（一）首部

1．判决书字号：天津市西青区人民法院（2009）青刑初字第322号。

2．案由：组织卖淫、协助组织卖淫和容留卖淫案。

3．诉讼双方
公诉机关：天津市西青区人民检察院，代理检察员：代永亮。
被告人：成某，曾用名成某1、张某，男，1988年1月3日出生于吉林省，朝鲜族，初中文化，农民，住吉林省辉南县。因本案于2009年5月14日被逮捕。
辩护人：田苗苗，天津行通律师事务所律师。
被告人：金某，绰号咪咪，男，1986年7月21日出生于吉林省，朝鲜族，初中文化，农民，住吉林省辉南县。因本案于2009年5月14日被逮捕。
被告人：宋某，男，1981年11月19日出生于吉林省，汉族，初中文化，农民，住吉林省辉南县。因本案于2009年5月14日被逮捕。
被告人：胥某，男，1960年6月28日出生于吉林省，汉族，初中文化，农民，住吉林省梅河口市。因本案于2009年3月30日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。
辩护人：甄军涛，天津元泽律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：天津市西青区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘洪利；人民陪审员：翁长来、韩恩玲。

6．审结时间：2009年8月25日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2009年3月份，被告人成某组织杭某某、樊某并伙同被告人金某、宋某采取胁迫的手段强迫郭某某、李某某四名女子在天津市西青区津淄公路边的“休闲吧”足疗店进行卖淫，并由被告人金某、宋某负责对杭某某等人每天的接送和看管。2009年3月29日23时许，被告人胥某在其经营的“休闲吧”足疗店内，容留郭某某、李某某、杭某某、李某、马某某、张某某进行卖淫嫖娼，被告人胥某被民警当场抓获。被告人成某、金某、宋某先后被抓获归案。
检察机关提供了相应的证据，指控被告人胥某犯容留卖淫罪、被告人成某、金某、宋某犯组织卖淫罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第三百五十九条之规定进行处罚。

2．被告辩称
庭审中，被告人胥某、成某、金某、宋某均未辩解。
被告人胥某的辩护人提出被告人胥某系初犯且认罪态度较好等辩护意见。
被告人成某的辩护人提出被告人成某系从犯且自首的辩护意见。

（三）事实和证据
本案因涉及隐私，为不公开开庭审理。天津市西青区人民法院经审理查明：2009年1月间，被告人成某先后找到卖淫女杭某某、樊某在天津市西青区津淄公路边的“休闲吧”足疗店内进行卖淫嫖娼活动，并从中谋利。被告人成某后又同被告人金某、宋某商议寻找女孩卖淫从中渔利。2009年3月间，被告人成某、金某、宋某使用诱骗、强迫之手段，迫使女孩郭某某、李某某在“休闲吧”足疗店内卖淫。期间，被告人金某、宋某负责对杭某某、郭某某等四名女子的接送和看管。
2009年3月29日23时许，郭某某、李某某、杭某某向嫖客李某、马某某、张某某进行卖淫嫖娼活动，而在“休闲吧”足疗店负责管理的被告人胥某明知郭某某等人在“休闲吧”内卖淫，仍予以容留。公安民警在安全检查时，将被告人胥某、郭某某、李某某等人当场抓获。2009年4月11日，被告人金某被抓获；2009年4月24日，被告人成某被抓获；2009年4月25日，被告人宋某被抓获。
上述事实有下列证据证明：
1．证人杭某某、樊某证言，证实被告人成某找其在“休闲吧”足疗店内卖淫，同时证实被告人金某、宋某对自己接送、看管的事实。
2．证人郭某某、张某某证言，证实被告人成某、金某、宋某诱骗、强迫自己在“休闲吧”内卖淫，同时证实被告人金某、宋某对自己接送、看管的事实。
3．证人杭某某、李某某、郭某某的辨认笔录，指认被告人金某、宋某就是看管自己卖淫的人。
4．证人李某、马某某、张某某证言，证实通过“休闲吧”的男老板在“休闲吧”内嫖娼的经过。
5．现场勘查笔录及照片，证实案发现场情况。
6．公安行政处罚决定书，证实杭某某、郭某某、李某某等人被行政处罚的事实。
7．被告人成某等人的供述，证实成某等组织卖淫、协助组织卖淫和容留卖淫的事实。

（四）判案理由
天津市西青区人民法院经审理认为：被告人成某为图私利，采取招募、强迫等手段，控制多人进行卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪；被告人金某、宋某明知被告人成某组织他人卖淫，仍积极参与并予以协助，其行为已构成协助组织卖淫罪；被告人胥某明知杭某某等人在其店内卖淫，仍予以容留，其行为已构成容留卖淫罪。公诉机关指控被告人成某、胥某的罪名成立；但指控被告人金某、宋某的罪名欠妥。被告人成某、金某、宋某、胥某能够如实供述自己的犯罪事实，具有酌定从轻处罚之情节。被告人成某案发后没有主动投案，故被告人成某的辩护人的辩护意见，本院不予采纳；被告人胥某的辩护人的辩护意见，本院予以采纳。

