裁判要点： 本案是一起股权转让纠纷案件。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或部分出资。股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应该购买该转让的出资，如果不购买该出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资。在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”由此可见，股东对其出资有权进行处分，其他股东在同等条件下享有优先购买权。在本案中，被告陈某处分其股份是否符合法律的规定以及是否侵犯了原告合法权利的问题，应从以下几个方面具体分析： 1.应区分夫妻共同财产与股权的区别。被告陈某因出资而取得的股权是与其身份相适应的相关权利，股权是作为《公司法》规定的一种具有独立内涵的包括财产权等多种权利在内的综合性新型权利形态。根据股权内容不同，可将股权分为财产权与公司事务的参与权，财产权主要包括发给出资证明或股票的请求权、股份转让过户的请求权、分配股息红利的请求权，以及分配公司剩余财产的请求权等；公司事务的参与权主要包括出席股东会的表决权、任免董事等公司管理人员的请求权、查阅公司章程及簿册的请求权、要求法院宣告股东会决议无效的请求权，以及对公司董事、监事提起诉讼权等。由此可看出，股权是不同于所有权的独立的民事权利，股权与夫妻共同财产有本质区别。 2.在本案中被告陈某用于出资成立中兴公司的款项200万元系由新纪元公司划出，该出资款项并不是用原告与被告陈某的夫妻共同财产出资。 3.即使被告陈某出资的200万元属于夫妻共同财产，被告陈某的出资到位后即变成中兴公司资产，根据《公司法》的规定，股东不得抽回其出资，该夫妻共同财产的性质已发生变化，已变为股权。被告陈某行使股权应受《公司法》调整，被告陈某按《公司法》的规定转让其出资，被告黄某、马某取得该出资时也是善意、有偿和无过失的，被告陈某处分其股权符合《公司法》的规定。 4.即使按原告所诉之观点，被告陈某的股份属于夫妻共同财产，而作为被告陈某之妻的原告在被告陈某处分其出资时，未表示任何异议，原告与陈某之间已形成了一种实际委托关系，即原告委托陈某处分共同财产（股份），从保护交易安全角度及第三人善意取得考虑，均应认定被告陈某处分股权的行为合法。 5.从协议效力考虑，股权转让以自由为原则，以禁止和限制转让为例外，公司章程是股东根据《公司法》的规定制定，并以法定形式予以公示的。陈某处分的不单单是一种股份，还包括相应的权利，被告陈某按照公司章程及《公司法》的规定转让出资而签订的股权转让协议并不存在无效的事由，而且在协议签订以后，已在工商部门办理了中兴公司的股东变更登记，即通过了公示程序。股权转让协议也不存在可撤销的事由，故应能认定股权转让协议有效。 6.假设原告的诉讼请求成立，股权转让协议属于无效，势必会产生股权的权利主体肆意扩大的趋势。如相应的股份流转、股东表决权、经营权等权利，都会因为基于股权派生的财产权利人提出异议而造成无效。也就是说，股东在处分其相应的股权时都应当由相应的权利人参与，才可能产生法律效力。这就意味着公司在进行决策、经营时，均应当由股东及与其股份享有共有权利人参与，这是与《公司法》立法精神相违背的，而且对公司的实际运作也是不可行的，也无法对善意第三人的合法权利进行有效保护。故认定有效是没有法律依据的。 从以上几方面分析，法院作出驳回原告的诉讼请求是符合法律规定的。

裁判要点： 本案争议的焦点在于 本案中，王某只承认其对潘某的买卖股票的授权，潘某不能划拨账户内的资金，且通过笔迹鉴定，可以认定授权委托书确实不是王某本人签署的。因此，潘某进行融资事实上超越了王某本人对其的代理权限。越权有两种情况：一是本人对代理人的授权范围明确，但代理人超越了授权范围。由于这种授权可能是一种内部授权，而第三人并不知道，因此第三人对代理人具有代理权可以产生合理的信赖。二是本人的外部授权清楚，但是内部授权不明确。此时，应当以外部授权为准。本案中同样出现了内部授权（即股票投资合作协议书）和外部授权（即授权委托书），潘某向和平里营业部出示了授权委托书，和平里营业部是知道王某对潘某的外部授权的。由于王某直至开庭前从未向和平里营业部出示过《股票投资合作协议书》，所以和平里营业部并不知道王某对潘某的内部授权。恰好符合第一种越权情况，因此，和平里营业部对潘某具有融资的代理权可以产生合理的信赖。 一直作为王某的代理人操作股票买卖的潘某向其出示了王某的《授权委托书》，和平里营业部通过将该委托书上王某的签名与《证券委托代理协议书》上王某预留的签名比对，得出二者是同一人所签写的结论，基于王某对潘某已经有在先的股票买卖的代理关系的存在，因此，和平里营业部尽到了一个证券商应尽的注意义务，对《授权委托书》产生信赖是完全合理的。 另外，和平里营业部对授权委托书上王某的签名进行了笔迹核对，表明和平里营业部尽到了审核义务，和平里营业部不仅是善意的，而且是无过失的。相反，王某对潘某的越权代理是有过错的，王某在《证券委托代理协议书》中向和平里营业部保证数据的真实性，但同时王某又认可潘某代为签名，并将该签名留存和平里营业部不作出声明，以致数据失真。因此，潘某的越权行为与王某具有关联性，由王某承担相应的后果并不违反公平原则。 综上，潘某持签有王某名字的授权委托书与嘉义典当公司签订《典当契约》、《授权委托书》，并与嘉义典当公司、和平里营业部签订三方《监管协议书》，构成了表见代理。虽然潘某系以自己的名义对外签订的一系列协议，但由于相对人是知道王某与潘某的委托关系的，所以潘某的行为后果应当由王某承担。但潘某的无权代理行为给王某造成的损害，潘某应当向王某承担损害赔偿责任，不能因为是表见代理就免除了无权代理人的损害赔偿责任。

裁判要点： 本案的焦点问题是 1999年3月30日，保监会向全国各保险公司下发保监发〔1999〕57号《关于人身保险产品宣传有关问题的通知》，该通知第二条要求各保险公司“在订立人身保险合同时，应就保险合同的责任免除事项和退保处理等争议较多的事项逐项向投保人解释清楚，退保金的数额或计算方法应在保险单或保险条款中列明，并要得到投保人或被保险人的书面认可”。鉴于本案被告保险公司未执行保监发〔1999〕57号通知有关规定的情况，保监会于同年9月20日针对本案被告上级公司的请示作了《关于中国人寿保险公司有关二年内解除保险合同手续费条款请示的批复》，该批复规定，对于由于保险公司未执行有关规定所产生的纠纷，保险公司应与投保人协商解决，协商不成的应通过法律程序解决。 而本案保险合同系格式合同，其组成部分“子女教育保险（A）条款（1999）”是系保监会以行政命令的形式统一下发各保险公司的，该条款规定保险公司对保监会制订的条款无权进行修改，因此，在条款中未以书面形式约定手续费的具体数额并非保险公司的责任。前述保监会的两份通知，在规定和操作方面存在相悖之处。 保监会系保险行业的监督管理部门，其规定、通知、批复等文件效力仅及于保险行业内。法院在处理本案纠纷时，应依照《保险法》及《合同法》相关规定作出认定。本案一、二审法院均认定被告收取原告手续费符合合同约定及《保险法》第六十九条之规定，即被告收取手续费是存在法律依据的。至于合同中未约定收取手续费的数额，应属于合同约定不明确的情况，这一情况并不影响到保险合同及收取手续费的条款的效力。一、二审法院依据保险公司就本案险种报保监会批准并备案的现金价值表中，已明确规定扣除手续费的具体数额是所交保险费的50%这一事实，适用《合同法》第六十二条之规定，判决被告在原告退保时收取50%的保险费作为手续费是完全正确的。

