（一）首部

1.判决书字号：安徽省宣城市宣州区人民法院（2004）宣民一初字第937号。

2.案由：劳动关系纠纷案。

3.诉讼双方
原告：王某，男，1952年9月出生，汉族，宣城市人，原敬亭山茶场职工，住宣城市宣州区。
诉讼代理人：杜守华，安徽杰律师事务所律师。
被告：安徽省敬亭山茶场（以下简称茶场）。住所地：宣城市西郊。
法定代表人：杜某，场长。
诉讼代理人：李爱华，安徽江南律师事务所律师。
被告：宣城市宣州区敬亭山风景名胜区管理处（以上简称管理处）。住所地：宣城市宣州区。
法定代表人：杨某，主任。
诉讼代理人：洪某男，女，1964年出生，汉族，宣城市人，管理处党委副书记，住宣城市宣州区。
诉讼代理人：金涛，宣城市宣州区澄江法律服务所法律工作者。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：安徽省宣城市宣州区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：左志平；代理审判员：王虹、吴安清。

6.审结时间：2004年12月2日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：我于1973年9月到被告茶场工作，任汽车驾驶员，为正式职工。1988年7月9日，被告管理处因工作需要，与被告茶场协商借调我到其单位工作。我服从安排被借调到被告管理处工作。2000年1月1日，被告管理处以下岗分流、减员增效为借口，强迫我下岗。我下岗后被告管理处既不将我退回至被告茶场，也不给予下岗待遇，仅支付生活费2 400元。为此，我找被告茶场要求回场上班，被告茶场以被告管理处未按约定给付管理费为由拒绝我回单位工作。二被告的行为违反了劳动法的规定，为此，请求被告茶场恢复与我的劳动关系，并办理养老、医疗保险，被告管理处给付茶场管理费，并赔偿我5年经济补偿。

2.被告茶场辩称：原告与我单位已经不存在劳动关系，原告脱离我单位已经16年，原告要求我单位恢复劳动关系，不符合法律规定，也无法律事实，不能得到法院的支持，请求驳回原告的诉讼请求。

3.被告管理处辩称：原告诉我单位系主体错误，我单位与原告是借用关系，原告在我单位借用期间的劳动争议已经法院判决处理。原告以侵权之诉要我单位赔偿5年损失不符合法律规定，另原告申请仲裁已超过时效，为此，请求法院驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
安徽省宣城市宣州区人民法院经公开审理查明：原告王某于1973年9月到被告茶场工作，成为被告茶场的正式职工，从事驾驶员职业。1988年7月9日，被告管理处与被告茶场协商，将原告借调至自己单位开车。被告管理处按照被告茶场的工资及福利待遇支付原告工作期间的报酬。1988年7月，原告到被告管理处上班，从事驾驶员和服务工作。1999年12月24日，被告召开全体职工大会，对职工工作表现进行测评，原告被分流下岗，被告管理处给付原告下岗3年生活费2 400元。2002年9月11日，原告向宣州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告管理处办理养老保险和补发工资及福利待遇。仲裁委员会作出宣劳发仲字（2002）第20号不予受理通知书下发给原告，原告向本院起诉。本院经审理，制作（2002）宣民一初字第1026号民事判决书，判决被告管理处到宣城市社会保障事业管理所为原告补交1992年1月至2002年10月的养老保险费。2003年
1月6日，原告与被告管理处就判决书生效确定的义务达成和解协议，被告管理处给付原告6 000元。
在被告管理处与原告纠纷解决后，原告找被告茶场，要求恢复公职，被告茶场以与原告不存在劳动关系拒绝原告的要求。原告于2004年8月10日向宣城市宣州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以原告申请内容不属于劳动争议为由，于2004年8月12日作出（2004）第19号不予受理通知书下发原告。原告为此向本院提起诉讼。
被告茶场借调原告到被告管理处有协议，在原告借调到被告管理处工作至今，被告茶场未对原告作出任何处理决定，也没有下发解除、辞退原告的书面通知。
上述事实有下列证据证明：
1.身份证复印件1份。
2.不予受理通知书1份。
3.1988年被告茶场的函1份，1988年4月13日宣城敬亭山开发建设领导组函1份。
4.宣州区人民法院（2002）宣民1初字第1026号民事判决书1份。

