裁判要点： 《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。通说认为，该条明确物权变动与原因行为区分原则，原因行为相对独立于物权变动受到《合同法》调整，主要通过《合同法》第五十二条、五十四条审查原因行为的效力。不动产赠与合同为赠与人将自己的不动产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，其为单务合同、无偿合同、诺成性合同，只要赠与人与受赠人意思表示一致，不动产赠与不存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益等合同无效、可撤销的情形，不动产赠与合同自成立之日起生效。 本案中，2003年6月26日《声明》由被上诉人王某出具，上诉人花某签名，其本质上为不动产赠与合同，赠与人为出具人王某，受赠人为王某、花某之子王某1，花某作为王某1的法定监护人在《声明》上签名表示王某1接受赠与。王某1作为未成年人是《声明》的纯粹获益方，《声明》并未侵害其他人的合法权益，因此该不动产赠与合同合法有效，原审以王某出具声明后未办理相应的登记手续为由认定赠与合同未生效有误。 我国的不动产物权变动采债权形式主义，《物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《合同法》第一百八十七条规定，赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。故不动产赠与合同成立并生效后，必须办理变更登记才能产生物权变动的效力，产生赠与的法律效果，这也是不动产赠与合同履行的必要内容。 本案中，《声明》作为不动产赠与合同成立并生效后，上诉人花某与被上诉人王某一直未就系争房屋办理不动产变更登记手续，导致《声明》一直处于有效但未履行完毕的状态，王某1作为受赠人未能实质取得系争房屋的一半产权，在王某1死亡后，《声明》的继续履行已属不能，故系争房屋仍为花某、王某各半所有，王某有权取得二分之一的售房款。

裁判要点： 本案系房屋发生火灾后租赁关系双方发生的纠纷，涉及的法律问题主要包括：1、租赁合同的效力及责任分担；2、火灾的事故责任分配；3、房屋使用费；4、押金；5、房屋维修费用；6、屋内物品损失；7、屋内装修损失。此类案件的难点和重点有以下三点： 。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案的租赁房屋无产权证，也未取得建筑规划许可证，属不合法建筑，故双方签订的仓库场地租赁合同应属无效。原告明知房屋不具备出租条件，对合同无效负有主要责任；被告对房屋的合法性具有审查义务，应负次要责任。 。火灾事故的责任分配是屋内物品损失和修复房屋义务等责任分配的重要依据。当事人一般对公安机关出具的火灾责任认定书很难达成一致意见，因为火灾责任认定书是通过火灾发生的可能性来推测火灾原因，不利方拒绝认同。这种情况下，法官通过高度盖然性形成心证，以火灾责任书认定书为主，当事人租赁合同约定义务为辅的方法，结合出租人对防火消防设施的落实情况以及承租人在火灾中的自身过错，综合考量事故责任。 。因房屋烧毁，导致现场无法还原，加上当事人对火灾前租赁标的内的状况描述又难以充分举证，除现场残留物品和装修可以申请鉴定评估外，完全损毁的部分主张困难。本案在认定房屋装修损失时参考了评估鉴定结论、火灾损失统计过程中当事人的申报和公安机关的认定情况，酌情予以判定；在认定屋内物品损失时根据当事人提供的赔偿协议、判决书、支付凭证等，结合基本的生活生产需要，酌情判定。 在责任和事实均查明无异议后，需要对具体的损失进行责任分配。分配基础如图一所示： 房屋使用费和押金参照双方签订的房屋租赁合同执行，房屋维修费用、屋内物品损失、屋内装修损失如图二所示：

裁判要点： 《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定："经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。"本案中原告正是基于此条要求被告承担退一赔一的责任，故本案主要争点在于婚介所向女方隐瞒某男的真实姓名是否构成消费欺诈，从而适用退一赔一。首先，婚介服务合同是婚介所为未婚男女提供互相认识平台的服务合同，原告属于消费者。其次，本案被告是否构成消费欺诈。对此，有不同观点：观点一认为，该案不适用退一赔一。因为消费欺诈一般指商家故意告知消费者虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示。其构成要件为：欺诈的故意、欺诈的行为、消费者错误的意思表示与欺诈行为之间存在因果关系。而婚介公司将案外人化名介绍给原告，该行为表明其未尽审核征婚人信息并如实告知的义务，系违约行为。但该行为本身并不表明被告有追求或者放任原告受损的故意，与女方被诈骗的损害后果并无因果关系。观点二认为，该案应适用退一赔一。婚介服务合同属于无名合同，消费者之所以选择婚介公司为其提供婚介服务，是基于对公司实名制的信任，而姓名是一个人最基本的信息，现被告隐瞒某男真实姓名，使得原告与连姓名都虚假的被告交往并受损，应承担消费欺诈的惩罚性赔偿责任，此举有利于进一步规范婚介市场。本案裁判采纳了观点一，即认定婚介所行为不构成消费欺诈，并在裁判文书中进行了全面说理，即原告受损是案外人张康的欺诈行为结合原告自身的轻信所致，与婚介所无关，故婚介所既不需要承担双倍赔偿的责任，也不需要对原告12万元的损失承担责任。当然，婚介所在履行合同过程中，未尽审核义务，系违约行为，法院依法判决被告将婚介费2800元退还原告，此举将起到规范婚介所行为的积极作用。 应该说，消费欺诈退一赔一的规定对维护消费者合法权益，规范商家行为起到了积极作用，但实践中，部分消费者存在将欺诈扩大化倾向，只要商家存在过失，就认为构成欺诈。实际上，根据立法精神，只有商家存在欺诈故意（追求或放任），且该故意涉及的内容对消费者行为起到重要误导作用，并且消费者也正是基于该误导而从事某种行为，造成损害，此时商家的过错程度才足以令其承担双倍赔偿的惩罚性后果。本案通过一审和二审，充分进行了说理，是正确理解消费欺诈的一个典型案例。

