裁判要点： 本案的争议焦点是，《公司法》规定公司成立或增资时的股东出资必须经法定的验资机构验资，并出具验资证明。我国推行强制验资制度的目的在于力求保证公司的偿债能力及维护交易秩序，然而在现实中验资机构出具虚假验资证明的情形却屡屡发生，债权人要求验资机构对其出具虚假验资证明承担民事责任的案件，逐年增多。本案是此类案件的一个典型案例。主要涉及以下几个问题： 1.验资机构出具虚假验资证明的责任性质 验资机构出具虚假验资证明的责任性质，是确定其责任的前提和基础，应予以明确。对于验资机构出具虚假验资证明的责任性质，大陆法系国家一般主张为契约责任。而英美法系国家一般主张为侵权责任。我国现行法律并未明确界定责任的性质。1994年施行的《注册会计师法》第十六条第二款规定：“会计师事务所对本所注册会计师依照前款规定承办的业务承担民事责任。”第四十二条规定：“会计师事务所违反本法规定给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”但对于此种“民事责任”或“赔偿责任”，是基于违约责任还是侵权责任产生的，并未明确。理论界基本呈现“违约责任说”、“侵权责任说”和“责任竞合说”三说并立的局面。但最高人民法院在1998年以法释[1998]13号《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》指出，对于会计师事务所为企业出具虚假验资证明，给其他利害关系人造成损失的，依据《民法通则》第一百零六条第二款的规定，应承担相应民事赔偿责任。而《民法通则》该条款为侵权责任的一般条款。可见，最高人民法院的司法解释将验资机构出具虚假验资的民事责任，界定为侵权责任。故追究验资机构责任时，应依据侵权责任构成要件确定其责任，即应从损害事实、虚假验资的违法行为、验资机构对虚假验资行为有过错、损害事实与虚假验资行为之间有因果关系等四个要件来确定验资机构责任。在本案中，公信会计所违背验资规则出具虚假验资报告，具有过错，致使扬富公司工商登记注册资本得以由50万元变更为1000万元，客观上使南湾农行信赖扬富公司清偿债务能力，侵害了南湾农行的信赖利益和债权安全，其出具虚假验资报告与南湾农行的债权未能得以受偿之间存在间接因果关系。故公信会计所出具虚假验资报告，具备侵权行为的四个要件，应依法承担侵权责任。基于南湾农行向扬富公司发放贷款有抵押物担保，并非完全信赖扬富公司变更后的注册资本情况，故二审法院根据公信会计所因出具虚假验资证明给利害关系人南湾农行的贷款造成损失的过错程度，酌定公信会计所在出具虚假证明金额950万元的80%范围内对债务承担补充清偿责任，符合对于侵权行为应依据过错程度确定其责任的处理原则。 2.验资机构承担责任的范围 验资机构承担虚假验资的责任，是基于其验资存在不实或者部分不实，侵害了债权人的信赖利益。债权人信赖利益的最大损失在验资不实部分范围之内，验资机构出具虚假验资报告的最高赔偿不应超出债权人信赖利益的最大损失，即验资机构的责任范围应限于验资不实部分。本案中，对于公信会计所出具虚假验资报告所承担的责任，便限定在验资不实部分的范围之内。 3.验资机构承担责任的形式 在验资机构因虚假验资承担责任时，基于债的相对性原则，应先由债务人即被验资的公司承担责任，在债务人财产不足清偿或资不抵债时，才由验资机构在虚假验资范围内承担赔偿责任。出资人未出资或者出资不实，是造成公司注册资金虚假或者不实的根本原因。故当公司无力对外清偿债务时，应当先由出资人在注册资金不实的范围内承担补缴责任。验资机构出具虚假验资报告所应承担的民事责任，应在债务公司以及股东之后。相对于债务人、股东而言，验资机构承担的为补充责任、后位责任，即其责任形式为补充清偿责任，法院不能判决验资机构对公司债务承担连带清偿责任。 本案中，南湾农行同时起诉债务人扬富公司、出资人杨某1、杨某2以及验资机构公信会计所，虽然南湾农行向杨某1、杨某2主张的是保证责任，但杨某1、杨某2因提供保证而应承担的连带清偿责任，已涵盖了因出资不实而应承担的补充清偿责任，故无需另行追究其出资不足的民事责任。验资机构公信会计所在债务人扬富公司以及股东杨某1、杨某2先予承担债务清偿责任之后，承担补充清偿责任。

裁判要点： 这是一起典型的借款人与贷款银行因出口退税权利质押而引发的出口退税账户托管贷款纠纷案件。正确处理本案主要应解决好以下两个问题： 1.关于本案出口退税账户托管贷款的法律性质认定问题 在此案审理过程中，对于新区工行与康美公司之间的出口退税账户托管贷款的性质是否属于质押贷款，新区工行对康美公司的出口退税款是否享有质权存在两种不同观点。一种观点认为，认定出口退税账户托管贷款属质押贷款无法律依据，因此不能认定新区工行对康美公司的出口退税款享有质权。理由有二：其一，出口退税不是民法上的财产。出口退税是税务部门根据出口货物退（免）税管理办法，对符合退税条件的出口企业退还税款。在退税款经税务部门审查同意返还给出口企业之前，出口企业并不拥有资金，而只享有退税权利，即要求税务部门向自己退税的权利。这是一种公法上的权利，具有权利双方的不对等性，权利的对象指向行政机关，不可转让。所谓出口退税权利质押，其标的是行政法上的权利，并非平等主体之间的民事权利。因此这种权利不能进行质押。此外，出口退税质押也不属于金钱质押，依我国担保法司法解释第八十五条规定金钱“特定化”后可以进行质押。但出口退税在税务部门未返还退税款前，尚是企业未实际得到的款项，显然不符合“特定化”的标准和要求。其二，出口退税权利质押无法律依据。我国担保法及其司法解释均未明确规定出口退税可以质押，中国人民银行、对外贸易经济合作部、国家税务总局联合下发的《关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》，虽然对出口退税账户托管贷款的操作办法作了规定，但该通知只是个部门规章，且其只规定了贷款银行可以对出口退税账户进行托管，并未规定可以进行质押。依该通知第四条规定，“出口退税账户托管贷款是商业性贷款，由商业银行自主审查、自主决定。商业银行应与借款人约定：自银行发放贷款之日起至该笔贷款全部清偿完毕之日止，借款人同意由贷款人监控该账户，未经贷款人同意，借款人不得擅自转移该账户内的款项。出口退税专用账户退税款是出口企业偿还贷款的保证，商业银行应要求企业在退税款到位后归还该项贷款的本息，必要时商业银行可以根据贷款风险程度要求出口企业提供其他担保”。这是该通知对贷款银行所享有的权利的最完整的表述，但并不能得出贷款银行对出口退税款享有质权的结论。因此该规定不能成为贷款银行行使质权的依据。同时该通知通篇均无质押一词出现，也无贷款银行对出口退税款享有优先受偿权的表述。据此，不能认定新区工行对康美公司的出口退税款享有质权。 第二种观点认为，出口退税权利可以作为权利质押的标的，因此，应认定本案新区工行和康美公司之间的出口退税账户托管贷款属于质押贷款，新区工行对康美公司的出口退税专用账户内的退税款享有质权。主要理由为：一是从立法精神上看，分析我国《担保法》第七十五条所规定的“依法可以质押的其他权利”的立法本意，这里的“其他权利”包括可以转让的合同权利、出口退税权利或其他债权。何况，担保法对可以转让的合同权利、出口退税权利或其他债权是否可以出质，并无限制或禁止的规定。因此本案康美公司与新区工行双方自愿约定以出口退税权利作为银行债权的质押，这种担保方式符合担保法立法精神，故应尊重当事人双方的合意和选择。二是从担保理论上讲，出口退税权利质押符合其他权利质押须同时具备的财产性、可转让性和适于设质这三项条件：（1）出口退税权利具有财产性。它是具有交换价值的权利，即可以用金钱来估价的权利，出口退税款是该权利实现时的货币反映，因此该项权利具有明显的财产性；（2）出口退税权利具有可转让性。出口退税虽然是一种未来的可预期利益，但是出口退税金额基本上是确定的。出口退税应收款进入银行出口退税专用账户后，出口退税权利就变现为出口退税款，该权利的变现功能体现了其具有可转让性；（3）出口退税权利适于设质。基于出口退税权利具有财产性和可转让性的特点，将其作为银行债权的质押，是一种比较可靠的担保方式。三是从案件事实上看，本案原告与被告之间的出口退税账户托管贷款属于质押贷款。所谓出口退税账户托管贷款，是指商业银行为解决出口企业退税款未能及时到账而出现短期资金困难，在对企业出口退税账户进行托管的前提下，向出口企业提供以出口退税权利（出口退税应收款）质押作为还款保证的短期流动资金贷款。其实质是出口企业以未来的退税款作质押担保进行托管账户贷款。本案中，新区工行与康美公司双方在签订借款合同时还签订了出口退税权利质押合同，明确康美公司以其享有的出口退税权利质押给原告，作为其借款担保。同时康美公司还在新区工行设立了出口退税专用账户，且该账户得到了税务部门的确认。因此，本案新区工行与康美公司之间的出口退税账户托管贷款（出口退税权利质押合同）应认定为属于质押贷款，新区工行对康美公司的出口退税款享有质权。法院在认定本案出口账户托管贷款的法律性质是否属于质押贷款时，最终采纳了第二种意见。 2.关于本案出口退税账户托管贷款合同的效力及原告是否享有优先受偿权问题 依我国担保法有关规定，权利质押的出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，权利质押合同自权利凭证交付之日或者质权人到有关权利管理部门办理出质登记之日起生效。本案中，新区工行与康美公司不仅签订了出口退税权利质押合同，明确康美公司以其出口退税应收款作为还款保证。同时，双方还根据《关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》的规定，由康美公司在新区工行设立出口退税专用账户，并授权新区工行有权从该出口退税账户中扣收贷款本息。且该出口退税专用账户账号及康美公司出口退税应收款金额1351.31万元也得到了常州国税局的确认。新区工行通过对康美公司出口退税账户的托管监控，确保其出口退税专用账户的惟一性和保证出口退税款退入该账户，在出口退税账户托管贷款全部清偿完毕前，未经新区工行同意，税务部门不得为康美公司办理出口退税专用账户转移手续。此种对出口退税账户的实际“托管”，使新区工行对康美公司出质权利得以占有和控制，这正是权利质押的本质特征。至于康美公司在新区工行设立的出口退税账户账号到税务部门进行登记备案，并由贷款银行新区工行实际托管出口退税账户，应视为对出口退税权利质押的公示，并产生对抗第三人的法律效力。因此，本案原告新区工行与被告康美公司之间的出口退税权利质押合同即出口退税账户托管贷款合同的效力，自新区工行实际托管康美公司出口退税专用账户时即生效。在康美公司不能按期偿还借款本金及利息时，新区工行可以通过直接行使设质权利使被担保的债权优先受偿，也就是说新区工行对出口退税专用账户内的退税款享有优先受偿权。而法院根据新区工行的诉讼请求和查明的案件事实，对此类案件的处理在法律没有明文规定时，运用立法精神和法律原理判令康美公司于判决生效之日起十日内归还新区工行借款本金6328382.72元，同时支付利息133267.93元；新区工行在上述债务未受清偿时，有权以康美公司的出口退税款优先受偿无疑是正确的。这一案件的判决，对于正确认定和妥善解决出口退税账户托管贷款的法律性质问题，维护贷款银行的合法权益具有积极意义。 这里值得提及的是，该案判决3个月后，最高人民法院于2004年12月7日公布了法释[2004]18号《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》，该司法解释明确规定，出口退税账户托管贷款的法律性质属于质押贷款，出口退税专用账户质押贷款银行对质押账户内的退税款享有优先受偿权。

