（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省龙岩市新罗区人民法院（2004）龙新行初字第5号。
二审判决书：福建省龙岩市中级人民法院（2004）岩行终字第28号。

2.案由：不服行政处罚决定案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：闽西宾馆，住所地：福建省龙岩市新罗区中山东路28号。
法定代表人：邹某，该宾馆总经理。
委托代理人（一、二审）：邹亿，福建厦门远大联盟律师事务所律师。
被告（上诉人）：福建省龙岩市工商行政管理局（以下简称龙岩工商局），住所地：福建省龙岩市新罗区登高东路29号。
法定代表人：杨某，该局局长。
委托代理人（一、二审）：童某，该局干部。
委托代理人（一、二审）：黄某，该局干部。
第三人：福建吉马集团有限公司（以下简称吉马公司），住所地：福建省漳州市东岳新村33幢3～4楼。
法定代表人：林某，该公司总经理。
委托代理人：曾某，该公司职员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省龙岩市新罗区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张意文；审判员：朱龙富；审判员：赖海波。
二审法院：福建省龙岩市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：丁斌；审判员：丁建岩；代理审判员：许培清。

6.审结时间
一审审结时间：2004年3月18日。
二审审结时间：2004年6月11日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为：龙岩工商局于2003年11月12日作出岩工商检处字［2003］第19号《行政处罚决定书》，认定：2002年6月6日闽西宾馆采取招标方式，与吉马公司签订专场促销协议，收受九个月的专场促销费和入场费计78120元。违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第二十二条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条、第九条第一、二款的规定，已构成收受商业贿赂行为，对闽西宾馆作出如下处罚决定：（1）责令改正；（2）没收非法所得78120元；（3）罚款人民币30000元。

2.原告诉称：被告没有证据证明，原告与第三人签过促销协议，或向第三人收取过专场促销费及入场费，故被告的处罚决定事实认定错误。被告适用法律、法规错误，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定对单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。原告收取专场促销费及入场费系以提供促销服务及商品摆放场所为对价，不属于酒类供应商退还的商品价款，且原告均有在财务账上如实记载，不存在“账外暗中”收费的行为，不符合商业受贿行为的法律特征。被告在事实认定及法律适用上均存在错误，请求法院依法撤销被告所作的处罚决定。

3.被告辩称：从原告和第三人提交的大量证据能证明专场促销协议及收受专场费和入场费78120元的事实。原告收受的专场费、入场费符合商业贿赂的特征，当事人通过支付专场费和入场费的手段来排挤其他竞争对手，反映了第三人为销售商品而进行商业贿赂。闽西宾馆收到进场费后，并未用于宣传吉马公司经销的葡萄酒，而是用红字直接冲减在媒体对原告自身的广告宣传。国家工商总局指出：如果未发生宣传、广告等相应的具体商业行为，而是假借宣传费、广告费、商业赞助费等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其他经济利益，即构成商业贿赂。是否入法定账是区分回扣与折扣的构成要件，并非商业贿赂的构成要件，闽西宾馆收受的专场费不属于折扣，而是商业贿赂。被告的处罚决定事实清楚、证据确凿、合法，请求法院予以维持。

4.第三人福建吉马集团有限公司辩称：第三人支付原告的费用是依合同履行的，不是以促销等其他方式进行贿赂，不是原告的额外收入。原告是合法的经营企业，有权决定哪家经销商进场销售。被告的处罚适用法律错误。

（三）一审事实和证据
龙岩市新罗区人民法院经公开审理查明：2002年6月6日，原告采取招标形式，与第三人签订一份《华夏长城葡萄酒专场促销协议书》。内容有：第三人提供原告一年专场促销费人民币86160元与入场费18000元，总计人民币104160元；原告作为第三人的专场，应全力推销第三人所经销的葡萄酒，禁止其他品牌葡萄酒的促销人员进场促销或发生变相的促销行为，并不得随意终止第三人的促销活动；原告应把第三人的产品陈列在吧台、酒柜及每个包厢的醒目位置，不摆或少摆其他品牌的葡萄酒。协议签订后，原告提供促销经营场所并配合第三人的促销工作，第三人亦交付九个月专场促销费和入场费计78120元。原告将该款用于原告业务广告费用并直接冲减了原告营业费用财务账。2003年5月28日，被告以原告涉嫌收受商业贿赂为由，立案调查。2003年11月12日被告作出岩工商检处字［2003］第19号《行政处罚决定书》并于当日直接送达原告。原告不服，为此提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.龙岩工商局2003年5月29日、9月23日分别对阙某作的询问笔录。
2.龙岩工商局2003年5月29日对郑某作的询问笔录。
3.龙岩工商局2003年5月27日对杜某作的询问笔录。
4.龙岩工商局2003年5月26日对蒋某作的询问笔录。
5.龙岩工商局2003年5月30日、9月23日分别对罗某作的询问笔录。
6.2002年6月6日签订的《华夏长城葡萄酒专场促销协议书》。
7.漳州市芗城区工商局关于福建吉马集团有限公司变更企业名称的说明材料。
8.被上诉人向第三人出具的收据三张及其记账凭证、第三人的记账凭证及被上诉人向其提供的税务定额发票。
9.闽西宾馆采购供应部2003年2月份酒水款清单。
10.举报记录、现场检查记录、立案审查表、现场检查笔录、案件调查终结报告、案件审核表、听证告知书送达回证、听证会笔录、处罚决定书及送达回证、延长办案期限审批表。
11.促销活动照片3张。
12.吉马公司发货验收结算凭证。
13.费用报销单。
14.终端抽奖活动登记表。