裁判要点： 本案主要涉及以下法律问题： 乍看之下，本案所涉法律关系乃为借款合同法律关系，并且是简单的自然人借款合同法律关系，加之本案涉案标的仅有150,000元，其与动辄上百万、千万的商事案件相比，本不值一提。若我们将目光转离本案所谓法官完全可以凭借"优势证据"标准予以裁断的主干法律关系，而聚焦松散于借款合同之主干的细枝末节的法律关系时，不难发现，这其中隐含着别有一番洞天的美妙图景，这便是：合同相对性原则的坚守与突破之争。 一、本案概览及问题提出：主角是合同相对性原则 毫无疑问，原告黄某与被告缪某之间的借款合同，符合《合同法》第一百九十六条之规定的成立及生效要件，被告到期未归还原告借款，导致被诉，这也于法有据。然而，根据被告缪某、赵某的陈述，本案实际借款人乃是案外人黄某1，被告缪某实际是名义借款人。笔者，在这里不讨论被告辩称可信与否（其实，综合全案证据来看，被告赵某之所以用实际产权人是黄某1的房产替被告缪某做担保，从这点可以透视出，案外人黄某1才为真正借款的"控制人"，被告缪某仅为"傀儡"而已），只想依此作为基点（即案外人黄某1为实际借款人，被告缪某是名义借款人）铺展理论场景。当本案的理论卷轴缓缓拉开之际，藏匿其中的理论争议也无疑暴露在人们面前：从形式上看，白纸黑字，清楚无误地写着，原告黄某是借款合同的债权人，被告缪某是借款合同的债务人，而被告赵某则是借款合同的连带责任保证人；从实质上看，借款法律关系发生在原告黄某与案外人黄某1之间，由此，可以得出，被告缪某是案外人黄某1的受托人，案外人黄某1是委托人。以上是学理阐述，下面引出法律规范：形式上的理解出自《合同法》第一百二十一条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。在理论界，通常这一条款被看做是合同相对性原则的规范性展示。应该指出，合同相对性原则其实是一个纯理论问题，在我国《民法通则》以及《合同法》中，根本没有合同相对性原则的文字描述。但是，合同相对性原则作为自罗马法时代即以被认可的民事法原则，也为我国学者接受，并自我宣称，《合同法》第一百二十一条之规定就是法律彰显。与《合同法》第一百二十一条阐明的合同相对性原则的坚守相悖，《合同法》第四百零二、第四百零三条则作出了对合同相对性原则突破的规定--间接代理制度。我国原有的民商立法及民法学说中，仅承认直接代理制度，并不认同间接代理。但随着我国对外门户开放，外贸经营活动的增多，为促进外贸进出口，并对其进行合理化规范，我国《合同法》在第四百零二、第四百零三条中，规定了间接代理制度。梳理本案被告的抗辩陈述，我们不难看出，这基本了体现了间接代理制度的蕴意。在一定程度上，间接代理是对直接代理的突破，立足这种考量，直接代理制度折射了合同相对性原则，这就合乎逻辑地推导出，间接代理制度是对合同相对性原则坚守的突破。至此为止，笔者提出焦点问题是：一种理论之争，发生于合同相对性原则的坚守与突破之间。 二、坚守抑或突破：合同相对性原则之"生与死" 合同相对性原则包含了非常丰富和复杂的内容，并且广泛体现于合同中的各项制度之中，法学界一般都将其概括为以下三个方面：1、主体的相对性，即指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。2、内容的相对性，即指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。3、责任的相对性，即指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。 合同相对性原则，作为民事法领域尤其是债法领域的基石性原则，在千百年的民事交易活动中，扮演了重要角色。虽然，其可称为"耄耋老者"，但其仍然存有生命，并极有可能生生不息。然而，残酷的现实终将抵挡不住地意图致合同相对性原则于死地。这是因为：随着商品经济的发展和市场经济体制的建立与完善，合同相对性原则已在许多交易领域变得力不从心（其中，《公司法》体现尤甚，例如：隐名股东及实际控制人），严重影响了社会交易的效率。为此，世界上许多国家都对该原则做出了很多例外性规定。我国《合同法》第四百零二、第四百零三条所规定的间接代理制度就是其中一例。 合同相对性原则的坚守抑或突破，是关系这一原则生死存亡的大事情。申言之，若坚守合同相对性原则，则意味着合同相对性原则之生；相反，若突破合同相对性原则，则表征了合同相对性原则之死。古人讲，"生死存亡之道，不可不察"，对于牵扯国家之命脉的市场经济活动的合同交易而言，笔者以为更要细致详查。 （一）从立法之历史角度分析考察，合同相对性原则始终为学界、学者情有独钟。《合同法》第一百二十一条的出台历经了《经济合同法》第三十三条、《民法通则》第一百一十六条到合同法学者建议稿，再到《合同法征求意见稿》和《合同法》最终文本的过程。 《经济合同法》第三十三条规定："由于上级领导机关或业务主管机关的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行的，上级领导机关或业务主管机关应承担违约责任。应先由违约方按规定向对方偿付违约金或赔偿金，再应由其领导机关或业务主管机关负责处理。"《民法通则》第一百一十六规定："当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。"这个时候，显见的是，债务人因外情形违约，不能行使抗辩权，还仅明确限定在上级（行政）机关领域，此后这种情况有逐步扩张的趋势，尤其，在我国开始着手制定《合同法》后，对此情况，学者建议稿第一百三十九条规定，"合同当事人一方因与自己有法律联系的第三人的过错造成违约的，应当向他方当事人承担违约责任"。该规定虽然扩张了第三人的范围，但试图利用"与自己有法律联系"来限定第三人的范围。再往后，等到了《征求意见稿》阶段，删去了"与自己有法律联系的"限定语。该稿第八十七条规定，"当事人一方因第三人的过错造成违约的，应当向对方承担违约责任。"到此为止，对比看《征求意见稿》及现在的《合同法》，二者之区别是，第三人之"过错"与第三人之"原因"的不同。但应清楚地指出，第三人之"原因"所包括范围远大于第三人之"过错"，这也表明了现在《合同法》以贯彻"无过错"责任为原则，更是彰显了合同相对性原则，越发为学者重视，乃至被立法者所采用。由此，可以得出结论：合同相对性原则在这一阶段，犹如含苞欲放之花蕾，深刻地显示了旺盛的生命力量。 （二）从《合同法》第四百零二、第四百零三条入手分析考察：尽管《合同法》第四百零二条规定了间接代理制度，这赋予了委托人可自动介入受托人与第三人之间的合同法律关系。若人们仅以之判定，合同相对性原则依然悄无声息地走向了死亡的边缘。笔者认为，这种想法未免失之笼统，犯了管中窥豹的错误。相比于《合同法》第四百零二条赋予委托人之介入权而言，《合同法》第四百零三条赋予了第三人之选择权，这一情况犹如为合同相对性原则穿上了铁布衫，披上了金钟罩。换言之，为想要突破合同相对性原则的想法设置了障碍或者附加了不自由的藩篱。由此可见，合同相对性原则依然生之有命，并没有出现严重的被突破之死。 三、回归本案：合同相对性原则的实践应用 以笔者之见，本案判决深刻显示了合同相对性原则的效用力量。这与上文所列举的诸多案例一样，他们具有同曲同工之妙，即都驳回了被告借助披露第三人而使自己免责的请求。在本案中，被告缪某即使作为名义借款人或者是案外人黄某1的受托人，这决不影响其成为本案借款合同的债务人。只不过这种债务人地位，可能多设一个因披露实际借款人或者委托人而享有的抗辩权。至于，这种抗辩权能否得到法官支持，实践中的判例多是给予否定性回答。另外，对于被告缪某所述的案外人黄某1多次还款给案外人唐某，这与本案原告黄某与被告缪某之间的借款法律关系，在一旦出现违约情形下，将切断一切联系。至多，案外人黄某1与案外人唐某之间，产生不当得利之债法律关系，这可另案处理。 换个维度予以观察，本案原告黄某起诉被告缪某、赵某，可识别为该借款合同之债权人行使《合同法》第四百零三条所赋予的选择权，这样一来，无疑将间接代理制度抛进了羁束的笼子里，如同，"权力被关进了牢笼"一般，丝毫无所作为。这从反面折射了合同相对性原则的坚守。更遑论，运用《合同法》之一百二十一条规定，提示法官积极对合同相对性原则作实践性应用。