裁判要点： 本案原、被告的争议焦点主要有以下三点： 对于第一个争议焦点，因此被告以未授权给杨某签订协议的权利为由否认杨某与张某之间订立的加工协议是不能成立的。但也应看到，在该份加工协议中，双方有对加工服装的单价有不同约定，即含税价（需由原告向被告开具增值费发票）为每件7.50元、不含税价（无需由原告向被告开具增值费发票）为每件6.30元，是一种典型的规避法律强制性规定的行为。原告作为经工商行政管理部门核准登记的公司法人，具备一般纳税人的资格，因此其应当知道交易中以较低廉的价格、用不开发票的手段逃避税收征管是一种违法行为，故双方的这种约定应属无效。该部分的无效并不影响该加工协议中其他约定的有效成立。 对于第二个争议焦点，后“31428元”改为“33000元”，说明已对价格重新进行了变更，对这种变更原告是签字予以认可的，原告虽补充“此款不含税”，但原告不能以其自行定义而免除其对法定义务的履行，因此认定被告辩述意见是有理的，双方认可的总价款33000元是包含税金在内的。 对于逾期付款违约金问题，起算日应从原告认可的被告同意付款日的次日起算，即从2003年12月10日起算。该起算日虽与原先订立的加工协议约定的付款时间不同，但系实际履行过程中交易双方对付款时间变更的认同。而在2003年12月23日被告支付部分款项，故应分段予以计算逾期付款违约金。日千分之二的标准被告虽认为过高，但未请求变更，故法院不主动予以干涉。

裁判要点： 本案系企业法人的工作人员，以法人名义从事经营活动过程中，给他人造成经济损失而引起的纠纷。案件争议的焦点是 1.关于熊某交付给秭归酒店工作人员宋某保管人民币10000元事实的证据认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证实”。本案熊某起诉时向法院提供了证人谭某、唐某的证人证言，证实宋某接受熊某交付保管的现金人民币10000元的事实。秭归酒店未有提供反驳熊某诉讼请求的证据，虽对证人的作证资格、证据形式提出异议，但并未提出证人应当出庭作证的质证意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项规定：无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。因此，无正当理由未出庭作证的证人证言，并非不能作为证据使用，而是不能单独作为认定案件事实的依据。一、二审法院据此认定了熊某起诉时向法院提供的证人谭某、唐某的证人证言的证据效力，从而确认了秭归酒店茶艺部工作人员宋某在接待客人消费过程中接受消费者熊某交付保管的现金是10000元。 2.关于宋某在秭归酒店茶艺部上班时接受熊某存放人民币10000元行为的认定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。本案中秭归酒店系在工商部门办理了营业执照的企业法人，宋某系秭归酒店录用的酒店茶艺部工作人员，且宋某系在秭归酒店茶艺部上班时接受熊某存放的人民币10000元后，携款外出给熊某造成经济损失的。一、二审法院据此认定秭归酒店茶艺部工作人员宋某在接待客人消费过程中接受消费者熊某交付保管的现金10000元，其与寄存人熊某之间形成了保管合同关系；秭归酒店茶艺部工作人员宋某在接待客人消费过程中接受消费者熊某交付保管的现金人民币10000元的行为属履行职务的行为，其行为后果应由秭归酒店承担。从而否定了秭归酒店认为其茶艺部的工作人员宋某在工作时间为寄存人保管财物的行为属个人行为。 综上所述，本案一、二审法院在确认了秭归酒店茶艺部工作人员宋某在接待客人消费过程中接受消费者熊某交付保管的现金是10000元，其行为属职务行为后，作出的判决结果无疑是正确的。

裁判要点： 本案中，南昌福彩中心与德恒公司、国泰君安南昌营业部签订的《资产管理合同》以及南昌福彩中心与德恒公司、德隆公司签订的《补充协议》所形成的法律关系是委托理财合同法律关系。本案争议的焦点在于从委托理财的行为特征分析，它是一种资产经营方式，是由个人或单位开设资金账户，通过订立委托协议委托其他个人或者投资咨询、资产管理之类公司代为炒作股票或期货，因此它符合民法通则所规定的代理行为的法律关系特征。从委托人与受托人的关系看，由于所订立的委托协议授予了代理人自行决定股票或期货的买卖品种和方式的权利，因此，它体现的应该是一种全权委托代理。关于保底条款的效力问题。委托理财体现的应是委托人和受托人之间的代理关系，它虽然与我国证券法调整的证券交易行为有一定的关联，但并不属于证券法所调整的证券交易行为。《中华人民共和国证券法》第二条规定，在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。由此可见，委托理财行为并不受证券法的调整。中国证监会虽然规定了“禁止证券公司向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺”，但该规定并非行政法规。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，中国证监会的规定作为行政规章，它并不能作为确认合同无效的依据。故法院认定，本案委托理财合同包括保本回报固定收益条款，均是当事人真实意思表示，且符合我国民法诚实信用原则，应当确认有效。

裁判要点： 在本案中由于房屋中介机构操作不规范，导致双方当事人对双方之间形成的合同关系的性质产生争议。由于上诉人在被上诉人与卖房人之间签订的房屋买卖合同上作为双方的代理人签字，故一审法院认定上诉人与被上诉人之间系委托代理关系，并以上诉人作为双方的代理人违反法律禁止性规定为由，认定合同无效。二审法院经审理认为，根据合同法关于居间合同的规定，居间合同系居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。上诉人与被上诉人之间所形成的法律关系符合居间合同的性质，虽然上诉人的法定代表人在被上诉人与卖房人的买卖合同上作为委托代理人签字，但实际并无委托事项，上诉人也未以委托人的行为从事过代理事项，故上诉人并未与被上诉人及卖房人形成委托代理关系，一审法院对本案的定性错误。 关于上诉人是否应承担赔偿责任的问题。由于居间合同归属于提供劳务类的合同，系双务有偿合同，居间人获得报酬须以向委托人提供真实可靠的信息服务为对价。根据《合同法》第四百二十五条的规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，居间人故意与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。根据上述条文的规定可以看出，居间人承担赔偿责任的条件需基于隐瞒及提供虚假信息的行为，且该行为主观上需是故意为之。在本案中，根据已查明的事实，上诉人并无上述行为，造成被上诉人与卖房人的合同不能履行系由于卖房人的违约行为造成，上诉人转交房款的行为与卖房人的违约无因果关系，故被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的理由不能成立。对于一审上诉人提交的其将房款转交被上诉人的收条，一审法院认为该证据与本案无关，故未予认定。但二审法院认为，该证据与本案处理存在密切的关系，直接影响本案的处理结果，如上诉人未将该款转交，又不返还被上诉人，则其行为属不当得利，被上诉人有权主张其返还。但本案查明上诉人已将该款转交卖房人，故其不应承担赔偿责任。 随着我国房地产业的迅速发展，房屋中介机构也大量出现，在二手房交易市场中扮演着重要的角色，由于该行业属于新兴行业，缺乏健全的规范制度，导致在实践中存在着许多问题。本案就属于典型的由于中介机构操作不规范导致的纠纷，虽然二审法院最终判决中介机构不承担赔偿责任，但仍暴露了该行业操作中存在的问题，应引以为戒。