（四）一审判案理由
龙岩市新罗区人民法院认为：被告的行政处罚决定是否合法的核心是原告收取“专场促销费”的行为是否构成收受“商业贿赂”行为。反不正当竞争法规定商业贿赂行为作为不正当竞争行为，应具备“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序”实质要件，不能仅从现金或实物交付作为判断标准。本案中，第三人在宾馆进行直接促销不为法律禁止，原告与第三人是一种等价有偿的合同关系，协议只是禁止其他品牌葡萄酒的促销人员进场促销，并非禁止其他品牌葡萄酒在原告处销售。原告在其经营场所内有经营自主权，原告利用其经营场所和条件的优势，为其他商品经营者提供促销便利，并向促销商收取费用的行为，不为法律所禁止。且其收费，实际包含了原告经营场地费和经营设备、水电、人员费用。被告笼统地将其认定为是“商业贿赂”不妥。至于该收入是否反映于法定科目账，是财经纪律制约的范畴。被告未能证实费用，是第三人销售商品时在账外暗中退给的一定比例的商品价款或第三人支付了除正常商品价款或服务费用以外的其他经济利益，就推定原告受贿赂，不符合法律规定。由于被告对其认定原告的行为扰乱了市场公平竞争秩序，损害了其他经营者和消费者的合法权益的事实没有证据证明，应当认定被诉具体行政行为没有事实依据，且因被告对原告收费定性为收受商业贿赂不准，导致适用法律错误。故被诉具体行政行为依法应予撤销；原告的诉讼请求，第三人陈述的理由，予以支持。

（五）一审定案结论
龙岩市新罗区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，判决如下：
撤销被告龙岩市工商行政管理局于2003年11月12日作出的岩工商检处字［2003］第19号《行政处罚决定书》。
本案受理费100元、其他诉讼费用100元，计200元，由被告龙岩市工商行政管理局负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人龙岩工商局诉称：1）原审判决认定实质性地损害其他经营者的合法权益是不正当竞争行为的实质要件的观点错误。反不正当竞争法是通过维护竞争机制使消费者受益，而不是停留在对具体的、特定和直接的人身财产损害的保护上。竞争正当与否不能简单地根据是否损害了竞争对手来判断，而应以是否有利于维护竞争机制作为判断的基准。此类行为因没有同行竞争者也就不可能取到损害其他经营者的实质证据，且该行为损害了公平竞争机制，则必然损害其他经营者的合法权益，这是一种法定的推理，无须实质证据证明闽西宾馆收受商业贿赂后是否扰乱了市场公平竞争秩序。2）一审法院认为闽西宾馆提供场所与吉马公司支付专场费是一种等价有偿的合同关系，是其经营自由权是错误的。闽西宾馆的自主经营权必须以不违法为前提，当事人违反了反不正当竞争法，则不存在合同的自由权。3）一审法院认为专场费实际包括了经营场地、设备等费用，是违反市场交易习惯也是违反财经制度的。作为经营者介绍产品及提供场地空间是其义务，闽西宾馆以提供场所作为销售吉马公司葡萄酒的条件并收进场费是违背市场公平公正基本准则的，闽西宾馆从销售酒中获取的利润就已包括企业经营场地、水电等费用的支出。综上，原审法院认定错误，请二审法院依法公正裁决。
（2）被上诉人闽西宾馆辩称：福建省工商行政管理局作出的闽工商法复［2003］13号行政复议决定，证明上诉人的行政处罚决定主要事实不清，证据不足。披上诉人向第三人收费不符回扣法律特征，该收费不是无偿的，而是以向第三人提供实质性服务为对价，不构成商业受贿行为，上诉人的处罚决定属适用法律、法规错误。上诉人没有证据证明，被上诉人向第三人收费，会导致产品价格提高、产品质量下降，故并未损害酒类供应商和消费者的合法权益。请求二审驳回上诉。
（3）第三人吉马公司辩称：上诉人没有严格依法全面收集证据，导致认定事实不清。第三人与被上诉人之间是协议平等主体之间的等价有偿的合同关系，不以买卖关系为前提，故第三人与被上诉人并不具备商业贿赂的主体资格。且第三人依照协议支付费用也不构成商业贿赂的客观要件。福建省工商行政管理局作出的闽工商法复［2003］13号行政复议决定，说明上诉人的行政处罚决定主要事实不清，证据不足。