裁判要点： 本案涉及婚姻类诉讼案件能否适用律师风险代理的问题。无论是从《律师收费办法》规定的合理性上考虑，还是从公序良俗的角度来考虑，婚姻、继承类诉讼案件均不得适用风险代理。 1、律所违反《律师服务收费管理办法》（简称《律师收费办法》）规定的收费约定应认定无效。我国《律师法》第59条规定："律师收费办法，由国务院价格主管部门会同国务院司法行政部门制定。"故由发改委、司法部制定的《律师收费办法》虽系部委规章，但有《律师法》的上位法授权依据，律所违反《律师收费办法》强制性规定的收费约定，也即违反了《律师法》的规定，可以作为认定该约定无效的依据。而且对于风险代理，《律师收费办法》第11、12条明确禁止若干类型案件的风险代理。该条规定以下八类案件不得适用风险代理：(1)婚姻、继承案件；(2)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；(3)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；(4)请求支付劳动报酬的等；(5)刑事诉讼案件；(6)行政诉讼案件；(7)国家赔偿案件；(8)群体性诉讼案件。这些类案件或涉及公民人身权利和基本经济权利，或涉及国家司法秩序，如果在这些案件领域实施风险代理，也属于损害社会公共利益的范畴，同样可以作为认定合同无效的依据。 2、婚姻案件不适用风险代理包括基于离婚的财产分割纠纷。对于婚姻案件不适用风险代理的理解，不仅仅针对是否离婚、子女归谁抚养等人身关系的变化不能适用风险代理，也包括对基于离婚的财产分割不能适用风险代理。因为一方面从《律师收费办法》第11条的文义来看，该条列举的不适用风险代理的其他几类案件（继承案件；请求社会保险或最低生活保障待遇；请求"三费"或救济金、工伤赔偿；请求劳动报酬）的诉求均为财产利益，不涉及人身关系变化，故就该条款整体解释而言，对"婚姻案件"的理解也应包含夫妻共同财产的分割。而且，司法实践中财产分割的多少往往与子女归谁抚养的确定具有关联性。另一方面，基于离婚的夫妻共同财产依法分割系为了平衡和保障好离婚双方的基本财产权利（有的涉及基本生存利益），对于这类案件不宜再从中分出较大份额由代理律师分享。本案财产分割纠纷的实质是对田某与前妻离婚时未分割的夫妻共同财产进行分割，故也不适用风险代理。

