一、首部
1.判决书字号：江苏省苏州市虎丘区人民法院（2007）虎刑初字第0039—2号。
3.诉讼双方
公诉机关：苏州市虎丘区人民检察院，检察员：沈学林。
被告人：梅某，男，1968年8月23日出生，汉族，小学文化，苏州市长江路农副产品批发市场有限公司总经理。因本案于2006年9月28日被刑事拘留，同年10月31日被抓获，同年12月5日被逮捕。
辩护人：谢朝华、王肖东，北京市天银律师事务所律师。
被告人：黄某，男，1950年11月16日出生，汉族，初中文化，苏州市长江路农副产品批发市场有限公司副总经理。曾因盗窃罪1985年10月被劳动教养二年。因本案于2006年9月20日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。
辩护人：赵向东，上海市前和律师事务所律师。
被告人：刘某，男，1967年9月20日出生，汉族，小学文化，苏州市长江路农副产品批发市场有限公司副总经理。曾因流氓罪1997年4月被劳动教养二年，因犯聚众斗殴罪2003年8月被苏州市金阊区人民法院判处有期徒刑四年，2006年2月19日刑满释放。因本案于2006年9月10日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
辩护人：蒋谨云、顾海啸，江苏尚韬律师事务所律师。
被告人：刘某1（又名刘某2），男，1978年1月2日出生，汉族，小学文化，苏州市长江路农副产品批发市场有限公司保安部经理。曾于因犯盗窃罪2002年7月被苏州市沧浪区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，2002年11月15日刑满释放。因本案于2006年8月30日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
被告人：潘某，男，1967年1月31日出生，汉族，小学文化，苏州市长江路农副产品批发市场有限公司蔬菜部经理。因本案于2006年9月2月被抓获，次日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
辩护人：谢文江，江苏苏州平江律师事务所律师。
被告人：王某，男，1986年11月17日出生，汉族，小学文化。因本案于2006年9月16日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
辩护人：胡伟根，江苏苏州陈全兴律师事务所律师。
被告人：王某1（又名王某2），男，1982年12月18日出生，汉族，小学文化。因本案于2006年9月7日被抓获，9月10日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
被告人：杨某，男，1979年1月12日出生，汉族，初中文化，曾因犯盗窃罪于2004年2月被判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币4000元，2005年12月18日刑满释放。因本案于2006年9月7日被抓获，9月10日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
5.审判机关和审判组织
审判机关：苏州市虎丘区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：章鸣林；审判员：王永伟、姚建明。
二、一审情况
（一）诉辩主张
1.苏州市虎丘区人民检察院指控称
被告人梅某、黄某、刘某自2006年年初以来，在被告人潘某、刘某1、王某、王某1，杨某等人的参与下，逐步形成以其为首，以其经营的苏州市长江路农副产品批发市场为依托的黑社会性质组织，为获取经济利益，采用暴力、威胁等非法手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、市场秩序。为垄断市场，被告人梅某、黄某、刘某以及被告人梅某、黄某、潘某经预谋后，授意、指使被告人刘某1、王某、王某1、杨某等人，分别在苏州市、宜兴、武进等地时分时合，多次持械拦截、砸损竞争同行的汽车，并殴打与其有竞争关系的其他市场的管理人员、经营户和货运司机，造成较大财产损失。公诉机关认为，被告人梅某、黄某、刘某、刘某1、潘某、王某、王某1、杨某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款、第二百九十三条之规定，均构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪。同时认为被告人刘某、刘某1、杨某系累犯，应从重处罚。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人对被指控的犯罪事实提出异议，几名被告人的辩护人都辩称被告人没有组织、领导、参加黑社会性质组织。