裁判要点： 1.汽车运输承包合同与汽车买卖合同的区分 在法律实务中，常常会遇到一个合同同时包含多种合同的特征或合同订立不清楚，不能一目了然地对合同性质进行界定。不同性质的合同，当事人的权利义务也不同，而合同性质的认定，又会影响适用法律以至处理结果的不同。本案便涉及合同性质的确定问题。目前法律尚无关于车辆运输承包的规定。根据法律适用的原则，在法律无明确规定情况下，可参照最相类似的规定。在民法中，虽然承包经营合同与合同法上规定的合同相比，有特殊之处，但承包经营合同和合同法中规定的合同都属于债权的范畴，在原理上有相通之处。因此，对于承包经营合同，在法律尚未规定或规定不明确之处可参照适用合同法的有关规定。运输承包经营合同，从其字面来看，应是关于车辆运输的承包经营合同，其外延明显小于承包经营合同，因此也可适用合同法的有关规定。承包经营合同是指发包人与承包人签订的以承包经营土地、企业财产等为内容，明确双方权利义务的合同。承包经营合同是承包经营责任制的产物。双方的具体权利义务是依合同约定来明确。它是一种实现企业所有权与经营权分离，加强企业利益刺激机制与责任约束机制，提高经济效益的有效手段。承包经营合同具有以下法律特征：第一，其所反映的不是商品交换关系，而是某个经济组织内部的生产组织关系或经营管理关系。第二，在承包经营合同中，发包人仍享有承包对象（土地，企业财产等）的所有权，承包者仅取得承包对象的占有、使用和收益权。第三，承包经营合同双方当事人的经济关系，不受价值规律的调节和市场法则的支配，承包经营合同的内容主要取决于经济组织内部具体经营状况。从企业承包经营合同的效力看，发包人有权按照合同的规定，对承包人的经营活动进行监督和检查，同时应按合同规定维护承包人的合法权益，并在其职责范围内帮助协调解决承包人生产经营中的困难，承包人依法享有国家法律、法规、政策和承包经营合同规定的经营管理自主权，同时须按合同的规定，在遵守国家法律、法规和政策的前提下，完成各项任务。 汽车买卖合同，就是以汽车作为标的物的买卖合同，除非法律另有规定的外，其仍可适用合同法中有关买卖合同的一般规则。 但是在以汽车作为合同标的物的买卖合同中，有一点值得注意，就是合同的生效和所有权转移时间，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”《中华人民共和国道路交通安全法》第十二条规定：“有下列情形之一的，应当办理相应的登记：（一）机动车所有权发生转移的……”依照以上规定，汽车买卖合同所有权发生转移的还必须进行登记，但是登记不是买卖合同成立或生效的条件，也非买卖合同所有权发生转移的条件，未登记合同仍然成立，车辆交付则所有权便发生转移。《中华人民共和国道路交通安全法》第十二条规定的“机动车所有权发生转移的，应当办理相应的变更登记手续”不能等同于《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定的“法律另有规定的除外”，《中华人民共和国道路交通安全法》第十二条并未规定以登记作为所有权转移的条件，也未规定未进行登记则车辆买卖合同不成立或无效，这也符合物权法定原则。依买卖合同的一般规则，一方交付，一方占有，则车辆所有权便发生转移。 这里还有必要澄清一个误区，根据公安部关于确定机动车所有权人的问题的复函（公交管[2000]98号）“……公有机关办理的机动车登记，是准予或不准予上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。为了交通管理工作的需要，公安机关车辆管理所在办理车辆牌证时，凭购车发票或人民法院判决、裁定、调解的法律文书等机动车来历凭证确认机动车的车主。因此，公安机关登记的车主，不宜作为辨别所有权的依据……”依该复函（尚未被废除），机动车的登记不是判断机动车所有权的依据，机动车来历凭证才是确认机动车车主的依据。再依《中华人民共和国道路交通安全法》第八条规定：“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”再从《中华人民共和国道路交通安全法》第十二条规定看，该条也未明确机动车所有权以公安机关交通管理部门登记为准，更未规定未进行登记的车辆买卖合同无效，即未对车辆所有权发生转移而未进行登记的行为的法律后果进行规定。可见，公安机关交通管理部门对车辆的登记，只是为了管理工作的需要，便于对车辆的管理，而物权法上的登记的公信力是以法律有明确规定为前提的，在法律未明确规定的情况下，则不具有公信力。在汽车实际户主与登记的户主之间，事实上必然存在着某种联系，如买卖、赠与、挂靠等关系，但未办理相应的变更登记手续，造成二者之间的冲突。相对第三人而言，这种由于买卖、赠与、挂靠等行为所形成的关系是一种内部关系，应该说双方对合同内容是清楚的，对于车辆的所有权归谁所有是明确的，无须再借助车辆登记来确定，依合同法合同自由原则，只要双方达成合意，应充分尊重当事人的意思自治，而意思表示又必须通过合同等形式外化出来。因此，判断机动车的所有权不能简单地以公安机关交通管理部门的登记为准，应综合当事人之间签订的合同等证据材料来认定。这也符合最高人民法院（2000）执答字第25号《关于执行案件车辆登记单位与实际出资人不一致应如何处理》的答复：“以实际出资人而不是以登记车主确定机动车所有人”的精神。 结合本案的具体情况，本案涉及一个《营运车辆内部承包经营合同书》和双方当事人诉争的以谁作为买受人的（即谁拥有车辆所有权）与惠安县汽车运输公司之间的车辆买卖合同，而车辆买卖合同又影响并决定着本案承包经营合同是否成立的问题。因此，有必要对两个合同进行区分。如上所述，机动车所有权的判断依据是机动车来历凭证。机动车来历凭证，依《中华人民共和国道路交通安全法》第五条第二款第（二）项规定：“申请机动车注册登记，应当交验机动车，并提交以下证明、凭证：（一）机动车所有人的身份证明；（二）购车发票等机动车来历凭证……”依《机动车登记规定》第三十八条第一款第（八）项规定：“机动车来历凭证是指：1.……是全国统一的机动车销售发票或旧机动车交易发票……”从何某提供的《工矿产品购销合同》和被上诉人提供的《福建省营运车辆转籍通知书》载明的内容体现车主是惠安县汽车运输公司，转籍原因是出售，再结合机动车登记证书《注册登记摘要信息栏》体现车辆获得方式购买，据此，可以看出该车辆的车主已通过买卖行为（出售、购买），由惠安县汽车运输公司变成泉港汽车运输公司。这里所有权的确定并非是依据机动车登记，而是机动车登记证明了有发生车辆买卖这个事实，判断所有权的依据是机动车交易发票，也就是说如果《工矿产品购销合同》上体现需方是何某，而机动车登记却是惠安县汽车运输公司或泉港运输公司，又无其他证据证明何某有转让车辆的情况下，那么该车辆的所有权则应归何某（具体在下面汽车实际户主与法律意义上的户主的冲突中阐述），车主应是何某。而行驶证只是准许车辆上道路行驶的登记，是一种赋予权利或资格的行政许可行为，不能单独作为认定本案车主的证据，只能作为本案用以印证车辆买卖行为的证据链中的证据之一。因此，本案一、二审依据证据材料所体现的法律事实，认定车辆所有权系属泉港运输公司所有是正确的。在车辆所有权明确的前提下，泉港运输公司在承包经营合同中才享有承包对象（车辆）的所有权，这是承包经营合同成立的前提条件，才能成其为发包人，这在承包经营合同约定的内容中也有体现。结合前述承包经营合同的特征，何某是以个人身份作为承包者，在双方自愿协商的基础上，与泉港运输公司签订承包经营合同，反映的是其与泉港运输公司之间的内部经营关系，并约定了承包期满车辆所有权仍归泉港运输公司所有，还约定了何某应自负盈亏，完全符合承包经营合同的特征。本案界定该合同为车辆运输承包合同也正是从合同约定的内容来确定的，而不是单凭合同名称来认定。再依《最高人民法院关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》的规定：“……国务院各部委发布的命令、指示和规章……凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用……”中华人民共和国财政部、交通部于1997年1月8日发布了《汽车运输企业内部单车承包租赁产权转让经营会计核算办法（试行）》对内部单车承包经营作了规定，依该《办法》第六条规定：“内部单车承包经营是指企业核定承包者的承包费指标，变动成本由承包者自理，超承包收入还返，欠交弥补的一种经营方式……”对内部单车承包经营的管理、费用承担等方面作了一些规定。在目前法律关于车辆运输承包经营合同未作具体规定的情况下，本案车辆承包经营合同可以参照该批复。 2.汽车挂靠经营的法律特性 笔者认为，汽车挂靠经营是指汽车运输企业以收取管理费为目的，让无运输资质的民事主体以该运输企业的名义从事汽车运营。汽车挂靠经营应从以下法律特征来认定：第一，资本来源。挂靠车辆的实际出资人应是无资质的民事主体，被挂靠企业仅是提供其营业执照等资质证明，不承担出资，由资本来源导致了挂靠车辆的所有权归属于挂靠人。这一点便有别于汽车运输承包经营合同中发包人对承包对象（车辆）拥有所有权。第二，主体资格。作为挂靠人应是无运输经营资格的民事主体，因其无资质才须借助他人的资质达到获利的目的，被挂靠企业则应是有运输资质的企业，才能以提供营业执照等资质证明为前提换取管理费。第三，利润分配方式和风险承担。挂靠人与被挂靠企业在身份上应是平等的民事主体关系，这种挂靠关系的存在也是双方在平等基础上协商的结果，一方出借营业执照等资质证明，一方交纳管理费，均是双方自愿接受的，并且除此之外双方没有任何管理与被管理的行政隶属关系，作为被挂靠企业其收取管理费只是作为提供营业执照等资质证明的代价，在实际操作中并未履行管理义务，双方在主体资格上是相互独立的，挂靠人完全自主经营，自负盈亏，自担风险，其盈或亏被挂靠企业在所不问。从这一点看，又有别于车辆承包经营合同，承包经营合同中发包人对外还要与承包人承担相应的连带责任，即对外还要承担风险。第四，收取管理费。这是被挂靠企业愿意提供营业执照等运输资质的原动力。第五，挂靠人一般是无独立承担民事责任能力的民事主体。由于车辆运输行业风险较大的特点决定了法律对车辆运输资质作了严格的规定，挂靠人相对于被挂靠企业，其资信及承担风险的能力往往较差。第六，从事运输的身份。挂靠人在从事运输过程中往往以运输企业的名义出现。对于挂靠问题的认定，还应针对案件的具体情况，将以上的法律特征有机联系进行综合分析，不能片面从某一方面来把握。本案上诉人何某从一审到二审均主张其与惠安县汽车运输公司以及被上诉人泉港运输公司之间是汽车挂靠经营关系，如前所述，车辆的所有权即车主已被界定为由惠安县汽车运输公司通过买卖行为转归泉港运输公司所有，其主张挂靠关系已失去基础，虽然何某有支付9.6万元，但该9.6万元合同明确约定是提前支付车辆折旧费，该折旧费的支付也符合承包经营合同承包者自负盈亏，自担费用的特点。因此，不能认定该9.6万元是何某用于购车用途的款项，这一点在机动车来历凭证中也得到了印证。再从泉港运输公司支付受害人家属死亡补偿金的事实，也反映出泉港运输公司对何某的运输经营对外还要承担风险。因此，一、二审判决均未采纳何某关于挂靠关系的说法是正确的。 3.对汽车实际户主与法律意义上户主的冲突的认定 虽然本案车辆所有权最终界定归泉港运输公司所有，但通过本案也折射出，在社会现实生活中，存在着汽车的实际户主与法律意义上的户主不同的问题，对此二者之间产生的冲突，目前我国法律尚未作出明确的规定。依通常理解，汽车实际户主就是实际上拥有机动车的个人或单位，法律意义上的户主就是通过车档材料等证据所体现的拥有机动车的个人或单位。透视本案何某主张车辆系其购买，即主张其系车辆的实际户主，不难看出，这种可能性在现实生活中是存在的，有些人会因生产经营活动的需要，通过变通的手段以规避法律。笔者认为，规避法律的行为只要不损害国家、集体和社会公共利益，不损害他人合法权益，就不能一概认定无效，例如银行借款中的贷新还旧的行为。何某提前支付的9.6万元车辆折扣费完全有可能是用于其购买车辆的，但其支付车辆折扣费的行为，完全符合承包经营合同中承包人自担费用的原则，承包经营合同又是承包合同双方自愿协商达成一致的结果，且承包经营合同是一种内部关系，对外承担责任的主体则是发包者，因此，该行为虽有规避法律之嫌，但不损害国家、集体和社会公共利益，也未损害到他人合法权益，对第三者承担责任的能力也未减少，并且合同也有实际履行，再根据合同法“与其使之无效，不如使之有效”的原则，因此认定该合同是有效的。但是何某所说的这种可能性如果确实存在的话，一旦发生争议，依照民法上谁主张谁举证的原则，何某则应对其主张负举证责任，从前面的分析中已可看出，何某无法证明车辆所有权归其所有，即其主张并无证据证明。 本案关于车辆户主的界定，主要是依赖有关的车档材料所形成的证据链来认定，其中又是以车辆来历凭证为主要证据，而据以认定的本案相关证据其取得方式又是合法的，且已经双方的质证。二审对一审判决中关于车辆归泉港运输公司所有的事实认定的认同，正是从法律真实的角度，以民事诉讼中通过证据再现的案件事实作出认定的。因此，汽车实际户主与法律意义上户主的冲突，实际上是诉讼证明学中客观真实与法律真实的冲突，应以法律真实的证明要求来进行判断，这里的判断应是结合相关证据的综合判断。本案车主的认定，也并非仅是依机动车登记机关登记的车主进行认定，从一审认定的泉港运输公司提供的有关国家机关依职权制作的公文书证的证明力明显大于何某提供的《工矿产品购销合同》，到二审根据双方当事人签订的《承包经营合同书》、车辆行驶证、转籍通知、保险单、缴税凭证等车档材料所体现的法律事实认定车辆的所有权归泉港运输公司所有，正是结合了一系列证据形成的证据链对本案的法律事实作出的综合判断。 4.公平原则的适用 公平原则作为民法基本原则，它不是民法规范，不能作为产生法律关系的独立依据，必须与其他民法规范相结合方能发挥调整作用，即在法律有明确规定的情况下，它不能直接作为案件裁判的依据，只能在法律未作具体规定或规定不明确情况下方能被引用。本案中，由于双方发生纠纷，泉港运输公司为减少损失已将车辆交由他人经营，致使继续履行合同成为不可能，二审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务”，判决解除承包经营合同是正确的。在合同解除情况下，对于何某提前支付的车辆折旧费9.6万元如何处理，双方当事人在合同中未作具体约定，并且车辆已交由他人经营，再依照法律规定对车辆的价值和折旧率进行评估也不合理。在此种情况下，二审法院依照公平原则，以平均数来计算车辆每月的折旧值约2666.67元是合理的，作为承包者其实际经营了8个月，理应承担承包对象（车辆）8个月的损耗折旧，作为发包人对于承包人未实际承包经营的期限当然不能要求承包人承担车辆折旧费，二审依公平原则判决泉港公司退还何某车辆折旧费74667元，完全符合权利义务对等原则。