裁判要点： 该案系原告代被保险人签名致使合同无效而引起的纠纷。本案的争议焦点为：。 1.正确界定当事人在无效合同中的责任 《中华人民共和国保险法》第五十六条规定，以死亡为给付条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。本案的保险合同被确定为无效合同，从表面上看，是由于原告刘某代郑某签名而使合同无效，责任在刘某。但实质上，保险公司在订立保险合同时违反了诚实信用的原则，采取不作为的方式，未尽提醒义务，致使合同无效，损害了原告的利益。被告对合同无效应当承担主要的责任。具体看来：（1）在本案中，被告保险公司违反了保险法的最基本的原则即最大诚信原则，被告的保险业务员在原告刘某代郑某签名时在场，而未阻止其代签名，作为保险公司的业务员，应当具有较高的保险专业知识，明知原告刘某代郑某签名会导致保险合同无效，而未采取积极的行动，履行提醒对方注意的义务，违反了《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的先合同义务和民法的基本原则诚实信用原则，侵犯了对方的权利。（2）保险公司既然认可了原告作为受益人，在保险事故发生后，根据“禁反言”的原则，保险公司无权否认原告作为受益人的资格。（3）如果被告保险公司在原告刘某代签名时，尽到了提醒义务，该保险合同应当可以成为有效合同。因为从原告刘某的角度来说，既然他为郑某投保，当然希望保险合同成为有效合同，而在保险公司尽到了提醒义务后，去完善签字手续，使保险合同成为有效合同。从被保险人郑某的角度来说，该保险合同是其雇主即原告刘某主动为其投保，而且保险合同的受益人之一为其妻子李某，该保险合同相对于郑某而言，属于纯受益的合同，其不可能也没有理由拒绝签字。（4）保险合同是以被保险人人身遭受意外为给付条件获得保险金的合同，系射幸合同，即不确定获得利益的合同，假如被保险人在保险期间未发生意外，保险期间届满后，保险公司能否以保险合同无效为由，退还保险金呢?我们从保险公司的现有行动中无法得出肯定的推论。因此从保险合同无效的成因分析，被告人寿保险公司对保险合同无效，应负有主要的过错责任。原告代被保险人签字，也应负有一定的责任。 2.被告保险公司承担的责任为缔约过失责任 缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背依据诚实信用原则所产生的义务，而致使另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失责任的构成要件有以下几个方面：（1）缔约过失责任是由于一方当事人在订立合同时，违反诚实信用原则，致使合同无效，而应承担的责任。（2）一方当事人有过错。（3）对方当事人有损失。（4）过错与损失之间有因果关系。 从缔约过失责任的构成要件及本案保险合同无效的成因的分析来看，被告保险公司应当承担缔约过失责任。首先，该责任系在原、被告缔约过程中发生的，因为合同缺少被保险人郑某的签名，不符合以死亡为给付条件的保险合同法定生效要件，而被确认无效，只有在订立合同过程中产生的责任，才为缔约过失责任。其次，保险公司（或其业务员）在订立合同时，明知原告代签名会产生合同无效的后果，而未阻止也未尽到提醒义务并收取了保险费，违反了诚实信用原则，让原告有理由相信如发生保险事故，其可以得到赔偿，但在保险事故发生后，保险公司却以此理由拒绝赔付，损害了原告的利益，对原告不公平，故其行为存在过错。第三，本案原告存在着损失，如果保险公司履行了提醒对方注意的义务，原告必然会完善手续，促使合同有效，而在被保险人郑某死亡后，获得保险金的利益。第四，保险公司的过错行为与原告的损失存在着因果关系。综合以上四点，被告保险公司在本案中应承担缔约过失责任。 3.被告人寿保险公司赔偿损失的范围 缔约过失责任是基于信赖利益而产生的责任，赔偿损失的范围不仅包括直接损失，而且包括间接损失即可得利益的损失。在本案中，直接损失为保险费的金额即100元。间接损失为保险合同有效可获得的保险金额。该保险合同的保险金额为50000元，根据保险合同的约定，原告刘某享有的份额为25000元，因此本案的损失数额为25100元。在本案的纠纷中，法院将被告保险公司承担的责任认定为主要责任，份额为80%，因此，被告人寿保险公司应当向原告赔偿损失20080元。

裁判要点： 本案系保险合同纠纷案件。当事人双方争议的焦点有二： 我国《保险法》第十六条规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。”根据此条规定，如果陈某投保时确实隐瞒了自己患有心脏病的事实，则该被隐瞒的事实显然足以影响保险公司决定是否同意承保或提高保险费率，那么，就将产生保险公司不承担赔偿或者给付保险金的法律后果。 陈某于2001年11月30日到武汉亚洲心脏病医院门诊部接受诊断，“门诊病历首页”中医生手记内容为：患者三月前活动时觉胸痛，伴气促、出汗，随后出现意识丧失伴小便失禁，约1分钟自行神志恢复……而2001年12月1日在该院的“住院病历”中却记载：患者一年前开始出现活动后胸闷、憋气。2001年1月步行时突发黑朦、晕厥，意识丧失，伴心悸、胸痛、小便失禁……持续十余分钟缓解，就诊于当地医院发现心脏杂音，查超声示：肥厚梗阻性心肌病；2001年8月再发晕厥、心悸、胸痛，无大小便失禁，五分钟后缓解……从同一医院的两份病史记载看，本身存在着相互矛盾之处，且陈某对后一份“住院病历”记载的“一年前发病”的情节予以否认，以自己未签名为由主张该记载失实。另一方面，保险公司未能提交一年前陈某在当地医院查超声示“肥厚梗阻性心肌病”的有关病历资料，故仅凭前后矛盾的两份病历记载不能证明陈某于签订保险合同之前已明知自己患有心脏病。所以，保险公司上诉称陈某在签订合同前故意隐瞒病史，不履行如实告知义务的理由不能成立。 《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”康宁保险合同条款第二十三条对承保的重大疾病采用列举式释义：重大疾病是指下列疾病或手术之一：（一）心脏病（心肌梗塞）；（二）冠状动脉旁路术；（三）脑中风等十种疾病。对第（一）项心脏病（心肌梗塞）又进一步另加注释为：“心脏病（心肌梗塞）指因冠状动脉阻塞而导致部分心肌坏死，其诊断必须同时具备下列三个条件：1.新近显示心肌梗塞变异的心电图。2.备注内心脏霉素含量异常增加。3.典型的胸痛病状。”从上述条款文义上理解，应为除注释所列的那种心脏病属承保范围外，其他心脏病不属承保范围，意即保险公司承保的心脏病仅此注释中特指的一种情况。这里面蕴含着保险公司责任免除的内容。那么，保险公司就应该向投保人明确说明除特指的这一种情形的心脏病外，其他心脏病不保，未明确说明的，依《保险法》第十七条之规定，该条款就不产生效力。而事实上，保险公司既未在合同中书面说明，也未在签订合同时口头提醒，故保险公司上诉称“肥厚型梗阻性心肌病”不属承保疾病的理由不能成立。关于保险合同承保心脏病解释的范围，就应依照《保险法》第三十条之规定，作“有利于被保险人和受益人的解释”，所以一、二审法院均作“肥厚型梗阻性心肌病”属承保范围的判决是正确的。 从此案中我们可以看出，保险合同中保险人免除责任的内容，不一定都冠以专设的“免责条款”，散存于各条款中的免责内容，保险人亦有提醒投保人注意的义务。