裁判要点： 本案是一起房产中介公司因房屋买卖居间行为存在过错导致委托人利益受损而承担赔偿责任的案例。争议焦点主要集中于。房产中介公司作为专业的居间机构，因未尽必要的审慎核查义务而导致委托人利益受损的，应当承担赔偿责任，对其赔偿责任的范围可以从不真正连带责任理论的角度来进行分析和认定。 1、根据居间合同的性质，商业居间机构应尽更高的注意义务。根据我国《合同法》第424条规定，可以从内容上将居间分为报告居间和媒介居间。作为从事媒介居间的居间人，其不能只给一方当事人报告订立合同的机会，还要尽可能地了解对方当事人的情况，告知委托人有关对方当事人的信用、履约能力等情况，以确保委托人获得正确、充分的交易信息，促成合同的订立。同时，根据居间主体的不同，我们又可将居间分为民事居间和商事居间。就商事居间主体而言，因其是专门从事居间业务的主体，具有专门的资格、人员和设备，专业化程度比较高，故对居间人的注意义务就要提出更高的要求。因而，中介机构作为专业的商事居间主体，在提供中介服务时，应当充分发挥自己的专业知识和背景，尽最大可能地为交易双方报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务。所以，房产中介公司作为从事媒介居间的专业商事居间机构，理应对当事人的委托事项尽到更为专业、更为详尽的注意义务。 2、房产中介公司未尽如实报告义务和勤勉义务应承担赔偿责任。专业中介机构作为居间人应当尽到更高的注意义务，这种注意义务体现在合同关系中主要是指如实报告义务和勤勉义务。我国《合同法》第425条确立了居间人的如实报告义务，即凡是对订约有影响的事项，居间人都应向委托人报告，其中包括第三人的信用状况、第三人将用于交易的标的物的存续状况、第三人的支付能力、所购买商品的瑕疵等。如实报告义务要求居间人在必要的时候应当进行一些调查，以了解真实情况，将凡是能够影响到委托人订立合同、作出选择的事项，都应向委托人如实报告，甚至包括合同相对人的各方面情况，如相对人的身份信息、资产状况、经营状况、履行能力等方面信息都属于对合同订立较为重要的信息。而勤勉义务也同样要求居间人应当尽其所能搜集或调查相关信息向委托人报告。此外，《房地产经纪管理办法》第22条亦规定："房地产经纪机构与委托人签订房屋出售、出租经纪服务合同，应当查看委托出售、出租的房屋及房屋权属证书，委托人的身份证明等有关资料......房地产经纪机构与委托人签订房屋承购、承租经纪服务合同，应当查看委托人身份证明等有关资料。"因此，房产中介公司对房屋权属状况等订约相关事项及当事人的订约能力负有积极调查并如实报告义务。当中介机构违反上述居间忠实义务，就属于不作为的违约行为，严重损害委托人利益时，不得要求委托人支付中介服务费用；给委托人造成损失的，应当承担相应的损害赔偿责任。本案中，房产中介公司至少存在四处过错行为：一是未对委托人身份信息进行核实；二是未至公证机构进行现场核查；三是未对系争房屋"一房二卖"情况进行核查；四是未严格按照合同约定履行定金保管义务。 3、房产中介公司作为非终局债务人应承担与其过错相适应的补充赔偿责任。我国《合同法》第425条第2款规定了居间人违反如实报告义务的法律后果，即丧失报酬请求权和承担损害赔偿责任。此处的损害赔偿责任应当是一种不真正的连带责任。传统民法上的不真正连带责任理论是指数个债务人基于不同的原因致使同一受害人的权利受损，对债权人负有同一内容的赔偿责任，且债权人可向任一债务人求偿全部损失，全体债务人的责任因任一债务人的偿付而归于消灭，债务人之间没有求偿关系。而我国《侵权责任法》相关规定意涵着的不真正连带责任突破了传统理论上不可求偿的观点，明确规定在某个责任人承担了全部责任之后，可依法向其他责任人追偿，其与按份责任和连带责任的主要区别在于：一是在赔偿份额问题上，按份责任人根据各自的责任份额按份赔偿；连带责任人之间承担连带责任，债权人可要求任一债务人对该债务进行全额赔偿；而不真正连带责任人则根据其过错责任大小承担相应的赔偿责任，进行全额或部分赔偿。二是在能否向其他债务人进行追偿问题上，按份责任人根据各自责任份额承担赔偿责任后，不得向其他按份责任人进行追偿；连带责任人可就超出其内部责任份额以外的部分想其他连带责任债务人进行追偿；而不真正连带责任人可就承担的全部赔偿数额向终局责任人进行全额追偿。三是在能否以其责任份额对抗债权人问题上，按份责任人可以其内部责任承担份额对抗债权人；连带责任人不可以其内部责任份额来对抗债权人；而不真正连带责任人仅就其过错责任大小承担对应的赔偿责任，当然可以其责任份额来对抗债权人。不真正连带责任理论经发展，有些非终局意义的债务人仅就债权人的部分损失承担连带赔偿责任。我国《侵权责任法》多次提到了"相应的责任"或"相应的补充责任"，此处所说的"相应的责任"、"责任大小"即是指根据过错程度和原因力来确定责任的份额。因此，在考虑共同加害人的内部责任时，应结合过错程度、行为原因力、自身获益情况、受害人过错等因素来综合考量。 本案的终局责任人系案外人周某，要求被告其承担全部的20万元定金损失亦显失公平：第一，在审查非终局债务关系时不能脱离终局债务关系，加害人的欺诈行为是致使受害人损失的根本原因和直接原因，判被告承担全部赔偿责任违背"责任与过错相适应"原则；第二，在终局债务人无偿付能力、非终局债务人清偿全部债务后无法追偿时，判被告承担全部赔偿责任违背违约责任的可预见性原则；第三，居间报酬一般为房屋价款的1%（本案中为1.18万元），20万元赔偿金额与合同约定的交易条件相比差距甚大，违背市场交易的公平原则；第四，受害人本身在合同履约过程中存在过错，按照风险分担原则，判被告承担全部定金损失违背了事实公平。当然，若按本案一审判决要求房产中介公司在3万元的数额范围内赔偿损失又认定过轻。房产中介公司作为专业中介机构对居间事项应负更高、更专业的注意义务。对这种注意义务的违反程度应是认定其赔偿责任大小考虑的直接因素之一。本案中，汉宇地产过错程度较大，其尽职履行该违反的四项行为中的任何一项均有可能挽回损失，仅认定其承担3万元的赔偿数额既与其过错责任大小不相适应，也不利于教育惩戒。