（四）判案理由
安徽省宣城市宣州区人民法院根据上述事实和证据认为：劳动者的合法权益受法律保护，用人单位非依法定事由和约定事由，经法定程序，均不得单方解除与劳动者的劳动关系。就是终止、解除、辞退劳动者，亦应当出具终止、解除、辞退劳动者的决定书、通知书和证明书，作为劳动者按规定享受失业保险待遇、失业登记、求职登记的凭证；原告是被告茶场职工，是由被告茶场借调给被告管理处的，原告在借调期间与被告茶场的劳动关系没有改变，仍是被告茶场的职工。原告在被告管理处下岗，与被告管理处就养老保险、补偿发生争议，这是原告维护自己在借调期间按照二被告约定的权利采取的救济行为。被告管理处在原告不胜任其工作时，未将原告退回至被告茶场，而对原告作出下岗处理，系被告管理处对原告处理的不当。被告茶场作为用人单位，至今未向原告下发过书面的解除、辞退原告的通知、决定，证明原告与被告茶场之间仍然存在劳动关系。原告要求被告茶场恢复劳动关系，办理社会保险的请求符合法律规定，本院予以准许。被告茶场辩解原告与自己不存在劳动关系，仲裁已过时效的意见，但被告茶场没有证据证明原告与自己不存在劳动关系，也无法律规定借调可以发生劳动关系变更。双方虽然没有签订劳动合同，但不能消除双方之间的劳动关系，且原告没有签订劳动合同的责任不在原告。仲裁时效是指当事人在知道和应当知道自己的权利被侵害后60日内申请仲裁。原告知道权利被侵害是2002年9月，仅针对的是被告管理处没有为其办理借调期间的社会保险，并非是知道被告茶场侵害其权利，原告在知道被告茶场侵害其权利后，即向其主张权利，并向有关部门寻求解决，向仲裁机构申请仲裁，没有超过法定期间，且仲裁机构仅以不属于劳动争议而不予受理。该辩解意见，本院不予采纳。被告茶场辩解本院在（2002）宣民一初字第1026号民事判决书中已经确认原告与被告管理处是劳动关系的意见，不能成立。本院（2002）宣民一初字第1026号民事判决书解决的是原告在被借调被告管理处期间的劳动福利待遇问题，不涉及原告与被告茶场之间的劳动关系，不涉及劳动关系变更的问题。仅涉及原告是由被告茶场借调至被告管理处这一事实。被告茶场该项辩解意见，本院予以采信。
权利应当有适格的主体，通过正当途径行使。被告管理处拖欠被告茶场借调原告期间的管理费，被告茶场是权利主体，依法享有对被告管理处的债权，被告茶场可以行使其权利，而原告既不是管理费的权利主体，也不是义务承受主体，原告不能主张二被告的权利和义务，且该项请求是一般债权，不属于劳动争议的范畴，原告该项请求，本院不予支持。被告管理处辩解原告不是管理费的权利主体，不能向其主张的意见成立，本院予以采信。
诉的合并应当是相同性质或相同种类的合并，而原告在主张劳动权利时，又提出侵权之诉，要求被告管理处赔偿5年的经济补偿，属于两种法律调整的诉，侵权不属于劳动争议范畴，也不属于劳动法调整，原告该项之诉不能与恢复劳动关系之诉合并，可以另行主张。原告该项请求本院不予支持。被告管理处辩解诉之不能合并的意见成立，本院予以采信。

（五）定案结论
安徽省宣城市宣州区人民法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动争议处理条例》第二条，《社会保险征缴暂行条例》第三条、第七条、第十二条的规定，作出如下判决：
1.原告王某与被告茶场存在劳动关系。
2.驳回原告王某其他诉讼请求。

（六）解说
本案是一起因劳动者被借调而引发的劳动关系争议案件，此案在审理中有三个问题值得关注：
1.劳动者被借调后，借调单位在劳动者不能胜任劳动岗位时，是否能够将劳动者作下岗处理的问题。在计划经济时期，单位之间相互借调劳动者是比较普遍的现象。主要原因是由于用工主体的一元性和经济主体的单一性决定的。用人单位招收劳动者后，不存在跳槽问题，在技术和特定的工种上，有些单位缺乏这类工人，单位之间为了解决特定岗位工人缺乏的问题，相互之间借用，以解决自己用工上的问题。随着市场经济的深入，用工主体和经济主体的多元化，这类问题很少出现。但在本案中，原告被被告管理处从被告茶场处借调后，从事驾驶员工作，后从事服务工作，因原告不能胜任其工作，被告管理处将原告作下岗处理。被告管理处的行为是错误的，首先，被告管理处没有分清原告在其单位工作的身份关系，即是借调还是劳动关系问题。原告与被告是借调关系的情况下，被告管理处不能对原告作下岗处理，因为双方没有劳动关系。其次，被告管理处在原告不能胜任工作时，应及时将原告退回被告茶场，这是由双方借调协议决定的，被告管理处不及时将原告退回到被告茶场，显然损害劳动者的利益。
2.劳动者被长期借调后，是否发生劳动关系的转化，即劳动者与借调单位形成劳动关系，与原单位劳动关系消除的问题。劳动者长期被借调后，是否发生劳动关系的转化，从目前现有的劳动法律、法规中无法找到依据。如果双方在协议中约定了劳动者借调后，劳动关系与原单位脱离，与借调单位建立新的劳动关系，劳动者与原单位的劳动关系就发生了转化，如果没有约定，原单位将劳动者派到借调单位工作，双方无消除劳动关系的法定事由，劳动者在借调单位工作期间，与原单位仍然存在劳动关系。在本案中，被告茶场与被告管理处就借调原告在协议中没有约定劳动关系的转化问题。虽然原告在借调单位管理处工作期间的工资及福利待遇由管理处发放，但是原告领取工资和获得福利待遇，是原告在借调期间劳动所应当得到的报酬。不能因为原告在借调单位被告管理处领取报酬，就可以说劳动关系发生转化，这种说法显然没有法律依据，也没有事实依据。因此，原告长期被借调，其与原单位茶场之间的劳动关系依然存在，劳动关系发生转化不能成立。
3.原告申请仲裁是否超过法定仲裁时效问题。仲裁时效是指当事人在知道和应当知道自己的权利被侵害后在60日内申请仲裁。原告被被告管理处作下岗处理后，原告并不知道被告茶场与被告管理处的约定，而一直要求被告管理处给予社会保险事宜，原告在向被告管理处主张权利。后原告知道被告管理处没有将自己退回被告茶场时，即向被告茶场要求回场工作，被告茶场不同意原告的要求时，双方才发生争议。原告向被告茶场和有关部门寻求解决争议，在争议不能得到解决时，向仲裁机构申请仲裁，没有超过法定期间。且仲裁机构仲裁时没有以原告申请仲裁超过时效不予受理，而以原告申请的内容不属于劳动争议范围而不予受理，说明原告申请仲裁没有超过法定仲裁时效。
（安徽省宣城市宣州区人民法院　左志平）