裁判要点： 这起人寿保险合同纠纷涉及以下两个法律问题： 本案由于原告张某填写的投保单未选择缴费方式，被告太平洋保险公司签发的保险单亦未载明缴费方式，续期保费未缴交而引发的纠纷。保费缴交方式究竟是投保单所列的自动转账、自缴、上门收取三种方式的哪一种，保费的交付地点即合同的履行地问题，是双方当事人争议的一个焦点问题。从投保单三种缴费方式对应的内容即账号、缴费证号、收费地址来看，原告张某认为，转账，双方必须确定一个账号，没有账号是不可能履行的；自缴，按照投保单的要求，被告必须给原告一个缴费证号，而被告没有给原告缴费证号；因此这两种方式都是不可履行的。只能认定双方的真实意思为“上门收取”。被告太平洋保险公司则认为，在合同没有特别约定的情况下，保险人不可能上门收取保费。保险人面对的是成千上万不固定的投保人，且投保人的地址、联系方式又常常发生变化，而保险人的营业场所一般不发生变化，因此通常的交易习惯是客户到保险人营业场所缴交保费。原告提供的证据无法证明其已缴纳的首期及第二期保费系被告派人上门收取，故本案无上门收取保费的交易习惯。法院认为，双方当事人对续期保险费的缴交方式约定不明，属于续期保费的交付地点即合同履行地约定不明确，本可根据《合同法》第六十一条按交易习惯确定合同履行地，但由于双方对首期及第二期保费的缴交方式有争议，故本案的交易习惯亦不能确定。在此情况下，法院适用《合同法》第六十二条第一款第（三）项有关“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行”的规定，确定本案合同的履行地点为被告营业场所，是正确的。 《保险法》第五十八条规定：合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人超过规定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止。本案保险条款第十二条约定：投保人未按期缴纳保险费，逾宽限期（自本保险单所载的保费付款日起60日为宽限期）仍未交付的，则合同自宽限期满的次日零时起中止效力。保险单载明的缴费期限是每年的11月28日。原告缴交了首期和第二期保费后，未再缴纳保费，直到2003年初已逾四期。根据保险合同的约定和《保险法》的规定，本案保险合同自2000年1月27日起效力中止。《保险法》第五十九条第一款规定：自合同效力中止之日起二年内双方未达成协议的，保险人有权解除合同。本案合同效力中止已超过二年，且原告未与被告达成有关复效的协议，被告有权解除合同。因此，原告要求被告继续履行保险合同的诉讼请求，依法不予支持。需要说明的是，虽然原告要求被告继续履行保险合同的诉讼请求得不到法院的支持，但其可要求被告退还保险单的现金价值。

裁判要点： 本案是一起较为典型的外派船员劳务合同纠纷案件。我国是船员劳务输出大国，近年来，外派船员因无法领取劳务报酬而与船员劳动服务机构对簿公堂的案件越来越多。船员与劳动服务机构对案件的有关事实通常没有不同意见，歧见就在于双方合同性质的认定。这也是本案审理的关键和难点所在。 依我国现行有关法律、法规的规定，我国劳动者在境外就业和外国人入境就业，必须通过特许设立的涉外劳务服务机构来进行，劳动者与用人单位不得直接签订劳务（动）合同，因此就有了劳务中介机构生存的空间。本案中，中海公司也正是以此提出抗辩，认为其在詹某与绿岸公司之间扮演的是劳务中介的角色，因此劳务关系发生在船员与船东之间，与其无涉。故此，对詹某与中海公司之间合同的定性，至关重要。如果该合同为中介服务合同，显然詹某应向船东索要工资；如果定性为劳务合同，则负有向詹某支付工资义务的就必然是中海公司。 从应然的角度讲，劳务中介机构应处于《合同法》第四百二十四条意义上的居间人地位，即向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务。居间人既不代表委托人为意思表示，也不介入委托人与第三人所签订的合同关系，而是以消息传达人或介绍人的身份出现。船员劳务中介机构不应是劳动力的占有、使用和交换关系的主体，船员劳动力的交易以及因此而形成的船员劳务关系所包含的权利义务内容应与它无碍。然而，我国的船员劳务中介机构的实然法律地位却往往与其应然的地位截然不同。船员劳务中介机构与船员之间订有名称多样但内容相似的“聘用合同”，即中介机构聘用船员至某船上服务，工资由船东发放等。同时，中介机构与船东也另行签订“聘用合同”（或采其他名称），其内容大多为中介机构为船东提供一定数量、一定条件的船员以及与此相关的权利义务等内容，其核心为一方为另一方提供船员。船员与船东之间虽无直接订立的合同，但却通过两份“背靠背”合同最终实现了劳动力的占有与使用权的让渡。中介机构通过与船员及船东分别订立的合同，取得了占有船员劳动力的权利，并最终将其出卖给船东，此时，其所赚取的不再是“提供信息或充当媒介”产生的中介费，而主要是两份合同所各自约定的船员劳动力的差价，存在着一定程度的中间剥削。由此可见，船员劳务中介机构已不再扮演中介的角色，而成为劳动力交换关系以及由此而形成的劳务关系和劳务合同关系的参加者。 具体到本案，中海公司原本应为劳务中介机构，但其在指派詹某到“绿岸”轮服务的过程中所扮演的却不是“中间人”的角色，而是先购买詹某劳动力再出卖与绿岸公司。中海公司实际上具有双重身份，面对船员，其是形式上的劳务使用方，面对船东，其则是劳务提供方。这从中海公司与詹某和绿岸公司“背靠背”签订的两份合同所采用的措辞就可以看出。詹某既未与绿岸公司直接形成合同关系的意思表示，也不存在这样的可能，更遑论现实。从这个角度讲，中海公司与詹某的合同应界定为具有涉他因素的劳务合同，雇主为中海公司，詹某作为其雇员，提供劳务的地点为“绿岸”轮，绿岸公司只是该合同中的债务辅助人。根据《合同法》第一百二十一条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。詹某在实际工作过程中听命于绿岸公司，但二者之间并无直接的合同关系，二者在事实和法律上的联系都是建立在中海公司与船东和船员分别签订的合同基础上的。船东不支付工资，即应由中海公司向船员承担违约责任。 以往的司法实践中，通常认为船员与船东之间虽未订立合同，但存在事实上的合同关系，船员应当直接向船东索要报酬。如此认定，意在保护船员利益，使其可以行使优先权，但却缺乏严实的法律基础，且往往未能真正起到保护船员利益的实际效果。通常，规模较大、运作较规范的大型船公司，其拖欠外派船员工资或产生其他纠纷的概率相对较低，纠纷频发的往往是船员实际服务于单船船东，船东名下只有一艘多登记在利比里亚、巴拿马、柬埔寨等船舶登记开放国的船舶，且多行走于境外。因此发生纠纷后，即使认定船员与船东存在事实合同关系，但由于船员对船舶的经营情况，如登记的船舶所有人、实际的经营人或管理人等缺乏全面细致的了解，而船员劳动服务机构出于经济利益的考虑，不愿意因个别船员的纠纷而得罪船东，不肯告知船东的准确信息，致使船员无法准确确定适格的被告，即使能确定，也多产生送达困难问题，船员即使获得胜诉判决也因无法执行而利益落空。而相对于船员而言，劳动服务机构无论是财力、人力还是在对船东资料信息的掌握程度上都拥有较大的优势。从这个角度讲，把劳务合同关系界定在船员同与其直接订立聘用合同的劳动服务机构之间，当船东不支付船员工资时，赋予船员向劳动服务机构索赔的权利，往往对船员的合法权益更有保障。况且，在船员劳务供给法律关系的三方主体——船员、劳动服务机构、船东之间，船员几乎处于绝对的弱势地位。把劳务关系界定于船员与劳务服务机构之间，顺应了世界各国立法、司法保护弱势群体权益的趋势。本案作出上述判决，无论在法理还是情理上都是经得起推敲的。