裁判要点： 建设工程施工合同的施工方在追要工程款的过程中，遇到的最多的抗辩莫过于发包方针对工程存在质量问题、付款条件等提出异议，其目的在于延付或者拒付工程款。 本案中，潍坊科达环境工程有限公司为山东特珐曼药业有限公司施工的污水处理工程已经建成并投入使用，在潍坊科达环境工程有限公司追要剩余的5%工程款即质量保证金之前，山东特珐曼药业有限公司并未提出质量异议；山东特珐曼药业有限公司对涉案工程所提的异议在于工程未安装完毕，二审诉讼中又称诉争设备是否为污水处理所必需的设备。纵观山东特珐曼药业有限公司的抗辩理由，其目的在于拒付质量保证金。因此，涉案工程是否存在质量问题、诉争设备是否为涉案工程所必需的设备，工程总价款5%的质量保证金是否具备支付支付成为本案审理的重点。 原审法院以工程已经投入使用，且已满一年保质期为由认定山东特珐曼药业有限公司应当支付质量保证金，因双方对于诉争设备（臭氧发生器及辅机部分）的质量有异议，对诉争设备相对应的部分质量保证金8300元予以扣除，实质是采取了折中的处理方式，即对于无异议的部分予以支持，对异议的部分予以扣除，由当事人另行解决。对此，山东特珐曼药业有限公司上诉提出新的观点，认为诉争设备是否污水处理工程所必需的设备，如不是必需的，应由施工人潍坊科达环境工程有限公司拆除，自然不应当支付相应的工程款；如是必需的，则工程未施工完毕，也不具备支付工程款的条件。为此，二审法院依据合同关于设备的采购、安装需山东特珐曼药业有限公司验收规定及山东特珐曼药业有限公司提交的设备清单所载明的内容，结合诉争设备实际安装到位的事实，认定诉争设备系该案污水处理工程的必需且经山东特珐曼药业有限公司认可的设备。关于设备在交付之时是否正常运行的问题，依据合同关于在污水处理设备调试合格后，山东特珐曼药业有限公司组织国家主管部门进行达标验收的规定，结合山东特珐曼药业有限公司提交的监测申请、环保主管部门出具的检测报告及当事人关于设备运行正常的陈述，认定涉案设备达标运行，符合规定要求。针对山东特珐曼药业有限公司提出设备未连接等问题，法院特地组织当事人到现场进行连接调试，实证设备的运行情况。同时指出，在双方对设备是否达标运行有争议、原审法院已经扣除诉争设备相对应的质量保证金的情况下，当事人如有新的证据证明诉争设备存在质量问题，可以另行解决。综上，二审法院作出维持原判的判决，既明确了山东特珐曼药业有限公司应当支付质量保证金的理由和依据，同时也对可能存在的质量问题下步如何解决进行了释明，有效地维护双方当事人的合法权益。