（五）定案结论
天津市西青区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一、三款、第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条，作出如下判决：
1．成某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金1 000元。
2．金某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金1 000元。
3．宋某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金1 000元。
4．胥某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金1 000元。
5．案缴汽车一辆发还成某2，案缴练习本、笔记本、刀具等物品予以没收。

（六）解说
本案存在一个特殊的情况，被告人成某操纵的四个卖淫女中，郭某某、李某某是被强迫的，杭某某、樊某是自愿的。
按照一般的法学理论，被告人成某实施了“强迫”与“组织”两种性质完全不同的行为，对应着强迫行为和组织行为分别定强迫卖淫罪和组织卖淫罪，然后数罪并罚。强迫卖淫罪没有人数限制，而组织卖淫罪需要达到多人（三人以上）。由于被组织者只有杭某某、樊某两人，因而被告人不构成组织卖淫罪，最终只构成强迫卖淫罪。
此种定罪方式有一定理论依据。我国刑法分则对犯罪的分类主要是依据罪质来划分的，而罪质主要取决于犯罪侵害的客体情况。组织卖淫罪侵害的客体是社会管理秩序，它严重扰乱了国家对文化娱乐市场正常的管理秩序，败坏了社会风气。而强迫卖淫罪与此不同，首先，该罪侵犯了被强迫妇女的人身自由和性的权利，直接侵害了她们的人格尊严。对于被强迫妇女而言，她们一开始就是被强奸的对象。与强奸不同的是，强迫卖淫罪对被害妇女实施暴力、胁迫的是一些人，而实施奸淫的是另外一些人，即买淫人。当然，强迫卖淫者也可能实施奸淫行为，这时构成该罪规定的重罪情形。从这个意义上讲，强迫卖淫罪与强奸罪更为接近，是强奸的“变种”，而且，它比强奸罪对社会管理秩序的破坏更加直接和严重，社会危害性也远大于组织卖淫罪。
但是，刑事审判最根本的依据应该是现存有效的刑事法律。1997年《刑法》在第三百五十八条同一条款规定了组织卖淫罪和强迫卖淫罪。而且根据相关法律规定及司法解释，“组织”行为包括“强迫”。全国人大常委会1991年9月4日通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（已失效）第一条第一款规定了组织卖淫罪。1992年12月11日“两高”《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第二条作出了相关解释：“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。”“在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的，仍应当分别定罪，实行数罪并罚。”所以，该案被告人成某应定组织卖淫罪。
从上述分析可以看出，现行刑法将这两个危害性大不相同的罪名规定于同一法条有点违背常规，而这一立法现象是由两个方面的原因决定的。一是以前的立法过程和立法技术所决定。从立法的演变来看，主要以卖淫为行为对象的犯罪是逐步被全国人大常委会1991年9月4日通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》加以系统梳理，并在后来的人大1997年刑法立法中直接予以移植，未予更改，造成新刑法出现了既没有深入探究不同犯罪的罪质差异，也没有正确处理刑法典与单行刑事法律的关系的局面。二是立法及司法观念所决定。公权力比私权利更受立法者的重视，特别是当初规定这类犯罪时，立法更关注社会治安形势，更重视打击新兴犯罪活动，于是就出现了把与卖淫密切相关的一些犯罪规定到一起的思维定式。这样，在1979年刑法中规定在强奸罪之后的强迫卖淫罪，在1997年刑法中与组织卖淫罪列到同一节和同一条文中。私法益让位给了公法益。
按照《刑法》总则第二十四条的规定，被告人金某、宋某是组织卖淫共同犯罪中的从犯，或者说是帮助犯，他们与被告人成某是共同犯罪中的分工协作关系，同样要定组织卖淫罪，只是量刑上与组织者有区别。但是，由于刑法单独对协助卖淫罪进行了规定，其在犯罪构成要件上便自成一体，与组织卖淫罪有区别了。从构成要件看，在客观方面两罪存在明显的差异：组织行为的对象是卖淫者，卖淫者进行的卖淫活动是由组织者直接指挥、管理、指派的，组织行为与卖淫行为间的关系是直接的，卖淫行为服从于组织行为，卖淫行为对组织行为具有依赖性；而协助组织他人卖淫罪是指帮助组织者组织他人卖淫的行为，一般表现为看门、管账，或充当打手、保镖等。既然是协助组织，说明协助的对象是组织者而非卖淫者，协助者对卖淫者的卖淫行为无直接指挥、管理或指派，协助行为与卖淫行为间无直接关系，卖淫行为对于协助行为不存在服从或依赖的可能性。
所以，被告人金某、宋某应该定协助卖淫罪。
同于组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的关系，被告人胥某被判犯容留卖淫罪的道理亦然。
（天津市西青区人民法院　管收年）