裁判要点： 本案的争议主要体现为两个问题：。 1.富洋行公司是否为适格的诉讼主体 本案判决书援引《海商法》第四十二条第（三）项托运人的定义和《合同法》第四百零三条第一款委托合同介入权的规定进行阐释，得出了肯定的结论。但是，除上述判决中论述的内容以外，在法律适用的技术上，值得研究的是《海商法》与《合同法》两项规定之间的关系如何。换句话说，在认定原告是托运人，而本案提单又没有发生转让的情况下，理论上原告似乎就享有并可以直接行使运输合同的权利，无需依《合同法》第四百零三条规定通过行使介入权的方式介入；相反，如果认为原告根据《合同法》第四百零三条可行使介入权，是否还有必要适用《海商法》的规定。 对此，首先应当承认，《海商法》第四十二条第（三）项托运人定义中“委托他人为本人”的文字事实上包含了隐名代理的规则，与《合同法》的规定有重叠之处。因此从法律适用的技术上讲，根据特别法优于普通法的原则，《海商法》应当优先予以适用。但是比较二者的规定，就《海商法》而言，虽然前述条文肯定了通过隐名代理方式与承运人成立运输合同关系的人的托运人的法律地位，使其能以托运人的身份行使法律上货物运输合同的权利，但是对相关权利具体应如何行使，特别是对于他与隐名代理人之间二者如何协调相互关系，《海商法》却没有明确规定，由此在操作上可能产生一系列问题。例如，在本案中，如被告所辩称，根据《海商法》的规定，福州外贸同样也是托运人，那么究竟是应由他来行使权利还是原告，或者允许二者同时行使?是否应当考虑客观上存在“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”，委托人不享有介入权的情况?此外，假定承运人反过来起诉托运人，要求支付运费或承担赔偿责任的，也存在究竟应以谁为被告的问题。所有这些问题，在《海商法》本身规定不明确的情况下，很大程度上必须引入《合同法》有关委托人介入权和第三人选择权的规定加以规范，否则势将陷于混乱。 有鉴于此，为审慎起见，本案判决同时援引了《海商法》和《合同法》的规定作为判定原告主体地位的依据。当然，就《合同法》的规定而言，也必须注意的是，《合同法》将有关隐名代理的规定设于第二十一章“委托合同”，其适用须以隐名代理双方的基础法律关系性质上属于委托合同为前提，并且其中第四百零三条基本上只是对发生违约情况时补救措施的规定。这在本案外贸代理的场合虽然没有问题，但对其他案件来说就可能存在无法适用的情况。比较之下，《海商法》第四十二条的规定虽然也使用了“委托”的文字，但从体系解释的角度来说，对照该法其他有关“委托”的规定（如关于实际承运人的定义），一般认为其“委托”并不限于委托合同，而是泛指一般发生代理权的情况。此外，《合同法》对委托人行使介入权的情况规定较为严格，仅限于“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”的情形，比较而言，英美法及《国际货物销售代理公约》中还允许当代理人不认真履行代理职责以至严重危及本人预期利益，经本人指正仍不改正者，以及在代理人由于除第三人原因外的其他原因而无法履约的，本人可介入。因此，在若干特殊情形之下，相关当事人可能不得不向法院请求径行依照《海商法》的规定以托运人的身份行使权利。 2.承运人的赔偿责任范围问题 此项问题涉及《海商法》第五十五条的含义。比较有关立法例，《海商法》规定按CIF价计，而《合同法》第三百一十二条、《海牙——维斯比规则》及我国台湾地区的“民法”则基本上采目的地市场价格的标准。撇开具体计价标准的不同，上述条文对于损害赔偿的计算，均是客观的计算方法，而非主观计算方法。 所谓客观计算方法，即仅按一般标准来衡量和确定赔偿的损失范围，对不同受害方缘于个体情况差别项下的损失则不予以考虑。所谓主观计算方法，则是在计算损害时，既考虑不因受害方而异的普通因素，又考虑因受害方而异的特别因素。同一损害事实，因计算方式的不同，损害的大小可能也随之而异。《海商法》之所以采取客观计算方法，从技术上讲，其理由在于，假定运输合同依约得到履行，托运人或收货人所能够获得的，为运送物的价值。因此在货物发生损害的情况下，通过对货物客观价值的赔偿，货主可以在目的地市场上购买到相同数量的货物以补偿损失，其结果与运输合同得到完全履行相同。但从根本上说，这一规定的立法目的主要在于，考虑到海上运输的风险大，对承运人的责任进行限制以加强对运输业的保护，减低运输业的经营成本，同时使一般人也能以较低的运费实现托运的目的，从而也有利于社会的公益。由此，在本案中，原告主张的应得利润损失和向国内货物供应方支付的违约损失及利息不在法律规定的范围之内，不能予以支持。 需要附带指出的是，与《海商法》及《合同法》比较，我国台湾地区“民法”第六百三十八条“运送物之丧失、毁损或迟到，系因运送人之故意或重大过失所致者，如有其他损害，托运人并得请求赔偿”的规定更为合理。在承运人故意或因重大过失造成损害的情形下，如仍允许享有CIF价或市场价格的优惠，显然有违民法公平的原则。因此在相关情况下，在适用法律时，必须通过法律解释的方法，弥补上述规定中存在的漏洞。本案中因存在举证和事实认定的问题，所以判决中对此未予考虑。