2.二审事实和证据
二审法院肯定了一审法院认定的案件事实和采纳的定案证据。

3.二审判案理由
龙岩市中级人民法院审理认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定明确了经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品构成商业贿赂，被上诉人闽西宾馆收取的专场促销费和入场费并不是因销售或购买了第三人吉马公司的商品而获得的贿赂，而是被上诉人利用自己的经营场所，让第三人专场促销华厦长城葡萄酒，依合同约定收取的费用。且对第三人入场和促销行为的提供被上诉人无法定义务，因此对此类专场促销的商业行为，被上诉人按市场经济规则，通过协议以等价有偿来处分经营权益不违法。另则上诉人并未证实：被上诉人是假借第三人进场促销的名义向第三人收费，而实际上并未发生第三人专场促销活动，被上诉人收受除正常商品价款以外的其他经济利益。故上诉人认定被上诉人收受的专场促销费和入场费计78120元为商品贿赂，与事实和法律不相符。另外，本院（2004）岩行终字第22号行政判决已认定，福建省工商行政管理局作出的闽工商法复［2003］第13号行政复议决定认定上诉人以构成商业行贿对第三人作出的岩工商检处字［2003］第18号行政处罚决定事实不清，证据不足，并予撤销。所以既然第三人的行贿行为在行政程序中被确认为证据不足，那么上诉人在行政程序中认定的与第三人行贿相对应的被上诉人的受贿亦应属主要证据不足。综上，上诉人的行政处罚决定主要证据不足，适用法律错误，原审法院判决撤销正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。

4.二审定案结论
龙岩市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，其他诉讼费100元，由上诉人龙岩市工商行政管理局负担。