裁判要点： 据商务部统计数据显示：截至2003年底，我国已有1900个特许经营体系，特许加盟店近802万个，就业约200万人，覆盖50多个行业。在我国，特许经营这种新型的经营模式近年来正以每年50%至60%的速度发展。由于特许经营合同对特许方、加盟方的权利义务、特许经营权的内容和授予方式等的约定往往较为模糊，导致纠纷频频产生。作为一种新的案件类型，特许经营合同纠纷在商事案件中所占的比例逐年上升。该类案件通常涉及多重法律关系，而立法的相对滞后增加了案件的审理难度。本案在合同效力的判定、合同的履行，违约责任、特许方与加盟方的利益平衡等方面均具有典型性。 1.系争合约是否具备特许经营合同的法律特征 依据商务部于2004年出台的《商业特许经营管理办法》，商业特许经营是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。本案对特许经营的定义援引的是国内贸易部制定的《商业特许经营管理办法（试行）》（该办法因《商业特许经营管理办法》的实施，已于2005年2月1日起废止）。两者比较而言，前者的规定显然更加精确，即将“自己所拥有的商标……”修改为“有权授予他人使用的商标……”。依据上述定义，特许经营合同至少应具备以下几个基本要素：特许方与被特许方（又称加盟方）；特许经营权的内容；对合同双方的调整和控制条款；费用的支付。从原、被告双方签订的“特许经营合约”来看，内容涉及被告的区域特许人资格、特许经营授权许可的内容及范围、对被特许人的教育和培训、权利金和加盟金的给付。合同内容完备，具备特许经营合同的法律特征 2.本案案由如何确定 最高人民法院于2000年10月30日制定的《民事案件案由规定（试行）》中并无特许经营合同纠纷这一案件类别，本案在立案时所确定的案由为经营合同纠纷。经营合同纠纷作为种案由，囊括了诸如承包经营、租赁经营、联营等一般意义上的、调整特定经营行为的案件类别。而特许经营作为一种新的经营模式，与上述的经营行为有显著区别。主要表现在：（1）法律关系更为复杂，是一种一揽子解决方案，其中包括特许者提供法律保护的知识产权，如商标、商号、诀窍、训练和技术支持，特许者对被特许者的相对控制权，及被特许者遵循特许者指示，遵循协议财务条款。（2）对特许者资格的审查更为严格，这种资格直接决定了合同的效力，如本案的争议之一（3）法律依据不同，除了援引合同法、民法通则中的一些基本原则外，在对合同主体、内容等的审查上，可以参照商务部制定的《商业特许经营管理办法》。基于上述原因，为了统一执法尺度，规范相关案件的审理，笔者认为，应当将涉及特许经营这一新型的商事行为的案件以特许经营合同纠纷确定案由。 3.双方当事人所签订的合同是否有效 原告提起诉讼的主要原因在于认为合同无效，其主要理由在于，认为被告不具备特许者资格（成立不足1年，以及并非权利人）。在该类合同效力的判定方面，“特许者适格”的确是合同有效成立的前提。《商业特许经营管理办法》针对特许人的资格规定了六个条件。本案所援引的《管理办法》亦规定，特许者需具备1年以上良好的经营业绩。但由于这些规定均属于部门规章，尚不能作为人民法院认定合同效力的依据，只能作为审理案件时的参考。因此，本案所涉及的特许者资格问题主要指被告是否有权将经营权授予他人，从举证责任分配的角度而言，被告应就此提供证据。本案中，被告提供了台湾弘奇的授权书。依据授权书，台湾弘奇作为永和豆浆品牌的持有者，授予被告在特定地域内独占的、自己开特许店或向他人进行特许的权利，因此，被告具备分特许者的资格。依据合同法的基本原理，如果被告不具备该资格，其与原告签约的行为属于无权处分行为，在未得到特许者追认的情况下，一方面构成对权利人（台湾弘奇）的侵权，另一方面将直接导致其与他人签订的特许经营合同的无效。 4.被告是否存在违约行为 原告还认为被告存在“无独特的专利产品和可传授的经营管理技术和诀窍，允许他人在同地开设加盟店”的欺诈行为，这就涉及特许经营权的内容问题。特许经营权主要包括商标、商号和经营模式等经营资源。对此，同样应由被告针对合同所约定授权范围进行举证。法院在审查时，应要求特许者就合同条款进行充分的阐释。为避免纠纷发生，当事人在签订合同时应尽量就经营权的内容特别是经营模式作出详细约定。本案中，法院依据一些间接证据如被告对原告进行了培训、为原告提供了统一的企业形象等，确认被告合同义务的完成。关于原告主张的第二个理由，即被告是否允许他人开设加盟店的问题，则取决于合同双方对于区域性的特许经营是否做了排他性的约定。此外，法院虽判决被告返还部分加盟金，但严格来说，加盟金是加盟方获取特许经营资格的对价，加盟方在交纳该费用后即可直接享受他人成功的经营模式，因此，加盟金在法律性质上不同于预付款，如果合同未涉及解约时的处理原则，即使中途解约，加盟金也不存在退还问题。本案之所以判决被告返还部分加盟金，是考虑到被告同意解除合同以及原告始终处于亏损状态这一事实，努力实现合同双方的利益平衡。

裁判要点： 随着旅游行业的发展，旅游合同纠纷越来越多。本案是游客在参加旅行社组织的团队旅游过程中，因第三人的原因造成游客财产损失，游客选择向旅行社索赔而引发的合同纠纷，所涉及的仍是关于合同履行的问题。旅游合同与其他合同相比较，有其本身的特点，笔者认为在审理该类案件时，应注意以下几个问题： 1.审理旅游合同纠纷，应注意把握旅游合同的特点，正确区分各种合同关系 旅游合同是一种很特殊的合同，游客与旅行社签订的只是一个合同，但在履行这一合同的过程中，会涉及多种合同关系，如旅游行程中安排吃饭，形成饮食服务合同关系，安排住宿，形成与住宿有关的服务合同关系，旅游景点之间运送游客又形成客运合同关系等等，多种合同关系共同构成旅游合同的内容。虽然各种合同的履行都有别的履行主体，但统一都由旅行社进行安排，旅行社在任何一种合同关系中的违约都会构成旅游合同的违约，都要承担相应的责任，因此在旅行社与游客之间也适用相关合同的规定。合同履行的每一个环节都有可能违约，所以在审理旅游合同纠纷案件时，应根据个案具体分析案件发生在哪一种合同关系下，从而根据该类合同对双方权利义务的规定进行审理。合同的责任承担只有一个标准，即行为人的违约行为给合同相对人造成损失，旅游合同也是合同的一种，也适用这一标准。依据这一标准，只有行为违约、损害结果、行为与结果之间有因果关系，三项都具备才应承担违约责任。通常情况下，都由主张对方违约的一方承担相应的举证责任，但也有例外，如在客运合同中，依据《中华人民共和国合同法》第三百零二条的规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。依据这一规定，只要旅客在运输过程中受伤，即视为承运人违约，除非承运人能证明自己应免责，这就把旅客证明承运人违约的责任转由承运人证明自己免责，这一规定与通常审理合同纠纷的归责原则及举证责任的分配不一致，是一种特殊规定，这一规定也适用于旅行社与旅客之间。所以要正确审理旅游合同纠纷案件，应把握旅游合同的特点，正确区分各种合同关系，正确适用不同合同的有关规定。 2.审理旅游合同纠纷案件，应遵循公平原则确定旅行社的义务 在旅游合同纠纷案件中，有很大一部分是因旅客在旅游途中因各种原因造成人身伤害或财产损失引发，这是由旅游具有不可预料的风险决定的。保障财产和人身安全是旅行社的约定义务，也是法定义务，但这一义务的履行无法确定一个具体标准，审理中需要由法官具体衡量。为减少旅行社和旅客的损失，国家旅游局实行强制旅行社购买旅行社责任险，当中规定了许多发生人身和财产损害可获赔偿的情况，这从某种角度对旅行社履行保障安全义务应达到的要求制定了一定标准，但是也有免责范围，在免责范围内，旅行社保障旅客安全应达到何种标准?这应从旅行社在履行合同过程中是否有违反常规的行为及旅行社从其行业特点所应具备的能力上分析确认。首先，旅行社操作某个团队都有比较固定的路线、方式，通常情况下，这些路线、方式都是符合保障安全的要求的，不存在安全威胁。如在本案中，被告的安排都是在正常的路线、范围内的，没有任何违反常规的行为，不会给原告带来任何安全隐患，也就是说被告没有因其行为违反保障安全的义务。其次，旅行社根据其行业性质，就是依法成立的，为旅客提供旅游服务的组织。我们要求其承担的义务只能在其性质决定的能力范围内。 如在本案中，原告的财产损失是因抢劫这一犯罪行为造成，原告作为旅行社没有能力去预防、避免并克服犯罪的发生，这一责任归属于公安机关，公安机关都不能完全履行这一职责，更不能要求旅行社预防、避免并克服犯罪的发生。所以，在认定旅行社是否履行了保障旅客安全的义务时，应充分考虑旅行社在当时情况下是否有能力保障旅客安全。如果不可能具备这种能力，不能将这一义务强加给旅行社，要求其承担责任，必须是遵循公平原则确定旅行社的义务。