裁判要点： 本案是典型的提单持有人（以下均指承运人所签发的提单之合法持有人）与承运人、实际承运人之间的无单放货共同诉讼，主要涉及此类纠纷中常见的三类焦点问题： 虽然在目前的审判实践中，提单持有人单独向承运人提起的无单放货诉讼一般被定性为合同之诉，而非完全根据原告的竞合选择权确定案由法律关系。但是，在提单持有人对多种责任主体组合提起无单放货共同诉讼的情况下，各责任主体与提单持有人之间不同的责任基础关系和竞合可能性就必然造成案由确定的复杂性，本案中同样存在这种情况。二审法院认为：实际承运人过错造成承运人无法正当交付的，提单持有人对两者提起的共同诉讼应定性为海上货物运输合同之诉。理由是：（1）此时承运人并无主观过错，其责任形式只能是违约，不存在侵权的竞合，定性为共同侵权没有依据。（2）提单持有人与承运人之间的运输合同关系是这种连带责任的基础关系，承运人正是为履行这个基础运输合同而委托实际承运人运输的。（3）这种连带责任的法定依据出自于《海商法》第四章第六十三条的规定，而该章正是调整海上货物运输合同关系的。同时，该章第六十一条规定：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人”。据此，可以视为实际承运人与提单持有人“拟制”了相应的实际运输关系，具体责任比照承运人。所以，以运输合同关系为基础更能体现这种特定连带责任的立法本意。在诉讼实践中，如原告诉由含糊不清或者“主张的法律关系性质与法院根据案件事实作出的认定不一致的”，法院应行使释明权，而不是机械地根据原告的选择确定案由。 实际承运人主要有两大特征：（1）接受承运人委托或转委托；（2）从事货物运输或者部分运输。前一个特征容易判断，达飞公司向博联公司签发提单就是接受运输委托的证明，关键是后一个特征，达飞公司的行为是否属于实际从事货物运输。笔者认为，实践中通过期租船舶进行运输时，船员一般是船东雇佣，所以比较多的情况是船东对外签发提单，承担运输的权利义务，这时船东就是实际承运人。但这不是绝对的，实践中很多船舶期租人同时也是实际经营人，期租合同约定船舶的揽货、营运等运输事宜由期租人负责，对外签发的也是期租人的提单。此时，接受承运人委托的期租人以船方身份承担运输的权利义务，其行为性质属于“以租赁经营的船舶对外从事运输”，就符合实际承运人的特征。本案中的达飞公司就是这种情况。所以，笔者认为，不能仅从运输主体从事运输的方式上去判断其是否符合实际承运人“从事货物运输”的特征。一方面，实际承运人应该自己从事运输，从而区别于委托或转委托他人运输的承运人；另一方面，实际承运人也不等同于“船东”的概念，还包括以自己名义经营运输事宜（如签发提单），自己以船方身份承担运输权利义务的船舶实际经营人。 《海商法》规定两者承担连带责任的条件是“均负有赔偿责任”，但对责任基础是否相同没有要求。根据《海商法》第六十条的规定，除非另有约定，否则即使损失是由实际承运人造成，承运人仍需对提单持有人承担赔偿责任。因此，博联公司肯定要承担责任，关键是，实际承运人达飞公司应否承担赔偿责任?笔者认为，这个问题可以分两个层次分析：（1）在法定责任层面，承运人及实际承运人均负有向自己所签发提单的持有人正确交货的义务。因为《海商法》第四章对承运人运输责任的规定同样适用于实际承运人。（2）在合同相对性层面，承运人及实际承运人履行交付义务的对象可能不同，各自对自己签发提单的持有者负有交付义务。因此，实际承运人只要向持有其正本提单的人（往往就是承运人）完成了正确交付，即可免除其此项责任。但是，如果实际承运人有无单放货等过错，导致承运人也不能履行交付义务时，实际承运人的过错实际造成了提单持有人的损失，也应负赔偿责任。这时根据《海商法》第六十三条的规定，两者应承担连带责任。

裁判要点： 在海上货物运输过程中，通常遭遇索赔的是承运人，本案这种因托运人的原因使承运人遭受损失的情况并不多见。本案在处理中需要注意以下问题： 1.该案的管辖和法律适用 本案为主体涉外的海上货物运输合同纠纷，原告签发的提单是原、被告之间运输合同的凭证，内容合法有效，被告是提单记载的托运人，原告为承运人。被告人住所地及运输始发地均在中国莆田，原告亦向厦门海事法院起诉，厦门海事法院依法具有管辖权。虽然作为合同的提单背面条款载明和提单有关的纠纷适用日本法律，但诉讼中原、被告一致要求适用中国法律，故本案适用中国法律符合双方当事人的意愿。该案适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），根据该法第一百零七条规定，当事人应承担不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的违约责任。 2.托运人承担违约责任的依据 民事责任的认定必须依循一定的归责原则。归责原则的确定，对违约责任制度的内容起着决定性的作用。《合同法》第一百零七条规定的违约责任的归责原则是严格责任原则，即无过错责任原则。在本案的处理中，一审法院适用了《合同法》的该条规定。 该案提单明确记载，承运人的责任期间是堆场至堆场（即CY-CY），因此，货物运到目的港的堆场后，承运人在运输合同下的义务已经履行完毕。由于是可以转让的提单，货物能否进口，或者退运，或者作其他处理，均是托运人或者卖方与收货人、提单持有人或者实际买方应当处理的问题，即贸易合同的问题。承运人只有向提单持有人凭单交付货物的义务，没有向任何贸易合同涉及的当事方通知的义务。货物被禁止进口后如何处理，应当由卖方或提单持有人与被告协商解决，承运人无权干涉。因此，被告提出的原告未及时向其通报，应承担责任，没有法律依据。 根据合同“货方应遵守海关、港口或其他有关当局所有的规定和要求，并承担和支付由于未遵守上述规定和要求或其他任何违法的原因，或货物未经正确、充分的标识、记数和说明所发生的由承运人支付的所有关税、税款、罚款、费用或损失”的约定，被告托运的货物因包装原因被禁止进口，属于被告的责任。被告决定放弃货物，请求原告自行处理，应为被告再次委托原告的新的要约，原告为此支付相关费用，有权向被告追偿。即使被告不委托原告处理货物，原告为了自身的利益也会解决该批货物的问题，由此产生的有关费用及损失被告也应做出合理的补偿。 3.承运人损失数额的证据认定 一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条关于法官依法独立审查判断证据的原则的规定，根据法官审查判断证据应当遵循的法定程序、依据法律的规定、法官的良知和日常生活经验，针对原告提出的要求被告赔偿因货物被禁止进口导致货物在目的港产生堆存费和滞期费和被告委托货物由原告处置而发生的运回香港的运费、装卸费、拖车费、堆存费、滞期以及检验、拍卖必须发生的费用等以及被告提出的“原告的损失数额无相关证据证明且存在重复计算”等问题展开调查，并在庭审中对原、被告提供的相关证据逐一进行核实及对证据进行独立地（自由裁量）判断。（1）原告为被告的两箱货物支付了在都柏林滞期144天产生的堆存费并有发票为凭，被告对此有异议，认为该发票上没有说明付款方。法院认为，原告持有发票原件，且发票上注明的集装箱号正是被告托运的货物，故对该款项予以认定。（2）将货物由都柏林运往香港所发生的运费、码头费、燃油附加费、文件费，原告为此提供运费发票、到货通知及运价本条款。被告认为运费发票、到货通知是原告自身提交，不能说明原告所主张的数额是真实的，运价本是原告下属亚洲公司出具的，与原告有利害关系，无法证明真实性。法院认为，原告主张的上述费用是运输过程中发生的正当支出，原告已就此举证，被告虽有异议，但未能提出相反证据，故对此项费用本院予以认定。（3）集装箱使用滞期费（都柏林、香港），原告为此提供其在爱尔兰的代理Kersten Hunik IrelandLtd.列明的滞期费率表、运费发票及运价本条款。被告对滞期费的费率及计算有异议。法院认为，原告已对其主张进行举证，被告虽有异议，但未能提出相反证据，故本院对此项费用予以认定。（4）在香港发生的拖车费、堆存费、货物检验费等，因被告无异议，本院予以认定。为此，一审法院判决被告应承担违约责任是有法律依据的。同时，一审法院认为原告在处理货物过程中，应积极采取措施减少损失的发生。本案货物于2001年9月18日运抵香港，原告应立即处理货物，而原告于2001年12月才对货物进行检验、拍卖，亦未举证期间有其他处理货物的行为，因原告未做到积极采取措施减少损失的发生，对损失的进一步扩大应承担一定的责任，法院酌情认定原告对在香港期间发生的滞期费及堆存费承担20%的责任。这里的酌情认定即属法院的自由裁量，由于对事实的认定清楚，说理充分，法院的这一自由裁量权令人信服。二审法院开庭审理，确认一审法院查明的事实属实后经调解，使原、被告双方握手言和。