裁判要点： 本案中解除合同、返还订金、赔偿违约金的诉讼请求予以支持争议不大，但在是否支持原告的广告费损失及向第三方支付的违约金损失的问题上合议庭却产生了不同意见。有的法官认为应当全部支持原告的诉讼请求，有的法官认为可以支持广告费损失，但不能支持向第三方支付的违约金损失。那么如何判断原告损失应当被支持的范围？这实际上涉及了我国合同法中损失的可预见规则的适用问题。 合同解除之后受到损害的一方可以要求另一方赔偿其损失，包括因违反合同可能造成的损失，但不能超过合理预见，这就是可预见规则。可预见规则在司法适用中使得法官具有较大的自由裁量权，这意味着一方面可以使法官根据不同案件的具体情况来确定违约赔偿范围的边际，但另一方面若如此适用法律的效果相差迥异的话，则会使得社会公众对司法裁判的公信力产生不信任。因此，在可预见规则的司法适用上，应当统一司法尺度，以防止法官自由裁量权的溢界，同时为法官提供具有可衡量性的标尺与刻度。 笔者认为，在运用可预见规则裁判案件的过程中，应当以以下四个要素作为标准衡量是否应当支持可预见损失的诉求及支持的幅度：第一，预见主体的身份。预见主体应被理解为抽象的概念，即以一个抽象的合理人作为判断标准，而以具体的违约方的特质为辅助因素，违约方的职业和身份对违约损害是否可以预见也是一项重要的参考因素，其专业程度的高低，与对方当事人磋商的程度，对合同事项的熟悉与否，都影响到对风险的预见能力。第二，预见时间为合同订立之时。当一项损失在订约时并不能预见，而在违约时能够预见，如果让违约方对其负责，就等于修改了合同成立的基础，并且破坏了意思自治原则，而将预见时间确定在订约之时可以更好地分配交易风险，当事人也能尽量相互了解与合同相关的情况，裁判者也能根据当时的情况来进行判断。第三，预见的程度是违约发生时很可能产生的损失。违约责任发生在预先有密切联系的当事人之间，这种意思联络和彼此的了解为他们对违约损害的预见提供了比较充分的条件。至于预见程度标准的量化，则需借助于合同的内容。首先，从权利义务的对应关系看，如果违约方期待从合同履行中获得的利益与其所承担的违约赔偿责任完全不成比例，则应推定违约方没有预见该损失。其次，根据合同内容的详尽与粗疏，特别是违约责任条款的规定对判断可预见性有重要的影响。最后，合同标的物的性质和用途也是判断是否可预见的重要因素。第四，预见的内容。违约方不仅应当预见到损害的类型和原因，还应预见到损害的范围。这样才能使将责任加之于违约方产生公平的结果，而防止另一方当事人恶意运用可预见规则获取不正当利益。 在总结了以上四点衡量标准后，再来分析本案原告所主张的合同之外的损失是否为被告可预见损失。以一个通常人的角度考虑，原告订购这样一批未标明具体内容物的外包装盒，被告当然不可能预见到其将要盛装的是何物，而在合同订立之时，被告亦无法预见到该外包装盒是用于盛装具有时效性的年节礼品。至于原告又与另外的第三方签订了使用被告制作的礼品盒的礼品合同，则远超过了被告预见的范围，原告因此支出的广告费亦不属于被告可预见的违约损害的种类及范围。因此，在掌握了以上四点判断标准之后，就很容易能够得出原告关于对第三方的违约金及支出的广告费的诉讼请求不应得到支持。本案的合议庭成员的意见也在此基础上达成了一致。

裁判要点： 根据公司法及其司法解释的相关规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。但公司债权人主张股东瑕疵出资的，必须举出对瑕疵出资行为产生合理怀疑的初步证据或有关线索，由该股东对不存在瑕疵出资承担举证责任。股东出资或补充出资后，未经依法设立的验资机构验资并出具证明的，由该股东对出资或补充出资是否到位承担举证责任。本案中，几名股东被告补充出资后，虽然未经验资证明，但已举出充分的证据证明尽到了出资义务，故不应对公司债务承担责任。

裁判要点： 特许经营是特许人以合同形式将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。这是近年来新兴的商业经营模式，也是一种新型的知识产权案件类型。专门规范特许经营的法律法规不多，主要依据是2007年2国务院颁布实施的《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）。本案涉及特许经营合同的被特许人如何行使单方解约权的问题。《条例》对此作出了有别于其他合同的特殊规定，即第十二条："特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同"，该条款即所谓的"冷静期"条款。此条款是考虑到特许人的能力和实力与被特许人不对等，处于缔约优势地位。被特许人在特许人的邀约引诱下，往往是在对自身经营能力和被特许的经营模式缺乏深入评估的情况下就签订了合同。为避免被特许人的盲目投入导致损失扩大，从保护被特许人的利益出发，所以规定特许人必须给予被特许人考虑是否继续从事特许经营的一定期限，如被特许人决定不从事特许经营的，在此期限内享有可以随时单方解约的特权。 "冷静期"条款是特许经营合同的必备条款，即使双方没有在合同中注明，被特许人仍可依据《条例》的规定，行使单方解约权。如特许经营合同未约定被特许人的单方解约权和解约期限，则特许人对此具有缔约过失，应对由此产生的不利后果承担主要责任。正如本案的情形，虽然特许人乾豪公司与被特许人曹某签订的特许经营合同中没有约定"冷静期"条款，但被特许人曹某仍可行使单方解约的法定权利。特许人乾豪公司对此具有缔约过失，应承担由此产生的不利后果。 行使单方解约权应在合理期限内提出。涉案协议对曹某解约期限未作约定，法院在裁判中考虑到，曹某签约后一直没有实际开展经营活动，没有实际使用乾豪公司拥有的AA国际动漫品牌等经营资源，解除合同无损于乾豪公司的经营利益，也不存在转嫁商业风险的问题，以此认定曹某主张单方解约权并未超出合理期限，可以单方解除涉案协议。乾豪公司具有缔约过失，且涉案协议未实际履行，乾豪公司应返还曹某加盟费、合作担保金、装修保证金。如果被特许人已经实际利用经营资源而合同没有"冷静期"条款，其能否行使单方解约权，对此实务界尚存在争议。笔者个人认为，此种情形被特许人仍可行使单方解约权，但应遵循合同法的公平原则，在返还被特许人投入的加盟费等费用时，考虑到特许人丧失缔约机会或其他可得利益的损失，公平合理的确定双方的责任划分。