裁判要点： 我国《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”本案涉及的问题正是合同当事人在行使权利、履行义务的过程中是否违背诚实信用原则。 所谓诚实信用原则，是指在民事活动中维护民事主体利益及社会利益平衡的行为准则，它是司法机关依据公平、正义精神，兼顾当事人主观状态和社会公平观念进行民事裁判的依据，诚实信用原则涉及两方面的利益关系：当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系。诚实信用原则的本质就是要谋求这两方面利益关系的平衡。 首先，诚实信用原则是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善意的内心状态的要求，对当事人进行民事活动起着指导作用，也就是说，当事人主观上都应当是诚实、善意的，是依据诚实的观念进行行为的。当事人在进行民事活动时应当忠于事实真相，不得欺骗他人，损人利己。其基本功能就是确定诚实守信，以善意的方式行使权利和履行义务的行为规则。 其次，诚实信用原则要求平衡当事人彼此之间及当事人与社会之间的利益关系，保持当事人之间、当事人与社会之间的利益平衡，以维护社会和谐发展。其目的在于协调当事人在经济利益发生冲突和矛盾时予以平衡，要求当事人在从事民事活动时，要充分尊重他人和社会的利益，不得滥用权利，损害国家、集体和第三人的利益。 本案的原告在手机入网并开通后的使用过程中，通过接收来电足以知悉其所使用的手机已开通了主叫号码显示功能（即来电显示功能），且其自使用后定期或不定期地向被告索取移动通信电信业务专用发票，该电信业务专用发票清单中列明了本机的收费项目及金额，被告作为电信运营商已保护了原告作为消费者的知情权，并无存在欺诈的行为。原告已明知其所使用的电信业务相关项目及收费金额，如果其认为自己的移动电话没有申请主叫号码显示功能，而被告擅自为其开通并收取费用，那么原告可以向被告提出异议或依照法定程序进行投诉，但其既不提出异议又无投诉，反而长期继续使用长达两年的时间，原告利用被告的电信运营技术中存在的数据保存期限的缺陷，主张其没有申请开通该项业务，且也不知其所使用的移动电话已开通了该项功能，并以此为由要求被告返还所收的业务费用及赔偿损失，该行为违背合同法规定的当事人在民事活动中应遵循诚实信用原则的立法旨意，其诉讼请求应不予支持。

裁判要点： 1.背景 2000年以来，国家逐步开展农村税费改革，改革的主要内容是“三个取消，两个调整，一项改革”，即取消乡统筹费、农村教育集资、行政事业性和政府性基金、集资，取消屠宰税，取消统一规定的劳动积累和义务工；调整农业税和农业特产税；改革村提留征收使用办法。2004年，为了继续推进农村税费改革，进一步减轻农民负担，调动农民种粮积极性，保障粮食安全，促进全面建设小康社会，《中共中央、国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》（中发[2004]1号）全部减免了农民的农业税，即公粮。现在，农民只需缴交两笔钱：“一事一议”的筹资，且每人每年负担不超过15元；村内统一组织的抗旱排涝、防虫治病、恢复水毁工程等共同生产成本和公益性成本。 2.本案的原告也即承包人是否享有减免农业税的资格 土地承包有两种承包形式，一种是家庭联产承包，一种是集体经济组织对外发包，家庭联产承包是集体经济组织向其内部集体成员的承包，集体经济组织发包是向集体经济组织外部的人的发包。集体经济组织的土地属于集体所有，其将土地的经营权签发到该组织的各农户，这是家庭联产承包经营的一个方式，国家为了减轻农民的负担，于2004年下发文件全面免除农民的农业税。也就是作为家庭联产承包方式的承包，其免税的资格是毋庸置疑的。该案是属于集体经济组织向本集体经济组织外部发包的一种情形，那么集体经济组织在将土地发包给组织外部的人进行承包经营的情形下，承包人一样要交农业税，该承包人是否也和农户一样享受免征农业税的资格?法院认为本案中的承包人不享受免交农业税的资格，国家下政策免交农业税，其主要精神在于减轻农民的负担，是兑现到农户。本案的承包合同中，承包人是一种营利性质的承包，发包人是对本集体经济组织以外的人的发包，所以承包人不应享受免交农业税的资格。 3.本案承包合同中第3条第（1）项中的约定是承包合同的经济标的还是农业税 合同第3条第（1）项规定：承包方每年应完成发包方全村（包括咸围，高田耕地面积）的公购粮总任务、教育附加费、水利工程费、村提留款（包括村委会部分）、乡镇统筹款，以及各农户一切其他上调费用。上述各项任务按2003年起北陡镇政府下达给发包方全村任务为基数，增减则调整到承包者负担。 《中华人民共和国农业税条例》第三条规定，从事农业生产、有农业收人的单位和个人，都是农业税的纳税人，第二十四条规定，农业税以征收粮食为主。从该条例的两个规定中可以看出，本案中合同第3条第（1）项所规定的一些公购粮总任务、教育附加费、水利工程费、村提留款（包括村委会部分）、乡镇统筹款等各项费用，在国家实行免征农业税之前，其实质公粮是一种农业税的性质。 免征农业税的政策实施之后，公购粮不需要向国家交纳。从农村的现状来看，乡、镇统筹款、村提留款、教育附加费，如不需水库灌溉的咸围的水利工程费，已经全部免收了。如果现在又免征农业税，那么，农田就相当于免费给人承包。土地流转必须坚持“平等协商、自愿、有偿”的原则，基于有偿承包，承包人就必须向发包人交纳承包费，基于这种原则，本案法院判决承包方代为发包方交纳的公购粮任务，按2003年的任务基数折成现金以承包费的性质交缴给发包方是正确的。 4.如果承包合同显失公平，法院有没有主动调整农业承包合同的权利 本案处理上，对涉案合同进行了部分的调整，这样的做法是否恰当、合法呢?根据民法原理，民事活动应遵循等价有偿、公平、自愿的原则。《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第六条规定，人民法院审理农业承包合同纠纷案件，应当遵循依照有关法律、法规，维护农村政策的稳定，促进农村经济发展，保护农民合法权益的原则。基于对案件纠纷的实际解决以及农村政策的稳定、社会效果的影响等因素，在不违背法律的禁止性条款的前提下，我们在处理该案时对合同进行了一些调整（即将公粮实物折成现金），实践也证明，经过调整，原、被告双方对纠纷处理都满意，该案已执结。

裁判要点： 当前，我国矿山安全生产形势较为严峻，国家安全生产管理部门为防止矿山安全事故的发生，切实保护工人的人身安全，出台一系列带有强制规定的法规、规章、通知等。同时，因这些带有强制性规定的出台，引起合同纠纷的不断发生并陆续诉至法院。如何正确处理此类纠纷，对于化解社会矛盾，维护社会稳定和促进经济发展，具有重要的意义。 本案就是因国家安全生产管理部门为整顿矿山安全生产形势，做出矿山停产整顿的通知，因而导致原、被告履行矿山承包合同产生矛盾而引起的民商事纠纷，在审理过程中，主要涉及以下问题： 1.原合同与补充协议的关系 该案的原合同《晋宁县双河彝族乡铅锌矿承包开采合同书》（以下简称合同书）与《铅锌矿开采合同补充协议》（以下简称补充协议）都是双方当事人按照自己的自由意思在平等诚实信用的基础上，遵循公平的原则为自己设定权利和义务的结果，两份合同的内容及目的在签订之时未违反国家政策，是合法、有效的合同。其中《补充协议》是双方根据市场行情的变化，为确保合同的履行，在公平原则的基础上及时作出的对《合同书》中不适应市场行情的条款作重要变更的协议，主要调整了矿价，由392元/吨调整为190元/吨，同时对开采量做了明确约定，违约责任也予以确定，另外还将《合同书》中规定的“风险抵押金”20万元变更为“履约金”，使“履约金”与违约责任直接挂起钩来。 2.《停业整顿通知书》对合同的履行产生何种影响 在该案合同履行期间，全国矿山安全生产形势严峻，昆明市人民政府根据国家安全生产主管部门的文件要求，向晋宁县人民政府下发了矿山安全生产的相关文件，该案被告双河乡人民政府的职能部门企业办根据县政府的文件精神向原告迟某下发了《停业整顿通知书》要求矿山无条件停业整顿，这是为确保社会公共安全利益临时做出的一种强制性行政管理措施，对于双方当事人来说，是必须无条件执行的，这是双方当事人在订立合同时所不能预见和不能克服的客观情况。双方当事人订立合同的基础发生了变更，如果仍贯彻原合同之法律效力，则显失公平，有背诚实信用原则，因此双方应再次变更合同的内容，重新协调双方的利益，如可约定延缓或暂时中止合同的履约，待整改结束再恢复履行合同等。该案至合同约定的期限届满都未结束整改状况，双方当事人的权利、义务应从《停业整顿通知书》下发之日免除。 3.对双方当事人在停业整顿期间开采矿石及销售行为性质的认定 本案被告双河彝族乡作为一名当事人，又同时兼具当地农村矿山的管理者，接到整顿矿山的通知后，以管理者的名义向原告迟某送达了《停业整顿通知书》，履行了法律规定的通知义务，至此，双方均应受该通知的约束，严格执行通知精神，全面终止合同的履行，并根据情势的变化，重新调整双方的利益。但双方当事人在共同利益的驱动下，无视行政禁止性规定的存在，被告默示原告违反规定开采矿石，并收取原告销售矿石的管理费。双方的行为共同构成违反行政管理规定的行为，而该行为属于行政法规调整范畴，由此产生的一切债权、债务已无合法依据，本院不予保护。因此，被告乡政府以停业整顿通知并未影响双方正常履行合同为抗辩理由是不成立的。

