三人黄某1送给厦门市旭日兴电子机械有限公司；其拿现金给第三人黄某1，让黄某1去购买设备 ，但钱是黄某1向林某借的12万元，林某把钱打到其卡上，再由其将12万元取出来给黄某1，目的是让其做担保"。庭审中林某否认打钱到周旭卡上。
以上事实有下列证据证明：
原告提供的证据：
1、《协议》；
2、厦集劳仲案（2011）第013号裁决书；
3、送达回证；
4、答辩状。
被告（反诉原告）提供的证据：
1、《合同》；
2、通知书。

3、一审判案理由
厦门市集美区人民法院根据上述事实和证据认为：事实劳动关系是指用人单位和劳动者虽然没有签订书面劳动合同，但劳动者已成为用人单位的一员，身份上具有从属关系，双方确已形成了劳动权利义务。因此判定原、被告是否存在事实劳动关系，主要审查原告作为劳动者是否付出劳动，并从被告处取得了报酬；被告是否接受原告的劳动，并对原告实施了管理、指挥、监督的职能等。本案中，原告虽是在被告的厂区里劳动而发生的摔伤事故，但原告是第一天上班就发生事故，原告并未从被告处领取劳动报酬，且根据原告举证，亦看不出原、被告之间存在管理与被管理的从属关系。相反，根据原告举证的《协议》体现原告在事故发生后是与第三人黄某1就损害赔偿问题达成协议，且庭审中原告亦认可系第三人黄某1为原告支付在厦门市第三医院治疗期间的全部医疗费用。并且根据被告举证的与第三人黄某1签订的《合同》，体现第三人黄某1向被告租用厂房，与原告举证的《协议》相互印证，证实按受原告劳动的一方是第三人黄某1而非被告。原告认为，第三人黄某1与被告之间是承包而非租赁，根据《工伤保险条例》第41条第2款："用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担"及劳动部办公厅劳办发[1997]62号文件《劳动部办公厅关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》关于企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位；企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方不是独立法人，但属于单独核算单位，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位的规定，应确定被告是用工主体。本院认为，原告与第三人黄某1签订的《协议》虽体现承包厦门天马机械厂的内容，但与被告举证的厂房租赁合同相矛盾，第三人黄某1在庭审中亦明确表示与被告之间系租赁关系而非承包关系。因此，根据现有证据，本院认定被告与第三人黄某1之间是厂房租赁合同关系。劳办发[1997]62号文件规定的是出租方应作为事故单位的具体情形，从该文件最后规定的内容："对事故单位，劳动行政部门应依据相关法律、法规及规章进行处罚"。体现该文件仅是部门行政管理规定，是作为行政处罚的依据，根据该文件不能得出被告应作为用工主体，以及作为原、被告存在事实劳动关系的法律依据。况且根据被告举证的证人证言、第三人黄某1及第三人厦门市旭日兴电子机械有限公司的庭审陈述等，不排除第三人厦门市旭日兴电子机械有限公司作为用人单位的可能。综上，由于原、被告未签订劳动合同，而根据现有证据，原告主张原被告存在事实劳动关系，亦没有事实和法律依据，本院不予支持 。

4、一审定案结论
福建省厦门市集美区人民法院依照依照依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告张某的诉讼请求。
本案案件受理费10元，由原告负担。

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告）张某上诉请求撤销原审判决，改判确认张某与厦门天马机械厂之间存在劳动关系。理由是：一、本案的事实是厦门天马机械厂承包给黄某1，张某接受黄某1雇佣到厦门天马机械厂上班过程中受伤。从2010年9月7日张某与黄某1达成的《协议》可以看出，黄某1承认与厦门天马机械厂系承包关系。该证据证明效力大于黄某1与厦门天马机械厂签订的租赁合同。二、根据《福建省〈工伤保险条例办法〉》第二十五条规定，用人单位实行承包经营，承包方属生产经营单位的，其职工发生工伤，工伤保险责任由发包方和承包方约定，没有约定的，由发包方负担，厦门天马机械厂承包给黄某1，张某在接受承包方雇佣过程中发生工伤，相应的工伤保险责任应由发包方和承包方约定。没有约定的，应由厦门天马机械厂负担。
被上诉人（原审被告）厦门天马机械厂答辩称，一、厦门天马机械厂于2009年按上级的指示已停止经营没有请过张某工作，与其不存在劳动关系。二、厦门天马机械厂场地租给厦门旭日兴电子机械有限公司的周旭和黄某2经营，张某是周旭和黄某2所聘用，与周旭和黄某2产生劳动关系。三、张某是恶意诉讼，应追究法律责任。张某曾在几年前在家乡骑摩托车出事已腰脊骨折，张某2010年5月22日在同安有荣精密铸造公司工作中制造事故，利用其原有的腰脊骨折进行敲诈。同年8月4日又敲诈周旭和黄某21万多元，此事已向同安区祥平派出所报案。
原审第三人黄某1未作陈述。
原审第三人厦门市旭日兴电子机械有限公司陈述张某是故意摔倒的，且伤是陈旧伤。

2.二审事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经审理查明：对原审判决查明的事实部分，除张某对《关于厦门天马机械厂承包经营协议书》及厦门天马机械厂于第三人黄某1签订的《合同》的真实性不予认可外，张某、厦门天马机械厂、厦门市旭日兴电子机械有限公司均对原审判决查明的其他事实没有异议，本院予以确认。
另，厦门旭日兴电子机械有限公司想原审法院出具情况说明：一、黄某2是有厦门旭日兴电子机械有限委托全权代表本公司向天马机械厂租用厂房；二、黄某2租用的天马机械厂的厂房与厦门旭日兴电子机械有限公司合伙经营是以厦门旭日兴电子机械有限公司为经营主体；三、张某是厦门旭日兴电子机械有限公司聘用的员工，是与厦门旭日兴电子机械有限公司存在劳动关系；四、张某受伤由厦门旭日兴电子机械有限公司承担责任。

3.二审判案理由
福建省厦门市中级人民法院根据上述事实和证据认为：劳动者与用人单位发生劳动争议的，劳动者对于双方是否存在劳动关系应承担相应举证责任。本案张某主张与厦门天马机械厂存在劳动关系的依据为其与原审第三人黄某1签订的《协议》，该份《协议》内容体现为黄某1与张某就张某受伤一事达成损害赔偿协议。另根据厦门天马机械厂原审提交的《合同》、黄某1在原审庭审中陈述"租用厦门天马机械厂厂房"及厦门旭日兴电子机械有限公司向原审法院出具情况说明，该三份证据能相互印证黄某1与厦门天马机械厂系租赁关系，张某原审提交《协议》中虽陈述"黄某2承包的厦门天马机械厂"，但并无其他证据予以佐证。厦门天马机械厂原审提交的证据证明力大于张某原审提交《协议》中关于"黄某2承包的厦门天马机械厂"陈述的证明力。因此，本院认定厦门天马机械厂与黄某1系租赁关系。张某上诉主张应使用《福建省实施<工伤保险条例>办法》规定由发包方负担相应工伤保险责任缺乏相应事实依据，本院不予支持。综上，张某提交的证据不足以证明其余厦门天马机械厂存在劳动关系，应承担举证不能的后果。本院对张某的上诉主张不予支持，原审驳回张某的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

4.二审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉人张某的上诉，维持原判。
本案一审安吉受理费5元，二审案件受理费10元，均由张某负担。
本判决为终审判决。