裁判要点： 行为人没有代理权、超载代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这是合同法关于表见代理的相关规定。本案案外人郭某与被告工作人员共用一间办公室工作，向原告出具加盖有被告名称印鉴的欠条，原告虽不能提供更充分的证据证明郭某系被告工作人员，但郭某的一系列行为足以使原告相信郭某系代表被告，郭某的行为构成表见代理，应由被告对原告承担付款责任。

裁判要点： 该案例涉及在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务时，当事人行使法定解除权的问题。合同法第九十四条规定，"有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。该条以列举的方式对法定解除权的适用范围作出了规定。本案中，原告在履行期限届满之前，以书面的形式明确表示不履行主要债务，属于明示的预期违约，在此情况下，如果要求另一方当事人在履行期限届满后才能主张补救，则将对另一方造成损失，不利于保护当事人的合法利益,因此，在预期违约情况下，应允许当事人解除合同，这出于对守约方合法利益的保护，解除权的行使在于守约方，而不是违约方，在被告不同意协商解除合同，亦无法定解除情形的情况下，原告无权要求解除双方签订的《厂房租赁合同》，亦无权要求被告返还租金。法定解除权的有效行使，对充分保障合同当事人的合法权益具有积极的意义。

裁判要点： 本案的焦点在与。 本案中，原被告之间订立的《协议书》及《补充协议》就当事人名称、商品房基本情况、购买房屋的位置、面积、价格、付款方式、房屋交付时间等进行了约定，具备了房屋买卖的实质要件，根据《商品房买卖合同解释》第五条"商品房的认购、订购、预购等协议具备<商品房销售管理办法>第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同"，故原被告签订的《协议书》、《补充协议》性质应该是商品房预售合同。 在庭审过程中，被告提出其在签订合同的时候，并未取得商品房预售许可证明，应当认定合同无效。2012年7月1日施行的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》以坚持"鼓励交易，增加财富"为原则，针对在市场交易活动中存在的诸如认购书、订购书、预定书等预约的法律效力，明确承认其独立契约的效力，固定双方交易机会，对于实务中常见的出卖人在缔约和履约是没有所有权或者处分权的买卖合同的效力问题，明确予以肯定，更周到的保护受买人的权益，明晰交易主体之间的法律关系。因此根据最高人民法院的有关解释及最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。本案中原被告双方签订的《协议书》及《补充协议》应当依法认定为合法有效。

裁判要点： 金融部门在有限责任公司的股东未实际出资的情况下，出具了相关的资信证明，应在其出具的资信证明范围内承担赔偿责任。

裁判要点： 为适应市场经济发展，满足融资实践的需要，我国《物权法》引进了新的担保方式--动产浮动抵押。日常生活实践中，为缓解资金压力或扩大经营范围，企业、个体工商户、农业生产经营者用现有或将有的生产设备、原材料、半成品、产品作为抵押财产与银行签订抵押贷款合同，合同到期时给付贷款及利息。这种贷款方式，给合同双方带来了福利，但同时也带来了一定的风险。例如，本例中案件被告天维粮油有限公司分别与原告鹤岗建行、第三人鹤岗农发行签订动产浮动抵押合同，借款到期后，由于被告经营不善未能及时偿还借款，由此引发纠纷。因被告与建行和农发行均签订贷款抵押合同，建行提出诉讼保全申请后，法院对抵押物予以查封，农发行提出异议，要求作为第三人参加诉讼，引发三方纠纷。 本案争议焦点：。 1.浮动抵押合同的标的物是否重复抵押的问题。从动产浮动抵押权的特点来看，抵押财产具有不特定性。只有在《物权法》第196条规定的事由出现时，抵押财产才特定。第196条四种情况包括：(一)债务履行期届满，债权未实现；(二)抵押人被宣告破产或者被撤销；(三)当事人约定的实现抵押权的情形；(四)严重影响债权实现的其他情形。而此时被告与原告签订的借款合同已到期，但债权未能实现。由于被告与原告、第三方签订的抵押合同标的物均为被告单位二号库内水稻，因此被告天维公司在原告鹤岗建行、第三人鹤岗农发行的贷款其中担保物5000吨水稻存在重复抵押。 2.关于动产质押合同和动产抵押合同的效力问题。关于动产质押的生效的要件，《担保法》规定了很关键的一点是质押合同自质物移交于质权人占有时生效。也就是说，质押合同在当事人意思表示真实一致，并订立了书面质押合同后，该合同并不当然生效，而必须由出质人将质物移交给质权人占有时合同才能生效。本案中，鹤岗建行与被告天维公司之间签订了质押合同，但是标的物仍在被告天维公司院内，监管公司派人监管，该质押合同虽然有效，但因质押物未交付，不能产生公示的效力，因此不能因该质押合同产生物权的效力。关于动产抵押合同的效力问题。《物权法》第189条规定企业、个体工商户、农业生产经营者以第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。本案中原被告虽然未签订抵押合同，但事实上双方已经办理了浮动抵押登记，对外产生动产抵押登记的公示效力，因此该动产原告同时享有抵押权。 3. 关于抵押权顺位的问题。《物权法》第199条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿；(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。此案例中原告鹤岗建行与被告天维粮油公司于2013年8月19日，在鹤岗市工商行政管理局工农一分局办理了动产浮动抵押登记，抵押物5000吨水稻。2013年11月8日，被告天维粮油公司与第三人鹤岗农发行在鹤岗市工商行政管理局工农一分局办理了动产浮动抵押登记，动产抵押物为天维公司院内的20212吨水稻。从登记时间来看，建行抵押登记时间在先，对争议的抵押物优先享有受偿权。 在审判实践的过程中不难发现，企业、个体工商户常以现有或将有的财产作为抵押，向银行借款。这种浮动抵押具有一定的优势。首先，浮动抵押作为一种以将有和现有财产为标的的担保物权制度，无疑扩大了可以作为担保的财产范围。其次，浮动抵押人拥有对被抵押财产的自由处分权，因此兼顾正常经营经营和融资的需要。但浮动抵押的劣势主要在于浮动抵押人具有自由处分被抵押财产的权利，造成抵押标的具有不稳定性，担保权人的利益处于不稳定状态，不利于其利益的实现。综上，借助此案例的解析，希望在今后的实践中抵押权人在设定浮动抵押时应灵活运用各种制度，以保障自己利益。