（二）事实和证据
苏州市虎丘区人民法院经审理认为：被告人梅某与黄某于2005年12月认识，2006年2月聘请黄某任苏州市长江路农副产品批发市场有限公司副总经理，随后因为南环桥水产批发市场同长江路水产批发市场竞争，梅某等人多次组织他人打砸同行。
2006年3月，被告人梅某、黄某、刘某为争夺经营户到苏州市长江路农副产品批发市场交易，经预谋后，指使他人（在逃）殴打苏州市南环桥农副产品批发市场陆某，后陆某于同月12日晚在本市现代花园围墙外遭被告人梅某、黄某、刘某指使的人持械棍击，经法医学鉴定，陆某的损伤属人体轻微伤。
2006年3月23日下午，被告人梅某、刘某、黄某为垄断市场货源，经预谋后，授意刘某3（在逃）纠集被告人王某1、王某、杨某等人至宜兴市与武进市交界的武宜大桥，持棍拦截并打砸苏州市南环桥农副产品批发市场经营户金某运输水产的货车，造成金某和司机朱某1轻微受伤以及财产损失计人民币590元。
2006年3月25日下午，被告人梅某、刘某、黄某为垄断市场货源，经预谋后，授意刘某3（在逃）纠集被告人王某1、杨某等人至宜兴市与武进市交界的武宜大桥，欲持棍拦截并打砸苏州市南环桥农副产品批发市场经营户运输水产的货车，却误将为苏州市长江路农副产品批发市场经营户谈某贩运水产的货车砸损，造成谈某和司机陈某轻微受伤以及财产损失计人民币770元。
2006年4月3日下午，被告人梅某、刘某、黄某为垄断市场货源，经预谋后，授意吴某（另案处理）先后请托朱某、王某3（均另案处理），由丁某纠集二十余人，在武进市南夏墅镇持械拦截并打砸苏州市南环桥农副产品批发市场经营户金某运输水产的货车，造成财产损失折合人民币870元。
2006年4月10日晨，被告人梅某、刘某、潘某为垄断市场货源，经预谋后，授意被告人刘某1纠集被告人王某1、王某、杨某等人，驾车跟踪与其有经营竞争关系的茅某至苏州工业园区东方大道与通园路路口附近，持钢管、砍刀等械具拦截并打砸茅某所驾马自达轿车，造成茅某和同车的潘某1轻微受伤以及财产损失计人民币8824元。
（三）一审判案理由
苏州市虎丘区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人梅某、黄某、刘某以及被告人梅某、黄某、潘某经预谋后，授意、指使被告人刘某1、王某、王某1、杨某等人，藐视国家法纪和社会公德，多次持械拦截、砸损竞争同行的汽车，并随意殴打与其有竞争关系的其他市场的管理人员、经营户和货运司机，造成较大财产损失，情节恶劣、严重。其中被告人梅某、刘某参与5次（随意持械殴打他人5次7人，其中任意毁损公私财物4次价值人民币11054元），被告人黄某参与4次（随意持械殴打他人4次5人，其中任意毁损公私财物3次价值人民币2230元），被告人潘某、刘某1参与1次（随意持械殴打他人1次2人，其中任意毁损公私财物1次价值人民币8824元），被告人王某参与2次（随意持械殴打他人2次4人，其中任意毁损公私财物2次价值人民币9414元），被告人王某1、杨某参与3次（随意持械殴打他人3次6人，其中任意毁损公私财物3次价值人民币10184元），其行为均已构成寻衅滋事罪，应处五年以下有期徒刑。在共同犯罪中，被告人梅某、黄某、刘某、潘某经预谋，指使他人实施寻衅滋事犯罪，系本案主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人刘某1指使他人实施寻衅滋事犯罪，系本案主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人王某、王某1、杨某积极实施犯罪，起主要作用，均为主犯。被告人刘某、刘某1、杨某是被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应从重处罚。被告人梅某、黄某、刘某的家属与被害人陆某就附带民事诉讼达成调解协议，共同赔偿经济损失共计人民币8136.86元，并已履行，应视为被告人梅某、黄某、刘某已主动赔偿经济损失，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人梅某、黄某、刘某、刘某1、潘某、王某、王某1、杨某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，提请对被告人刘某、刘某1、杨某从重处罚的理由成立，法院予以采纳。但公诉机关指控被告人梅某、黄某、刘某犯组织、领导黑社会性质组织罪、指控被告人刘某1、潘某、王某、王某1、杨某犯参加黑社会性质组织罪的证据不足，罪名不能成立。