裁判要点： 本案是一起比较特殊的海上人身伤亡赔偿纠纷。在审理时有三种不同的处理意见。第一种意见认为，黄某的死亡属于意外事故，与两被告的行为没有因果关系，两被告不构成侵权，不应承担责任。第二种意见认为，被告柯某的行为属于紧急避险，黄某的死亡与其避险行为有关，应适用《民法通则》第一百二十九条的规定，由柯某承担赔偿责任。第三种意见认为，黄某与被告翁某之间构成委托合同关系，黄某在处理委托事务过程中因不可归责于自己的事由而死亡，根据《合同法》第四百零七条的规定，应该由委托人翁某承担责任。本案最终以第三种意见判决，本案的判决为解决特殊的人身伤亡赔偿案件提供了一个新的思路，因此，值得关注。 作为一般的侵权行为，侵权行为和损害事实之间必须有因果关系，即是侵权行为造成了损害事实。本案事实表明，黄某是被漂浮在海面上的他人的机排撞击身亡，与柯某砍断翁某机排绳索的行为及翁某叫其下海抢救机排之间没有必然的因果关系。因此，两被告理应不构成侵权。 本案黄某的死亡也不能算意外事故。所谓意外事故是指正常思维所想象不到的情事，具有不可预见性、不可避免性等特点。刮台风属沿海通常所见的天气，台风时海面上机排之间会相互碰撞，这时下水，会有相当的危险性，这应属于沿海渔民通常所能预见的范畴，也是本可以避免的情事。因此，本案黄某的死亡不构成意外事故。 那么，柯某的行为是否属于紧急避险，并且其避险行为造成了黄某的死亡呢?紧急避险是指为了社会公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已所采取的一种损害行为。紧急避险有几个构成要件：一是必须有现实的，不采取措施就会造成更大损害的危险；二是采取了保全行为，以损害较小的利益保全更大的利益而造成损害；三是避险措施必须适当，不能超出必要的限度。在本案中，台风来临后，当地渔民将机排捆绑在一起，这是他们共同抵御台风的通常措施。被告柯某发现台风使得其机排摆动，为了自己机排的安全，砍断了本与之绑在一起的、邻近的翁某的机排。应当认为，台风导致所有连在一起的机排摆动，尚不足于构成正在发生的、不采取措施可能会造成更大的危险，而且，柯某擅自砍断了本与之绑在一起的、邻近的机排，使得别人的机排处于更加危险状态，事实上是为了保全自己的小利益，损坏别人更大的利益。因此，柯某的行为不属于紧急避险。 本案被告翁某为了自身机排的安全，叫黄某下海抢救机排，黄某接受其指示而下海抢救机排，两者之间的关系符合《合同法》关于委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的规定，已构成委托合同关系。按照《合同法》第四百零七条的规定，受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。一般而言，受托人是按照委托人的指示行事的，委托人应对其委托负责，如果因其指示不当，或者其他过错致使受托人蒙受损失的，委托人应予赔偿。即使是委托人没有过错，如果不是受托人的故意或者重大过失，委托人也应该负赔偿责任。这里的损失不以缔结委托合同所预见者为限。当然，如果受托人的损失是由于第三人的加害行为所造成的，受托人也可以向该第三人请求赔偿。在第三人不明或者无力赔偿时，委托人仍应向受托人负赔偿责任。因此，在委托合同项下，除非是可归责于受托人本人的行为所造成的损害或者是受托人已从加害的第三人处得到赔偿，委托人就应赔偿受托人的损失。本案中，黄某在处理翁某委托其抢救机排的过程中，被漂浮的机排撞击身亡，非因黄某本人的故意或者重大过失，也非第三人的加害行为所造成，委托人翁某应该负赔偿责任。