（七）解说
本案是对现实中商品经销者在其他经营者的经营场所进场促销商品并支付费用的行为是否构成商业贿赂这一不正当竞争行为引发的行政诉讼，对该案的审判涉及下列一些法律问题：
1.关于闽西宾馆收取吉马公司的专场促销费、入场费行为的定性问题。
被上诉人闽西宾馆利用自己的合法经营场所，与第三人吉马公司协议在其经营场所进行专场促销华厦长城葡萄酒活动，收取专场促销费和入场费，这是商业经营行为还是受贿行为是本案争议的焦点。上诉人龙岩市工商局认为第三人通过向宾馆、酒店支付专场费和入场费的手段来排挤其他竞争对手，阻止其他葡萄酒经营者公平销售，从而获取更高的竞争优势。这笔费用反映了第三人的真实用途，符合商业贿赂的主客观构成要件。闽西宾馆作为经营者已从销售吉马公司的葡萄酒中获利，其为吉马公司提供场地空间来介绍产品是其最基本的应尽义务，闽西宾馆应依法行便自主经营权，其以提供场所为条件收受吉马公司进场费违反了反不正当竞争法规定的市场经营公平公正的基本准则。上述观点是错误的，首先公平竞争机制并不以牺牲市场主体的自主经营、意思自治权利为代价，公平竞争不意味着闽西宾馆必须不加限制地允许不同品牌的葡萄酒类促销人员进场促销，或应摆放所有品牌的葡萄酒等，否则就会产生新的不公平。本案中，闽西宾馆在其经营场所内，有维护自身企业正常营业秩序的独立经营自主权，有权允许第三人进场和提供促销行为，作为经营酒店行业的被上诉人并无法定的义务；第三人选择在酒类销售量较大的酒家、宾馆直接促销，也不为法律所禁止；闽西宾馆利用其经营场所和条件的优势，为酒类促销商的商业促销创造条件，同时为本企业营利，是一种等价有偿的合同关系，协议中禁止的是其他品牌葡萄酒的促销人员进场促销或变相的促销行为，并不禁止销售其他品牌葡萄酒。因此对此类专场促销的商业行为，被上诉人按市场经济的规则，通过协议以等价有偿的方式处分自己的经营权益应是一种商业行为且并不违法。其次闽西宾馆收取的费用不是因销售或购买了第三人的商品而获得的贿赂，上诉人在本案中未提供证据证实：被上诉人让第三人进场促销还从酒类中收受了第三人除正常商品价款以外的其他经济利益。而第三人的证据却能证实其确有在被上诉人的经营场所开展促销活动，没有假借进场促销为名而实际未开展专场促销活动却向闽西宾馆支付专场促销费和入场费，所以上诉人未能证实第三人销售商品时在账外暗中退给一定比例的商品价款或第三人支付了除正常商品价款或服务费用以外的其他经济利益的情况下，认定“商业贿赂”不妥。故被上诉人向第三人的收费是以向第三人提供实质性服务为对价，该收费行为不构成商业受贿行为。
2.行贿行为在行政程序的复议中被确认为证据不足，那么在司法审查中对与该行贿相对应的受贿行为如何认定。
上诉人以第三人吉马公司进场促销酒类向闽西宾馆等单位支付专场促销费和入场费等费用的行为构成商业行贿，作出岩工商检处字［2003］第18号行政处罚决定，吉马公司不服该决定，向福建省工商行政管理局申请复议，该局作出的闽工商法复［2003］第13号行政复议决定，认为上诉人的处罚决定主要事实不清，证据不足，第三人及被上诉人等五家单位没有商业贿赂事实，并撤销处罚决定。这个复议决定直接影响了对本案具体行政行为的司法审查，因行贿与受贿是一对孪生的“孽子”，它们实际是矛盾的两个方面，互相依存，紧密联系在一起的。由于行贿与受贿的这一种对应关系，其反映在案件处理中的关联性是明确的，从逻辑上说，如果没有证据能证实行贿行为的发生也就必然导致受贿行为的证据不足。虽然上诉人作出的岩工商检处字［2003］第19号行政处罚决定因当事人没有申请复议，未进入行政复议程序审查，但其认定闽西宾馆接受吉马公司贿赂的行为及事实证据是与岩工商检处字［2003］第18号处罚决定认定吉马公司向闽西宾馆行贿相对应的，福建省工商行政管理局作为上诉人的上级行政机关及法定的复议机关，其依监督职能对吉马公司与闽西宾馆贿赂问题的复议决定的效力高于上诉人依职权在行政处罚中的认定，对于相同事实证据和行为性质的不同判断虽然发生在不同的行政程序中，而且复议决定是针对吉马公司行贿的个案，可是由于行贿和受贿的特殊对应关系，法院对闽西宾馆受贿的岩工商检处字［2003］第19号行政处罚决定的司法审查中，还是应当优先采纳层级和效力均高的复议决定的判断结论。所以既然第三人的行贿行为在行政程序中被行政复议机关确认为证据不足，那么上诉人在行政程序中认定的与第三人行贿相对应的被上诉人收受第三人贿赂的行为亦应属主要证据不足。
3.关于实质性地损害其他经营者的合法权益是否为认定不正当竞争行为的实质要件的问题。
反不正当竞争法规定不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本案审理中因牵涉到证明责任及对定案的影响，而对是否需发生“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序”实际结果作为判断不正当竞争行为的实质要件争议很大。一种意见认为，商业贿赂行为作为不正当竞争行为，不能仅从形式上有现金或实物交付作为判断标准，其应具备“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序”实质要件。协议只是“禁止其他品牌葡萄酒的促销人员进场促销或发生变相的促销行为”，上诉人未证明，协议后，其他品牌的葡萄酒被排挤出闽西宾馆，或有强制消费者选用酒类，使在此处消费的消费者的合法权益受到了损害。至于上诉人提出吉马公司必然将支付的费用分摊到产品成本而损害消费者利益的理由，因第三人是商业经营者，支付给被上诉人的专场促销费是在商品买卖过程中产生的流通费用，与商品生产价格和产品质量没有因果关系。故上诉人缺乏证据证明发生了扰乱公平竞争秩序，损害消费者的合法权益结果，不能认定商业贿赂。另一种意见认为，反不正当竞争法对消费者保护是一种终极意义上的保护，它通过维护竞争机制使消费者获得最终的受益，而不是停留在具体的、特定和直接的人身财产损害的保护层次上。反不正当竞争法规定不正当竞争行为的“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序”要件，应当是指预期对公平竞争机制的影响后果，所指损害包括有形或无形的损害。所以竞争正当与否显然不能简单地以是否损害了竞争对手的利益来判断，而应以是否有利于维护竞争机制作为基准。第三人作为酒类经销商向闽西宾馆支付专场促销费等费用后为保证利润空间，必然将这些费用分摊到销售产品的成本中，影响商品价格和质量，有形或无形地损害消费者。另外不正当竞争行为损害的也只是一种机制，因没有同行竞争者无可比性，也就不可能取到损害其他经营者利益的实质证据，而且不正当竞争行为损害了公平竞争机制，则必然损害他人合法权益，这是一种注定的推理，无须实质证据。为此，上诉人在本案中无须提供实际损害结果的证据予以证明。笔者同意后一种意见，其是符合《反不正当竞争法》第二条第二款对不正当竞争行为规定的立法本意的。
（福建省龙岩市中级人民法院　丁斌）