依照全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释及最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，对照“黑社会性质组织”应具备的四个特征，被告人梅某、黄某、刘某、刘某1、潘某、王某、王某1、杨某这个犯罪组织尚不稳定，在案发前已经解散，参加人员不固定，有些被告人仅仅参加了一次犯罪，且其实施犯罪活动的时间尚未满一个月，一个较长时间在一定区域有组织地从事犯罪活动的稳定的犯罪组织尚未形成。此外，通过实施违法犯罪活动，利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的证据也不充分。故被告人梅某、黄某、刘某、刘某1、潘某、王某、王某1、杨某及辩护人王肖东、赵向东、蒋谨云、谢文江、胡伟根提出“指控的组织、领导、参加黑社会性质组织罪不能成立”的辩护意见，法院予以采纳。
（四）一审定案结论
苏州市虎丘区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款之规定；对被告人刘某、刘某1、杨某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款之规定，判决如下：
1.被告人梅某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。
2.被告人黄某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。
3.被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。
4.被告人刘某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
5.被告人潘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
6.被告人王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
7.被告人王某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。
8.被告人杨某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。
三、解说
本案是恶意市场竞争引发的刑事犯罪案件，八名行为人有组织、有目的地打砸同行，欺行霸市已经在当地造成了一定影响。他们这样的行为构成了寻衅滋事罪几乎没有异议，但是对于他们是否已经构成了组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪却观点不一，成为本案争议的焦点。
检察院认为梅某等八人，虽然认识的时间不长，但是他们已经逐渐形成了以梅某、黄某、刘某为首，以其经营的苏州市长江路农副产品批发市场为依托的黑社会性质组织。他们为了保证长江路农副产品批发市场的经营利润欺行霸市，有组织地出去打砸同行运鱼车，殴打其他市场的管理员、经营户，虽然时间只有几个月，但是在同行中形成重大负面影响，破坏了正常的经济、社会生活秩序。这样的行为已经符合组织、领导、参加黑社会性质组织罪的构成要件。只不过由于他们正处于犯罪的初级阶段，所造成的后果尚未达到非常严重的程度。
但是合议庭的意见与此截然相反，他们认为梅某等人的行为仅构成寻衅滋事罪。组织、领导、参加黑社会性质组织罪是1997修订刑法时新增罪名。最高人民法院于2000年12月5日公布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》为认定和处理黑社会性质组织犯罪提供了一个统一、明确、具体的标准。2002年4月，九届全国人大常委会第27次会议通过了对“黑社会性质的组织”的立法解释（以下简称《解释》）。合议庭认为根据全国人民代表大会常务委员会讨论通过的刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”的界定问题，构成黑社会性质组织应具备四个要件，梅某等人的行为虽然满足其中一个要件，但并没有同时符合四个要件，因此不能构成黑社会性质组织犯罪。