裁判要点： 本案系一起因根据国家政策将“拨改贷”资金转为国家资本金所引发的债权转股权纠纷，因此对政策型债权转股权案件中如何判断股东资格生成、股东资格确认基准日、适格的被告等相关法律问题，有借鉴意义。 1.政策型债权转股权中股东资格的生成 国家资本金的法律性质是一种特殊形式的、政策性的债权转股权，最早出现于1995年，是继“拨改贷”之后，国家为了进一步推进改革开放的深入，解决国有企业资本金不足，合理减轻企业的债务负担，加快国有企业改革的步伐，探索和改革国有资金参与市场经济的运作的一大有力举措，以建立产权明晰、适应社会主义市场经济体制的现代化企业制度。 1996年12月5日，国家计委、财政部联合下发的《办法》，是国家资本金赖以产生的纲领性法律文件，《办法》第3条对“国家资本金”的法律性质进行了界定：“中央级‘拨改贷’资金转为国家资本金后，即作为中央对企业的投资。”《办法》还对“拨改贷”资金的范围、条件、主体、资金的清核、财务处理、申请、批准等有关事项作出了具体的规范。由此可见，国家资本金的法律性质是投资资金，国家资本金的出资人或出资人代表的法律身份就是被转企业的投资主体，双方当事人就“拨改贷”资金转为国家资本金进行合意的过程就是中央决定是否对企业进行投资的过程。在“拨改贷”资金转为国家资本金之前，出资人与企业之间是债权债务关系；一旦，“拨改贷”资金转为国家资本金，出资人与企业之间的关系就转变为投资法律关系。如被投资企业是按照《公司法》相关规定组建或改制设立的，作为投资主体，出资人或出资人代表的法律身份依《公司法》的设定就是企业的股东，就取得了被投资企业的股东资格。 在本案中，讼争“拨改贷”资金符合《办法》的规定，可以经苏中公司申请转为国家资本金。经国家计委、财政部的有关文件明确，由高新公司的前身高新轻纺公司（以下统称高新公司）作为出资人代表，行使出资人职能。事实上，1997年10月30日，苏中公司书面向高新公司提出申请，要求将案涉“拨改贷”资金转为国家资本金，经国家计委、财政部批复，苏中公司的申请获批准。据此，案涉资金的法律性质发生根本性的转变，高新公司与苏中公司之间的法律关系发生转变，由原先的债权债务关系转为投资关系。高新公司作为出资人代表，其法律身份就因此由“拨改贷”法律关系中债权人转变为国家资本金法律关系中的投资主体、转变为苏中公司的投资人，苏中公司是依《公司法》设立的有限责任公司，依《公司法》的规定，高新公司的法律身份就是苏中公司的股东，高新公司的股东资格得以生成。 2.政策型债权转股权中股东资格取得基准日的确认 股东资格取得的基准日的确认，对当事人的利益影响巨大，是当事人的法律关系及各自权利义务关系的转换分水岭。在基准日前，一方当事人的法律身份是债权人身份，因此不具有股东资格，也就不具有《公司法》所赋予股东的权利，所以无权对另一方当事人的经营等事务行使表决权、管理权、监督权，也无权诉请另一方当事人的增资扩股、变更股东的行为无效。反之，在基准日后，一方当事人的法律身份是股东，有权对另一方当事人的经营、管理等事务行使《公司法》所赋予其的股东权利，包括诉请增资扩股、变更股东的行为无效的权利。“拨改贷”资金转为国家资本金，存在三个对股东资格取得的确认具有法律意义的期日：一是企业申请日，二是国家有权部门批准日，三是工商登记日。究竟哪一个期日是确认国家资本金中股东资格取得的基准日呢?笔者试结合本案进行分析。 本案中存在三个对基准日的确认具有法律意义日期供选择：一是苏中公司申请将“拨改贷”资金转为国家资本金的申请日，即1997年10月30日；二是国家有关部门批准“拨改贷”资金转为国家资本金的批准日，即1999年3月30日；三是办理工商登记注册日。 从合同的角度审视，显然不难发现，出资人（政府）与企业达成或实施将“拨改贷”资金转为国家资本金、转为对企业的投资的过程，实则就是一个缔结、履行合约的过程，所形成的合约是一种双务、诺成、要式的合同。因此，出资人（政府）与企业在缔约的过程中，就必须遵循《合同法》中平等自愿和意思一致的原则。因此，我们可以从合同法中要约与承诺的理论，分析上述三个期日对高新公司股东资格取得所具有的法律意义。 首先是1997年10月30日。1997年10月30日是苏中公司向高新公司提出将“拨改贷”资金本息转为国家资本金、转为投资的书面申请日，在合同法意义上这是要约，要约的主要内容就是要求高新公司同意将其使用的“拨改贷”资金本息余额依《办法》的规定转为国家资本金、转为对企业的投资。要约经送达受要约人，要约不得撤销；要约必须经受要约人的承诺，方才生效。1997年10月30日，是苏中公司提出要约的单方法律行为期日，高新公司在此期日并未及时作出承诺，因为依《办法》规定“拨改贷”资金转为国家资本金须经国家有关职能部门批准方可生效。因此，1997年10月30日，并不是苏中公司与高新公司就“拨改贷”资金转为“国家资本金”、转为投资的合约成立的期日，高新公司的债权人的法律身份并未发生变化，此时，高新公司的法律身份仍然是苏中公司的债权人，而不是苏中公司的股东。故不能作为高新公司取得股东资格的基准日。 其次是1999年3月30日。1999年3月30日，国家计委、财政部下达《关于将高新轻纺公司中央级“拨改贷”资本金本息转为国家资本金的批复》，同意了苏中公司的申请，即对苏中公司将“拨改贷”资金转为国家资本金、转为对苏中公司的投资的要约进行了承诺，《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”因此1999年3月30日是高新公司与苏中公司就“拨改贷”资金转为“国家资本金”的合约成立、生效日，对合同双方当事人产生法律拘束力。自此，高新公司对苏中公司的法律身份就由债权法意义上的债权人转变为公司法意义上的投资主体，取得了苏中公司的股东资格，并因此具备了《公司法》所赋予股东的一切权利能力和行为能力。故1999年3月30日，应作为确认高新公司取得苏中公司股东资格的基准日，而不是其他两个日期。 最后是工商登记注册日。事实上，我国法律、法规对因国家资本金、债转股方式所取得的股东资格，采用的是登记对抗主义，而不是登记生效主义，原最高人民法院副院长李国光2002年12月9日《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》指出：“债权人将债权转为股权后，未依法在工商部门办理变更登记手续，仅产生不能对抗第三人的法律后果，而不影响债权转股权的法律效力。”因此工商登记日，在司法实践中不作为因国家资本金、债权转股权形式取得股东资格的基准日。但其是对抗善意第三人的重要期日。 基于以上分析，笔者认为法院最终认定国家主管部门批复日——1999年3月30日，作为高新公司取得股东资格的基准日，是正确的、符合法理的。 依据《办法》规定，“拨改贷”资金转为国家资本金后，苏中公司应持有关批文到同级政府清产核资办公室和国有资产管理部门办理核增国家资本金和国有资产产权登记，并至工商部门办理相关工商登记、变更手续。但本案中，苏中公司一直怠于办理相关手续，将国有资产予以“悬空、虚化”，其行为严重侵害了高新公司合法的股东权益。苏中公司股东黄某等人于2003年5至6月以苏中公司名义进行增资扩股、变更股东，因该行为发生在高新公司取得股东资格的基准日之后，而依《公司法》的规定，公司增加注册资本必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，在黄某等人以98万元股份对高新公司106万元的股份比例下，该增加注册资本、变更股东的行为未达到《公司法》所要求的三分之二的通过率，故苏中公司于2003年5至6月增资扩股、变更股东的登记、变更行为无效。 3.苏中公司是本案适格的被告 苏中公司在诉讼中辩称，讼争“拨改贷”资金本息其并未占有、使用、收益，其意在否认其是本案的适格被告。但与事实不符。本案中讼争标的由本金63万元、利息437378.29元组成，本息合计1067378.29元。就利息而言，无论是在镇政府主持的第一次改制。还是第二次改制过程中，均明确约定利息由改制后的苏中公司负责支付、偿还，而且在海安县资产评估公司对苏中公司的资产所作的海资评（1998）60号评估报告中载明：苏中公司预提费用中含国家计委贷款利息437378.29元。由此证明，讼争标的中的利息一直由苏中公司占有、使用、收益。关于讼争标的中的本金63万元，苏中公司辩称，已经镇政府第二次改制时予以核销，故不需其归还。但经查，在上述评估报告中同样载明苏中公司的长期借款中含有国家计委的贷款本金63万元。且本案讼争63万元本金是中央级国家资金，真正的所有权人是中央级政府，出资人代表是经中央相关职能部门明确的高新公司，镇政府并不是讼争资金的真正所有权人，也未取得国家有关部门的授权为出资人或出资代表人。作为最低一级位阶的镇政府根本无权对属于中央级政府的讼争资金进行核销。况且1997年10月30日，苏中公司还向讼争资金的真正出资人代表——高新公司发出要约，要求将“拨改贷”资金本息转为国家资本金、转为对企业的投资，苏中公司理应受要约的拘束。以上法律事实，作为从1996年以来就一直担任专纺厂及其后的苏中公司的法人代表的黄某——苏中公司主要购买人及其他股东是明知的。镇政府与黄某等在就苏中公司的产权转让合同中约定核销中央级国有资金的行为，显然严重侵害了国家的利益，依合同法规定，所约定内容当然无效，自始不产生法律效力。由此可见，苏中公司虽经多次改制，但讼争国家资本金一直由苏中公司占有、使用、收益。故苏中公司辩称讼争资金不在其公司的说法不能成立。苏中公司明知讼争“拨改贷”资金本息已经国家批准转为国家资本金、转为对苏中公司的投资，高新公司是出资人代表，是苏中公司的大股东，却一直怠于办理有关手续，将国家资本金“悬空、虚化”，甚至在未经大股东高新公司的同意表决，擅自对公司进行增资扩股、变更股东，其行为已侵害了高新公司合法的股东权益。 综上所述，苏中公司，作为讼争资金的实际占有、使用、收益和对高新公司股权实施侵权行为的民事主体，是本案适格的被告。