裁判要点： 1.物业管理企业的主体资格问题。 本案原告与中国轻纺城时代房地产有限公司签订的物业管理委托合同应属前期物业管理服务合同，即开发商作为第一业主与物业管理企业签订前期物业服务合同，其委托行为既是对未出售的自己尚存物业所有权的行使，也是对新住业主区分所有权的代理行使。理由为：（1）原告提供服务的受益人为该物业的全体业主和物业使用人；（2）原告与开发商同时约定双方的权利义务，将物业管理的权利义务专属于原告，由原告对业主和物业使用人违反业主公约的行为进行处理；（3）物业管理费均由原告收取，由其自负盈亏等。但是开发商应当在其他文件，如房屋销售合同或物业管理公约中得到新住业主订立前期物业服务合同的委托授权，这是本案中开发商与物业管理企业就物业管理方面存在的一大缺陷。就本案而言，鉴于前期物业管理服务合同签订于《物业管理条例》颁发之前，同时考虑到被告与原告已签订了相应的装修管理服务协议，可视为被告认同原告作为小区前期物业管理企业的资格。 2.业主对物业共有部分的权利。 物业按其所有权归属一般划分为专有部分和共有部分。其中，业主对共有部分依法享有专有部分比例所有权，但业主对共有部分的使用，不得妨碍侵犯其他业主的权益；而且共有部分的重大事项须经业主大会或业主委员会决议批准。共有部分的维修管理是物业管理合同的主要内容，物业管理企业管理权指向的主要对象。本案中，被告提供的证据中“商品房买卖合同”附件二即公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明中已载明为公用楼道、外墙，而被告在外墙安装外置式防盗栅栏、外挂式晾衣架亦未提供其已征得该幢住宅其他业主一致同意的证据，故从物权角度讲，被告安装行为并不合法。若该幢住宅其他业主以所有权相关权利纠纷提出诉讼，则应予拆除。 同时，装饰装修房屋虽是业主的权利，但这一权利的行使应以不损害他人利益和社会公共利益为前提。在一个存在多业主的物业管理区域内，业主装饰装修房屋的行为有可能会对其他业主造成影响。考虑到业主对相关法律法规并不一定很了解，对房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项并不一定都很清楚。《物业管理条例》规定物业管理企业在知道业主装修后应当将相关禁止行为和注意事项告知业主，以便于帮助业主更好地装饰装修房屋，并可以起到预防作用，避免出现违法装修或者装修扰民的情况。而在本案中，原、被告之间签订了装饰装修管理服务协议，已对装饰装修作出了相关权利义务的约定，故原告依约对被告行为实施管理符合法律规定。 3.物业管理企业应提供的安全防范义务。 实践中，在实施了物业管理的区域内，业主的人身和财产受到损害的情况也常有发生。在界定各方责任时，不能简单地认为既然实施了物业管理，物业管理企业就应当保障业主的财产和人身安全，就应当承担完全的法律责任。按照《物业管理条例》规定，物业管理企业就业主受到的人身和财产损害承担责任有一个前提条件，就是物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，存在违约行为，包括根本不履行合同义务和不完全履行合同义务。当然，物业服务的这一特性决定了物业管理企业还需承担一定的社会责任，在发生安全事故时，还负有采取紧急措施、报告和协助救助义务。故本案被告提出要求原告作出安全承诺的辩解意见，与法不符。对于被告提出的开发商安全设施未到位的陈述，则可由被告提供相应证据就该期间发生的人身、财产损害另行诉讼解决。 4.业主大会和业主委员会的职责。 业主大会成立后应当履行制定、修改业主公约和业主大会议事规则等职责，并选举业主委员会委员，由其履行召集业主大会会议等及业主大会赋予的其他职责。因此，二审在此基础上对本案进行调解，达成由被告遵循业主委员会决议的调解协议未违反法律强制性规定，应为合理。

裁判要点： 近年来，因物业管理合同引发的纠纷日益增多，他人造成业主的人身或财产受到损害，物管公司是否应承担责任这一问题在审判实践中显得尤为重要。根据危险控制理论，本案中物管公司对其所管理的小区具有事实上的控制力，更有可能和义务采取必要措施防止损害发生或减轻损害；根据民法的诚实信用原则，物管公司应本着善良管理人的态度，为业主提供安全的居住环境，不允许物管公司因故意或过失懈怠对业主人身、财产安全保障的注意义务；根据社会责任理论和社会连带理论，物管公司收取了业主交纳的物管费，在实际经营活动中获取利润，物管公司在获取利润的同时，应尽社会公共责任，这也符合风险与收益一致的原理。综上分析，物管公司应当就业主的人身和财产损失承担赔偿责任。 另一方面，物管公司即使负有安全保障义务，并不意味着承担保证小区内绝不发生犯罪活动的义务，因为即使是公安机关也无法杜绝犯罪活动。物管公司承担责任的前提是其有过错，即是否履行法定或约定的安全保障义务。本案中被告遭受的财产损失与物管公司未尽到安全保障义务之间具有明显的因果关系：由于物管公司不履行安全保障义务，使盗窃分子有可乘之机翻窗入室盗窃，被告家中被盗遭受损失的机会加大，也就是说，如果物管公司的保安人员对进出小区的陌生人进行盘问、登记，监控系统和防盗报警系统保持24小时运行，则极有可能使被告免受财产损失。故既然原、被告之间形成了物业管理合同关系，就应当全面履行合同义务，原告金丰公司的履行合同义务行为有瑕疵，未尽到安全保障的合理注意和保护义务，应当基于其过错承担赔偿责任。 本案中如何确定物管公司应当承担的责任?本案中物管公司怠于履行职责，未尽到物管公司应尽到的谨慎注意义务，在加害人未逮捕归案的情况下，对被告杨某的财产损失应承担先行垫付的责任。这种责任的含义是：在加害人被抓获后，由加害人承担责任，物管公司不承担责任，但加害人逃逸或无力承担全部责任时，则先由物管公司承担责任，之后物管公司由此取得对加害人追偿权。如果因为加害人未归案或无力承担责任，受害人的损失就无法得到赔偿，将不利于保护受害人的合法权益，也可能导致物管公司不会因其消极不作为的行为付出应有的代价，同时也与提供服务的一方违背保障义务应承担责任的民法理论不符。本案的判决一方面使受害人即被告的损失得到一定赔偿，另一方面也利于促使物管公司今后积极履行安全保障义务，为业主营造安宁的居住环境。

裁判要点： 2003年6月1日开始施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，就人民法院如何适用法律问题作出了解释。该解释为人民法院正确、及时处理商品房买卖合同纠纷案件，公平保护当事人合法权益提供了法律支撑和依据。在本案中虽然双方在合同中未约定逾期办理房地产权证的违约责任，但是根据最高人民法院《关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。因此，本案的原、被告双方虽未在合同中对违约金有约定，但根据此条款，原告杨某的诉请完全有法可依。被告将房屋交付原告使用后，未在双方约定的期限内将房屋产权证书办理好交付原告，被告已构成违约，除应及时将房屋产权证书办理好交付原告外，还应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准承担违约责任。 关于开发商办证义务，该问题涉及实务性内容较广，因此审判实践中存在较多不同意见，一种意见认为，根据《城市房地产管理法》，《城市房地产开发经营管理条例》等法规、规章，开发商应承担协助办理商品房权属登记义务，直至权属证书办理完毕。第二种意见认为，在法律规定情形下，开发商承担协办义务，买受人承担主办义务，如买受人未在法定或约定期限内履行相应申办手续，开发商可以抗辩免责。第三种意见认为，开发商承担办证的具体义务，应根据权属登记流程规定分不同情况予以认定。我们认为，第三种意见是正确的。理由是：（1）根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定，买受人与开发商各自的办证义务并非简单的主办与协办之分，两者并无必然的主次关系或因果关系。实务中，两者甚至互有协助履行之义务。权属登记通常先由开发商完成初始登记，之后才由各个买受人分别办理。初始登记主要系由开发商向权属登记机构提供立项批文、土地使用权证、测绘资料等证明文件，在此过程中开发商可要求买受人配合提供相应材料。在开发商完成初始登记后买受人可自行申办产权，其间需开发商提供相应材料（如单元测绘图纸等）的，开发商负有相应协办义务。因此，开发商负有的办证义务主要分两部分：一是初始登记时以其为主的办理义务；二是买受人申办产权时其所承担的协办义务。（2）当开发商将办理房屋权属证书的各项规定资料（共约计13件）备齐交给权属登记部门进行初始登记，并取得房屋权属登记部门的收件单，应视为开发商已完成初始登记办证义务。在合同无特别约定时，且买受人未在法定或约定期限内申办产权，开发商即完成其办证义务。（3）遵循当事人意思自治原则，双方约定办证义务的，从双方当事人约定。如合同约定“开发商在交付之日起一定期限内备齐资料，为买受人向登记机构办理权属登记手续，买受人应按要求提供有关证件”，开发商应在完成整个房地产项目的初始登记后，还负有为买受人主动办理单元权属证书的义务，买受人应按开发商要求及时提供有关证件，开发商承担办证义务直至其取得权属登记部门关于申办单元权证资料的收件单时止。