第一，关于“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。黑社会性质组织是一种处于一般犯罪集团与黑社会组织之间的中间形态的犯罪组织，具有自己的组织特征：一是具有稳定性，即黑社会性质组织不是一个松散的临时集合体，而是一个较长时期有组织地从事违法犯罪活动的稳定犯罪组织；二是人数较多，黑社会性质组织的成员数量达到多少符合“人数较多”的标准，实践中认识不一。一般认为在10人以上，而有的认为8人以上即达到“人数较多”；三是有明确的组织、领导者，骨干成员基本固定。四是有相对明确的组织内部活动规则或制度，虽然这一点在《解释》中并未明确规定，但却是认定黑社会性质组织的辅助条件。由此可以发现本案并不具备明显的黑社会性质组织的组织特征。第一，本案中梅某与黄某从认识，至2006年4月10日最后一次寻衅滋事，才4个多月；他与其他几个行为人也认识的时间比较短，从时间上可以认为，他们之间一个较长时间内在一定区域有组织地从事犯罪活动的稳定的组织尚未成形。第二，从骨干成员基本固定这方面看，几名从组织、领导者处领受任务，指挥或积极参与实施具体犯罪活动的人，每次都不太相同，尤其是实际参与打砸的行为人王某、王某1、杨某，都是刘某、刘某3临时叫他们去的，并不是固定的。第三，从有明确的组织者、领导者这方面看，他们虽然平时在经营市场的工作中有明确的职责和分工，但是在出去打砸同行犯罪的时候，并没有明确的组织者和领导者，没有组织、领导、策划、指挥黑社会性质组织犯罪活动的人，而且犯罪也并非蓄谋已久，而是部门经理谈到经营户失信或来抢生意时才去实施打砸。第四，黑社会性质组织一般有一套规章制度来保证内部的运行和管理，虽然黑社会性质组织的初级性决定了其“规章制度”往往表现为一些不成文的“规矩”，但是本案中几名行为人之间显然没有这些“规矩”。所以他们虽然连续出去犯罪，参与犯罪的成员相对固定，但是他们之间还并没有形成一个稳定的犯罪组织。
第二，关于“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。经济实力是黑社会性质组织赖以存在和发展的物质基础，对经济利益的强烈追求是黑社会性质组织的内在目的，他们获取经济利益的渠道和手段可以是非法的，也可以是合法的，或是合法经济形式掩盖下的非法活动。但是这些黑社会性质组织的经济实体的存在并非单纯追求经济目的，而是其配合犯罪活动、进而控制社会的手段。本案中，行为人打砸同行的目的虽是为了稳固自己市场的地位，提高经营效益，获取经济利益，但尚未有证据证实其通过违法犯罪活动取得经济利益是为了配合他们的犯罪活动以控制整个行业或区域。
第三，关于“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。这一点本案似乎没有多大争议，行为人梅某等人五次违法犯罪活动，造成1人轻微伤，财产损失11054元，确实是符合这一要件的。
第四，关于“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。这是黑社会组织的核心本质。黑社会性质组织并非单纯为实施犯罪而存在的，他们实施犯罪是以控制社会为目的，而控制社会有时是为了更好地实施犯罪服务，其犯罪行为表征为“反社会秩序性”、“暴力性”。黑社会性质组织在其犯罪初期阶段往往表现出明显的暴力性和反社会秩序性，而且这些反社会秩序仅仅是其手段而不是目的。在其控制了一定势力范围以后，就会致力于形成非法秩序。因此在分析本案是一般刑事案件还是黑社会性质组织犯罪时，要看实施这些犯罪的背后是否还有非法控制社会的目的。而公诉机关提供的证据并不能证实有该事实，梅某他们犯罪无非是想稳固长江路市场的地位，进一步扩大经营，并不是为了非法控制市场、破坏社会秩序。其次，公诉机关认为“八被告人称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”，并当庭举证了证人证言，但这些证人仅证实受到了行为人威胁，而且，事后这些经营户还在南环桥市场经营。因此他们虽然扰乱了市场正常的经营秩序，但是他们对该行业的经营活动尚未形成相当程度的垄断，也没有对该行业的整体经营情况产生明显的强制或改变。因此本案几名行为人的行为并没有达到在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会秩序的程度。
由此可见，指控行为人梅某、黄某、刘某、刘某1、潘某、王某、王某1、杨某构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪要件中的第三项，其余几项均没有证据证实。虽然有人认为这是因为他们还处于初级阶段，犯罪特征尚不明显。但是黑社会性质组织的四项特征互相联系、密不可分，缺少任何一项都不能构成现行刑法规定的黑社会性质组织。本案中几名行为人的犯罪行为虽然有类似黑社会性质组织犯罪的特征存在，而且如果放任其发展将来很有可能变成黑社会性质组织，但是就他们的目前犯罪行为来分析，根据罪刑法定原则，只要没有严格的构成四要件，就不应当认定构成了组织、领导、参加黑社会性质组织罪。
（江苏省苏州市虎丘区人民法院 寿晓婷）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2008年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第410 - 415 页