裁判要点： 本案主要涉及军人签订带有经商性质的合同的效力以及附生效条件的双务合同的预期违约责任的承担问题。 1.军人签订带有经商性质的合同不因违反军事法规、军事规章而无效 《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。”本案被告在签订诉争合同时系现役军人，涉诉前转业。而本案诉争合同显系带有商业性质的合同。该合同的效力是否因为 合同之所以具有法律效力，根本原因在于其内容和形式的合法性。合同内容的合法原则在各国立法上主要表现为一项效力性规范，即：内容违反法律强制性或禁止性规定者，不产生法律效力。这一规范本身不含有具体禁止内容，其实际意义在于为不具有效力评价作用的民事强行法和传统上的公法规范补充了效力评价功能。《合同法》第五十二条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第四条同时规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”但《解释》并未对军事法规、军事规章是否可以作为确认合同效力的依据作出明确规定。导致上述问题的原因在于任何一部法律或司法解释不可能全面对应纷繁复杂、瞬息万变的社会，事先预制定面面俱到的规范，法官应通过法律解释的方法解决。 2.合同当事人部分违约，对方当事人可否要求违约方提前履行应在合同所附生效条件成就时履行的合同义务 （1）预期违约时债权人无权请求提前履行合同 《合同法》对预期违约做了两条规定。《合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”《合同法》第九十四条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的”，当事人可以解除合同。显见，债务人在合同履行期限到来之前以明示或默示方法表示自己将不履行债务时，法律赋予债权人两种救济途径，即解除合同或追究违约责任。依《合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行”，显见合同约定尚未到期的债务或合同约定所附生效条件尚未成就的债务当然不能请求法院判决其履行。在追究违约责任之时，债权人无权要求债务人提前履行未到期债务或所附生效条件尚不成就的债务。当然如果当事人在合同约定提前履行债务的，根据合同自由原则，法院可依合同约定处理。本案被告未按约定支付人民币30万元，原告据此要求根据合同法关于逾期违约的规定判令被告提前履行应在合同所附生效条件成就时履行的合同义务，因无法律依据法院当然不予支持。 （2）附生效条件的双务合同，不能作将来给付之诉判决 一审合议庭对此曾有两种观点：前者认为，原告诉讼请求中有一部分债权系未到期债权，被告已经违约，恐到期被告有不履行之虞，为达到纠纷一回解决的目的，减少当事人诉累，可作出将来给付之诉判决，判令被告将来到履行期时履行给付义务。后者认为，本案不符合将来给付之诉的保护要件，不能作出将来给付判决，应当驳回原告部分诉讼请求，待条件成就，原告可再次起诉。最终合议庭采纳了后者。 所谓将来给付之诉，就是原告在履行期到来前，预先要求法院判令被告将来到履行期时履行给付义务之诉。《德国民事诉讼法》第257条，《日本民事诉讼法》第226条对此均设明文规定。我国民事诉讼法虽无规定，但理论界一直承认存在这种诉的形式，法院也有少量判例。但将来给付之诉需具备下列特定要件才能受到保护：（1）须有受到保护的资格，即原告必须有将来给付请求权，但没有到履行期限。（2）需要保护的必要，即被告可能到期不履行。（3）须法律没有禁止规定。 本案合同约定，“被告在2000年春节支付原告人民币20万元，高渗液取得临床批文后，被告支付原告人民币30万元，取得新药证书后，支付人民币40万元，取得生产许可证后支付人民币50万元，“生产一年后余款结清，总数为280万元”。对第一笔款项，合同约定了明确的履行期限，而后四笔不是附期限，而是附条件。依《合同法》规定，合同可以附条件，条件必须是将来发生的事实、不确定的事实，且由当事人设定。附条件与附期限的区别在于期限的到来是必然发生，能为当事人所预知；而条件的成就与不成就是当事人所不能预知的，且条件可能成就也可能不成就。本案中，高渗液是否能获得国家有关部门批准生产是有或然性的，如不能，约定款项因生效条件不成就当然无需支付，原告将有可能并不享有债权，债权存在与否尚不确定，故不符合将来给付之诉的构成要件。

裁判要点： 本案是全国首例涉及上市公司“双头董事会”纠纷案件，该案的审判引起社会各界的极大关注。 1.该类案件的受理与管辖问题 一审法院受理该案后，发生了湖北省某基层法院以相同的案由受理了某小股东诉宏智科技股份有限公司临时股东大会决议效力确认一案的情况，即两个法院几乎同时审理由不同原告对相同被告提起的同一诉讼请求的案件。由此引发的问题是：其一，该类案件应当由基层人民法院管辖还是由中级人民法院管辖?其二，若存在数个法院都受理的情况下，是否存在指定管辖的问题?其三，如果不同的法院判决结果不一致甚至发生冲突，该如何处理?其四，若上述问题不得到及时解决，今后上市公司的大小股东对上市公司的同一行为在全国各地向不同法院先后提起同一诉讼请求，是否将产生各地各级法院均有管辖权的问题?如此，不仅有可能产生判决结果的冲突问题，还将对上市公司的正常经营管理活动造成严重混乱，也将导致司法资源的严重浪费。对此，笔者认为该类案件可以参照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》“受理与管辖”部分中的有关规定的精神，统一由上市公司所在地中级人民法院管辖。由此就可以解决前述产生的问题。故一审法院继续坚持对本案的审理。 2.股东的提案权及提案程序问题 《公司法》第一百零四条规定，持有公司股份百分之十以上的股东请求时，公司应当在两个月内召开临时股东大会，《规范意见》第十九条及《公司章程》第六十九条规定，单独或者合并持有公司有表决权总数百分之十以上的股东（下称“提议股东”）或者监事会提议董事会召开临时股东大会时，应以书面形式向董事会提出会议议题和内容完整的提案。故具备法定条件的股东，有权依法提出关于召开临时股东大会的提案。在本案中，王某作为在公司登记名册上占18.03%股权的第一大股东，符合《公司法》第一百零四条的规定，王某具有提议并决定自行召开股东大会的权利。 根据《规范意见》第十九条规定，提议股东应以书面形式向董事会提出会议议题和内容完整的提案。在本案中原告王某已履行了提出议题及提案的义务，但公司拒收提案，公司此举损害了股东提案权的正常行使，在此情形下，法院推定被告宏智公司的董事会在拒收王某提案邮件之时即已知道了王某提出的议题及提案的内容。 《规范意见》第二十四条规定，提议股东决定自行召开临时股东大会，应当书面通知董事会，报公司所在地中国证监会派出机构和证交所备案。同时，还规定“提案内容不得增加新的内容，否则提议股东应按上述程序重新向董事会提出召开股东大会的请求。”具体到本案，原告王某于2003年12月9日向被告公司董事会发出决定自行召开2004年第一次临时股东大会的通知，但该通知涉及的提案内容与其向证监部门报备及公告的提案内容不一致，增加了有关罢免原董事会成员的内容，显然原告王某未履行前述规定的程序性义务，故其无权自行召开宏智公司临时股东大会。 3.关于上市公司股东大会的召集权和主持权问题 《公司法》第一百零五条规定，股东大会会议由董事会依照本法负责召集，由董事长主持。《规范意见》第二十五条第（一）项规定，会议由董事会负责召集，董事会秘书必须出席会议，董事、监事应当出席会议；董事长负责主持会议……从上述规定可以明确股东大会的召集权在董事会，主持权在董事长，对此，在判决书中已作详细阐述。在本案中，就涉及股东自行召集、主持股东大会的正当性问题。在我国，《公司法》、《规范意见》均未规定股东能否行使召集权，此为立法上的缺陷。《规范意见》虽然对提议股东赋予有条件的主持权，但在实际操作中必然与召集行为相关联。 4.关于股东会决议效力的认定问题 根据《公司法》第一百一十一条规定，股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵害股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。该条款赋予股东当合法权益受到侵害时享有的法定诉讼权。在公司法诉讼领域中，因股东决议而引发的诉讼是很引人注目的重要类型。合法的股东会议应当包括决议形式合法、内容合法。瑕疵股东会决议包括：决议的形式违法、股东会决议的内容违反、股东会决议的结果损害了股东合法权益、有利害关系的股东参加决议的表决。当瑕疵股东会决议存在时，股东为了保护其合法权益，可以请求司法机关进行救济，向法院提起确认股东会决议无效。在本案中，原、被告双方当事人新召开的股东会均因在召开程序上存在违反《公司法》、《规范意见》的强制性规定而导致股东会决议无效。 5.关于在出现股东大会决议效力之争的情况下，证监部门应当切实履行职责的问题 在本案中，有关证监部门先后两次收到被告宏智公司请求停止王某自行召开股东大会的报告、请求确认黄某主持召开的股东大会会议有效的报告之后，均没有及时作出明确答复：2003年12月10日，有关证监部门收到王某提交报备的资料，明知其关于王某个人主持的内容与《规范意见》规定不符，但仍未按《规范意见》第四十一条规定的“召集、召开股东大会的方式和股东大会决议内容不符合《公司法》、本规范意见和《公司章程》要求的，中国证监会除责令限期纠正外……”行使其“纠正权”。同时，也没有依照《中华人民共和国证券法》第一百六十七条关于“国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：……（三）依法对证券发行人、上市公司、……的证券业务活动，进行监督管理”的规定，及时行使其监督权。证监部门的上述行为显属严重失职，也正是导致公司“双头董事会”，产生的主要原因之一。因此，我们认为，为了规范我国上市公司的正常运转，为了保护全体股东的合法权益，证监部门应当正确、主动、及时履行自己的职责；同时，当出现因证监部门的失职而给上市公司或股东的利益造成损害时，上市公司或股东可以通过行政诉讼的方式作为救济的手段，向证监部门主张相关权利。此种做法也促使证监部门能够更好地行使自己的职责，不再出现类似本案的情形。 通过本案的审理，我们认为《公司法》及证监部门制定的《规范意见》尚有缺陷，希望予以完善。