裁判要点： 对本案作两点评判： 1、关于岩某与蒋某1之间签订的《橡胶林地转让合同书》和蒋某1与蒋某2、王某、蒋某3三人之间签订的《转让协议》的效力问题。岩某与蒋某1于2000年1月10日签订《橡胶林地转让合同书》，该转让合同是报经发包方勐润村小组和当时的勐润乡人民政府的同意而成立的合同，是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的转让合同。而蒋某1与蒋某2、王某、蒋某3之间于2003年10月19日签订的《转让协议》是经岩某同意转让的前提下形成的转让合同关系，是蒋某1与蒋某2、王某、蒋某3双方的真实意思表示，是合法有效的转让协议。且从双方签订的转让合同或是转让协议看，是承包者将剩余期限内的使用权一次性转让给新承包者的一种法律行为，符合土地承包经营权转让的法律特征，属于土地承包经营权转让行为，而非租赁合同行为。该合同约定合同期满后，岩某要收回土地的所有权和使用权，因岩某将剩余期限内的使用权已经一次性转让给蒋某1，故该约定并无实际意义。另外，土地承包经营权一次性转让了之后，岩某违背双方签订合同第五条约定的权利义务，主动向村集体缴纳土地承包费用是其自愿行为。而转让合同或是转让协议所涉及的内容并不违反法律的禁止性规定，符合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条的规定。尽管转让合同或协议所约定的三十年（2000年1月12日至2029年1月12日，实际只有二十九年）的合同履行期限，与村小组与岩某之间的农村土地承包合同期限（1999年1月1日起至2028年12月31日）相较之下超出了十二天。对于超出期限的部分，应属效力待定。原一、二审对此认定有误，应予纠正，但并不影响转让合同和转让协议的效力。 2、关于举证责任和诉讼时效问题。1、本案原审原告岩某起诉要求蒋某1支付橡胶林地转让费余款59920元，根据谁主张谁举证的原则，应由岩某举证证明其主张。而岩某提供的由"蒋某1"注明"乙方欠甲方的五万九千九百二十元由蒋某2、王某、蒋某3等三人支付，如果蒋某2等三人不按合同执行，乙方同意甲方自己处理，收回120亩橡胶地"的其与蒋某1所签订合同尾页上的上述内容，经岩某、蒋某1共同申请鉴定，鉴定结论为上述合同尾页上的"蒋某1"签名及所捺手印不是蒋某1所为。岩某提供的上述证据为伪造的证据。另，蒋某1与蒋某2等第三人经岩某同意签订《转让协议》，在蒋某2、王某、蒋某3向蒋某1支付第二笔转让费19万元时，岩某本人在现场，而岩某没有扣留自己应得的蒋某1欠其的余款59920元就签属同意转让的意见，如此行为有悖常理。2、合同约定的付款时间为2000年1月10日，如果蒋某1未付款，岩某应当自次日起就知道其权利受到侵害，故诉讼时效应从2000年1月11日起算。即便岩某找有关部门反映欠款问题，有关部门出具的证明亦证实岩某最晚于2004年两次要求解决橡胶林转让事宜。但2007年3月14日勐腊县公证处出具的证明，已被该公证处于同年7月9日出具的证明证实无效，故岩某提交的证据所证实其于2004年还在主张权利，2005年后岩某主张权利无证据证实，故岩某于2007年6月提起诉讼已超过诉讼时效。超过了诉讼时效就意味着主张权利的当事人失掉了胜诉权，而胜诉权的灭失同样意味着实体权利本身得不到法律的认可和保障。