裁判要点： 我国房地产市场发展迅速，因商品房买卖产生的纠纷日益增多。本案的关键在于认定双方当事人之间是否形成了商品房买卖法律关系，其中涉及了“不动产物权变动”、“一房二卖”、“连环抵债”等问题。笔者就上述问题作以下分析： 1.本案双方当事人之间系商品房买卖关系。 本案双方当事人之间的商品房买卖合同符合订立合同的要求，合同主体具备签订合同的权利能力和行为能力，合同标的物是被告开发的商品房，合同目的是被告转移标的物即将该商品房屋的所有权给原告，由原告支付相应价款。双方当事人与案外人均有其他债权债务关系，依照法律规定债权债务可以依法转让。经过当事人与案外人的协商，原告与被告签订了商品房买卖合同，以债权冲抵购房款。当事人与案外人之间“连环抵债”，转让的是债权而非物权。原告与被告订立的商品房合同在主体、形式、目的等方面均符合订立商品房买卖合同的各项要件。尽管付款方式是以债权抵债，支付对价的方式比较特殊，但这并不能改变双方所签订的商品房买卖合同法律关系的性质。原告与被告之间的商品房买卖合同已经成立，双方当事人之间属于商品房买卖法律关系。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》，本案当事人于1999年订立商品房买卖合同，属于《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立，法院于2003年6月4日受理该案，因此该案应当适用新的司法解释。 根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条和六十条的规定，在我国不动产物权的变动采取意思主义与登记相结合的形式。即不动产物权变动，仅双方当事人意思表示一致不会发生物权的转移，在房地产管理部门登记才是不动产物权变动的生效条件。因此，尽管被告主张该商品房屋是因连环欠款抵债给原告的，但是没有证据证明连环抵债后物权已经转移给原告，双方当事人实际上所转移的也仅仅是债权。根据双方当事人的商品房买卖合同，被告交付该商品房，原告以其债权来付款，原告并实际使用该商品房多年，合同已经部分履行。但是，由于被告的过错导致双方的商品房买卖合同在成立后并未在房地产管理部门办理登记，作为不动产的商品房买卖合同并未生效。 2.当事人之间的商品房买卖合同属于无效合同。 根据《合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，被告在与原告签订商品房买卖合同之前，已经就该商品房屋与案外人孙某签订了商品房买卖合同，并在房管部门办理了登记手续及银行抵押贷款手续。被告故意隐瞒该事实，在没有与案外人孙某解除合同的情况下又与原告签订了商品房买卖合同，导致“一房二卖”。被告与案外人孙某的商品房买卖合同已成立并生效，因此，被告在与案外人之间订立商品房买卖合同未解除情况下无权擅自处分该商品房。依据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款的规定，如果抵押人未尽告知义务转让抵押物，该转让行为无效。被告与原告之间的商品房买卖合同从表面上看双方当事人的意思表示是一致的，而实际是被告隐瞒了该商品房已经出售给案外人并且已经抵押的事实，被告存在欺诈行为。被告的欺诈行为导致原告作出签订商品房买卖合同的意思表示并非其真实意愿，导致双方当事人之间的商品房买卖合同无效。 3.抵押权终止不能改变主合同无效的性质。 原告起诉后，案外人孙某已经办理了退房手续，抵押权也因债权的实现而终止。有一种意见因此主张原告与被告之间的合同目的能够实现，被告违约应当承担违约责任，不应认定双方之间的买卖合同无效。这种观点违背了无效合同的处理原则。无效的合同自始就没有法律约束力，其后果是因无效合同取得的财产应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告与被告之间的合同属于无效合同。在诉讼中，尽管案外人孙某已经办理了退房手续，且抵押权已经终止，但是无效合同自始没有法律效力，返还因合同所得财产是处理无效合同的一般原则。如果双方均同意不退房而由过错方给付折价补偿，则属于双方当事人就该商品房屋达成新的合意，只要不违反其他规定，不侵犯国家利益、社会利益、第三者利益，法院应当允许。但是，在本案中原告主张退房，基于该合同系无效合同，原告应当返还该商品房屋，被告作为过错方应当赔偿原告的经济损失。同时，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第九条第二项的规定，买受人在主张出卖人承担购房款、装修、利息等损失之外，可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。由于对该条款的理解不同，实践中有一种意见认为，既然该保护的损失都保护了，就不必再支持当事人的该项主张。这种认识在于没有正确理解该司法解释的本意。该司法解释的本意在于体现对于房屋消费者的保护和对于出卖者违反诚实信用原则的惩罚，起到法律的规范和引导作用。作为房地产开发商，在销售商品房过程中应当遵守诚实信用原则，严格履行相关义务，一旦违反了法律法规，就要承担相应的责任。因此，两审法院在确认合同无效的前提下，均判决被告返还原告购房款、赔偿原告房屋装修损失、利息损失，并酌情确定被告赔偿原告经济损失54 000元。 综上分析，两审法院对本案的处理是正确的。

裁判要点： 本案涉及到两个法律问题：第一，办理登记手续是否属于房屋买卖合同的生效要件；第二，不同农村集体经济组织成员之间房屋买卖合同的标的可能问题。 1.办理登记手续是否属于房屋买卖合同的生效要件。 《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关法律、行政法规确立了我国的房地产交易的登记发证制度，除土地使用权出让合同审批、房地产抵押合同登记生效外，其他房地产交易合同均为成立即生效的合同。最高人民法院1999年12月19日颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条第一款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”可见，对房屋买卖合同，法律法规只规定应当办理登记手续，未规定登记才能生效，所以房屋买卖合同只要依法成立即产生法律效力，而登记过户是转移房屋所有权应履行的手续，是履行合同内容的问题，不影响买卖房屋合同的效力。 2.不同农村集体经济组织成员之间房屋买卖合同的标的可能问题。 《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定了民事法律行为应当具备三个条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。此外，合同的标的可能应当作为此类合同的有效要件之一，即合同所规定的债权人的权利或债务人的义务在客观上有成为现实的可能性。本案中，原、被告虽属不同农村集体经济组织成员，但大足县中敖镇转洞村村民委员会书面同意原、被告的房屋买卖关系；经有关主管部门审查，该房屋符合转移登记条件，可以转移登记。可见，该合同标的是可能的。