裁判要点： 本案中吉利必胜公司的股东石某和陈某因公司经营困难而不想继续经营，召开股东会决议解散公司，后二人成立清算组进行清算，是法定、普通、非破产清算。 1.清算中清算组正确履行催告的问题 各国公司法普遍规定，公司解散或被宣告破产后，应当对公司进行清算。清算组成立后应依法行使清算职权。其中一项职权就是催告公司债权人申报债权。 我国《公司法》第一百九十四条规定，清算组应当自成立起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告3次。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，向清算组申报其债权。公司清算人应按此规定程序，正确履行清算义务。然而本案中两股东组成清算组后，也在全国性的报纸上公告了3次，从形式上看，也正确地履行了义务。但笔者认为，这个问题应当进行更加深入的分析，其实质是如何理解公司法的该条规定的问题。有学者认为，《公司法》第一百九十四条的规定并没有要求吉利必胜公司必须要以书面通知的形式通知牧工商公司申报债权，而且牧工商公司有查询公告的义务。笔者认为，这种观点是值得商榷的。首先，最直接的原因是其没有在10日内通知已知债权人。清算制度本质在于保护股东和公司债权人的利益。据此立法宗旨，催告制度的真正含意系指清算组应当对其明知的确定的债权人采用书面通知的形式，对于其无法确定的债权人采用公告的形式通知债权人申报债权。从信息的传递与接收的角度而言，书面通知是比公告通知使债权人更直接安全、更经济方便地获取通知的信息，因而对债权人来说，书面通知更为稳妥、适当。因此，清算义务人应首先采用书面的形式通知债权人。日本、韩国及我国台湾地区公司法规定，清算人自就职之日起2个月（日、韩）或3个月（台湾地区）以内向未知债权人进行公告，对已知债权人，应当分别催告其债权，并应将其计入清算之日，不得排除，而美国示范公司法（修订）在第十四章14.06—14.07中规定得更为严格和详细：首先应当区分已知的债权人和未知的债权人；对已知的债权人采用书面形式通知申报债权，对未知的债权人采用公告形式；同时对书面通知和公告中具体内容都有限定。如果有一个邮件通讯处，必须说明申报的截止期及逾期不申报的后果等。 其次，从该条款规定所采用“并”字的用词来看，书面通知和公告通知处于并列的地位。由此可见，《公司法》第一百九十四条第一款无论是其立法本意还是从其字面含义去解释，书面和公告两种通知形式是针对不同类型债权人的，不能相互替代，不能用刊登公告的形式代替书面通知。对于已知债权人并可以通过书面通知的形式的情况下，不应当用公告的形式通知，除非是债权人下落不明。 再次，吉利必胜公司清算组应当对公司的债权债务关系进行详尽的审核。由于吉利必胜公司在清算期间，还向牧工商公司支付了一笔企业转让款。因此，笔者认为法院作出吉利必胜公司是完全清楚其与牧工商公司之间存在着债权债务关系的判断是完全正确的。而且牧工商公司的营业地址固定，在能书面通知的情况下，清算组应当以一个善良的管理人的标准采用书面通知的形式通知牧工商公司申报债权，而不应当仅仅采用公告通知的方式。首先因吉利必胜公司清算组未采用书面形式通知牧工商公司申报债权，致使牧工商公司未能进行债权清理及受偿，表明吉利必胜公司清算组未严格依法履行清算义务。对牧工商公司债权而言，等于没有进行清算。 综上所述，我国《公司法》第一百九十三条第一款规定清算组在清算期间行使“通知或者公告债权人”的职权，试图以一个“或”字解决对各种类型债权人催告问题，立法经济有余，严密不足，很容易遭到误解。也即，可以通知也可以不通知，只要公告即可。这必然与一百九十四条通知“并”公告的规定相矛盾。其实，我国《外商投资企业清算办法》第十七条就明确规定催告有书面通知和公告通知之分。这种对于清算中区别不同类型的债权人而规定不同的通知义务的立法形式，在将来公司法的完善中有必要借鉴。 2.公司解散后因清算涉诉被告的确定问题 （1）公司未清算即被注销 在公司没有经过清算（或者没成立清算组或者虽成立但没清算）而被注销失去主体资格的情况下应将负清算义务的股东列为被告。我国《公司法》第一百九十一条规定，在非强制解散情况下，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算由股东大会确定其人选。清算组在清算结束后，应以我国《公司法》第一百九十七条规定制作清算报告，报股东会确认后，报送公司登记机关申请注销公司登记，公司才能终止。这表明，清算是公司股东的法定义务，未清算而侵害公司债权人的债权是有过错的，应该承担侵权责任。这实际上是公司股东的有限责任制度设计的完善。公司被注销后，其财产当然应分配于公司的股东。事实上，一般情况下，公司的财产也的确被股东分配或占有。本来通过正常的清算程序，在公司负债大于资产的情况下，股东是不可能获得任何剩余财产的，而且未进行清算，使得股东只获得了公司的财产，但却未承担公司的任何债务，极不公平。因此，以股东为被告，要求其承担债务清偿责任，完全合情合理。至于股东承担财产责任的范围则应取决于公司被注销时的实有资产数量和股东应诉时的举证情况，如果股东能够证明注销时的资产数量，则应以此资产作为股东财产责任的范围。并且，有过错的股东对债权人负连带赔偿责任。 （2）公司尚未进行注销登记，但未成立清算组清算或虽成立清算组但未清算致公司债权人债权损害 笔者认为应将公司和负清算义务的股东作为共同的被告。最高人民法院2000年给辽宁省高级人民法院的答复即如此观点：公司被吊销、解散等未到工商部门注销登记的，仍视为存续，可以自己名义进行诉讼活动，只有清算程序结束，并办理工商注销登记后，法人主体资格才消灭。2002年《最高人民法院关于审理解散的企业法人所涉及民事纠纷案件的具体适用法律若干问题的意见（征求意见稿）》第四条规定：“清算法人可以作为当事人起诉、应诉、其在诉讼中的权利义务，由清算法人的诉讼代表人行使。”其实践意义就在于统一各地法院处理此类案件的不同做法。 实务中，公司债权人对清算中的法人可请求清偿责任，对负清算义务股东可请求清算责任。这两种诉讼性质上虽不同（前者合同之债，后者为侵权之债），但有一定的牵连性，依“责任不同，但赔偿原告损失的目的相同”理论，并且从诉讼效率考虑并合在一起是合理可行的。可设置先由股东清算的前置程序，再由公司根据清算清偿债务。股东只要依法履行了清算职责，即使公司财产不足以偿还债务，股东也不负清偿责任。因为，在这里侵权制度毕竟是合同制度的辅助。只要能通过合同债权制度保护债权人的债权，就没有必要让股东承担侵权责任。 （3）因“注销承诺”而产生的清偿责任承担 公司解散后，清算组在清算结束后，应按我国《公司法》第一百九十七条规定制作清算报告，报股东会或有关主管机关确认，并报送公司登记机关申请注销公司登记，公司终止。其中，清算组如果在向工商登记机关办理公司注销登记手续时，其承诺对公司未了结事务或债务承担责任或处理时，该承诺是何性质?该由谁担什么样的责任?笔者赞同此注销承诺既是对公司承诺的性质，又是债务承担性质。一方面公司的注销登记同设立登记一样都属于商事登记，都是维护社会公示公信和交易安全的手段，所以具有公法性的强制力。这种对公允诺具有强制执行效力、人民法院可以根据该允诺进行裁判。另一方面，这种强制性并没消减承诺的私法性。因为法律并不限制任何第三人主动加入债务承担中，当然，包括负清算义务的股东，法律并不限制其对公司债务承诺承担。只要不损害债权，并且得到债权人的同意，该承诺就对该第三人和债权人有约束。 那么到底是由清算组还是清算组成员，还是清算义务人股东承担该承诺的后果呢?笔者认为不应由清算组承担。因为我国法律并未规定清算组的存续时间，但其是临时性的组织机构。所以由一个临时性的、非稳定的组织承担是不合适的。那么可否以清算组成员来承担呢?笔者认为在清算组成员与负清算义务股东为同一自然人主体情况下，当然可以而且应该。如果公司作为负清算义务的股东，清算组成员有的或全部是由作为股东的公司委任，那么是让清算组成员承担还是让负责清算义务的股东承担，这种区分意义就明显了。所以笔者不赞同由清算主体承担该承诺的模糊提法。应该明确地规定由负清算义务的股东承担。本案中，由吉利必胜公司两股东组成的清算组在注销登记中承诺处理公司未尽事宜，那么法院从对公承诺角度判令清算义务股东承担承诺的责任是合理的。不仅如此，本案的判决还给我国类似缺乏法律明确规定的问题提供了一种司法裁决思路，这种创造性的公司活动，在商事法律领域，由个案形成司法示范效力，值得赞同。 （4）关于违约金请求权是否已超过诉讼时效的问题 吉利必胜公司与牧工商公司在《企业转让出售合同》中约定牧工商公司应在1998年12月31日前交付已变更登记的土地使用证和房产证，否则构成违约。牧工商公司没能在约定时间履行义务的情况下，两公司前后又约定了《补充协议》《结算备忘》《结算协议》等文件，这些协议文件一直坚持最初合同中的违约条款，同时也陆续认定了牧工商公司从1999年1月1日起违约。那么吉利必胜公司的违约金请求权诉讼时效从何时起算呢? 牧工商公司从1999年1月1日起违约，吉利必胜公司明知此时其权利已受到侵害，应自牧工商公司违约之日起二年内向牧工商公司提出违约金要求。2000年7月25日双方签订的《关于北京肉用种鸡场转让出售金结算备忘》重申了合同违约条款，应属吉利必胜公司主张权利的行为，构成诉讼时效的中断，诉讼时效期间应自2000年7月26日起重新开始计算。但没有证据证明在此后，吉利必胜公司或吉利必胜公司清算组或其股东个人曾向牧工商公司主张过违约金请求权，故至被告提出反诉要求牧工商公司赔偿违约金之日，该请求权诉讼时效期间已过。