（一）首部

1.判决书字号：浙江省嵊州市人民法院（2013）绍嵊刑初字第645号。

2.案由：组织卖淫、协助组织卖淫案。

3.诉讼双方
公诉机关：浙江省嵊州市人民检察院，代理检察员：李杨。
被告人：应某，男，1972年11月1日生，汉族，小学文化，农民，住浙江省仙居县。2013年4月4日因本案被逮捕。
辩护人：张涵刚，浙江西子明珠律师事务所律师。
辩护人：宋建明，浙江三惟律师事务所律师。
被告人：张某，男，1970年7月13日生，汉族，小学文化，农民，住浙江省嵊州市。2013年8月1日因本案被逮捕。
辩护人：尹志南，浙江三惟律师事务所律师。
被告人：顾某，女，1972年2月14日生，汉族，小学文化，农民，住浙江省仙居县。2013年3月29日因本案被取保候审。
辩护人：马芳，浙江计然律师事务所律师。
辩护人：余耘，浙江丰国律师事务所律师。
被告人：张某1，男，1992年10月12日生，汉族，高中文化，农民，住浙江省仙居县。2013年4月4日因本案被逮捕。
辩护人：过学超，浙江计然律师事务所律师。
被告人：丁某，女，1987年6月15日生，汉族，大专文化，职员，住浙江省嵊州市。2013年10月24日因本案被取保候审。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：浙江省嵊州市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘安琳；人民陪审员：潘大华、倪越明。

6.审结时间：2014年1月28日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2011年，被告人应某、张某与梁某（另行处理）经商量，共同出资，从他人处转受嵊州市浪淘沙大浴场旅馆，分别占45%、25%、30%的股份，并由被告人应某全面负责该浴场的日常经营并负责对小姐的招聘、日常管理、工资发放、控制浴场内的报警器等事宜，由被告人张某负责该浴场被公安机关查处后的善后事宜。2011年10月左右至2013年2月，被告人应某组织肖某、何某、敖某、刘某等多名卖淫女在位于嵊州市三江街道四海路1X4号的嵊州市浪淘沙大浴场旅馆三楼包厢内卖淫100次以上。因嵊州市浪淘沙大浴场旅馆有卖淫嫖娼活动，被告人张某于2011年12月1日、2012年5月9日、2012年11月27日代表该浴场被嵊州市公安局各罚款人民币1000元。2012年10月左右，被告人顾某、丁某在明知浴场存在卖淫的情况下，仍分别以浴场工作人员和收银员的身份协助组织卖淫，2012年年底左右，被告人丁某离开浴场。2013年1月，被告人张某1在明知浴场存在卖淫的情况下，仍担任浴场的收银员，参与协助组织卖淫100次以上。

2.被告辩称
被告人应某辩称：对检察机关指控的犯罪事实没有异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）本案的定性应为容留卖淫罪，因为卖淫女系自己找上门再由被告人应某洽谈，她们的去留自由，不属于被掌控，被告人应某未参与或指使卖淫女卖淫，他掌控报警器的行为应认定为望风。（2）被告人应某系主犯、初犯，应依法量刑。（3）本案涉及刑讯逼供的非法证据应予排除，另存在立案对象、取证程序及“情况说明”时间不对等瑕疵。
被告人张某辩称：对检察机关指控的犯罪事实没有异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人应某的行为性质决定了本案的定性，赞同被告人应某的辩护人之本案系容留卖淫的观点。（2）被告人张某未参与浴场管理，其行为系配合性、辅助性工作，应认定为从犯。（3）被告人张某系初犯，其归案后认罪态度好，能如实供述，有悔过意愿。综上，建议对被告人张某以容留他人卖淫定罪，并予减轻处罚。
被告人顾某辩称：对涉嫌构成协助组织卖淫罪无异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人顾某在浴场的主要工作是烧饭和洗毛巾，其只接待过一位来应聘的小姐，此外未有参与招募、运送人员的行为或充当保镖、打手、管账人等协助组织卖淫行为。（2）被告人顾某接待的那位小姐卖淫次数少，其协助组织卖淫的行为不属于情节严重。（3）被告人顾某自动投案并当庭自愿认罪的行为应认定为自首。（4）被告人顾某系初犯，能认罪悔罪，在共同犯罪中所起的作用较小，家庭情况特殊。（5）被告人顾某接待上门的小姐时未说明需要卖淫；小姐的请假是被告人代为其夫接传，未说明卖不卖淫问题；其代为发放薪酬的行为应视主罪的确定情况而定。（6）建议认定被告人顾某构成自首，其犯罪情节轻微。（7）被告人顾某丈夫在本案中被追究刑事责任，目前抚养两名未成年子女。综上，请求对被告人顾某判处缓刑。
被告人张某1辩称：对构成协助组织卖淫罪的指控无异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人张某1的主观恶性小、参与犯罪时间短，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。排除协助组织卖淫中主、从犯的认定违反刑法基本原则原理。（2）被告人张某1被公安机关传唤归案后如实供述的行为是自首，因为传唤不属于强制措施，其归案有自动性和主动性。（3）被告人张某1系初犯，能当庭自愿认罪。综上，建议对被告人张某1减轻处罚。
被告人丁某辩称：其也是本案受害者，请求法庭对其从轻处罚。

（三）事实和证据
浙江省嵊州市人民法院经公开审理查明：
2011年，被告人应某、张某与梁某（另行处理）经商量，共同出资，从他人处转受嵊州市浪淘沙大浴场旅馆（以下简称浪淘沙浴场或浴场），分别占45%、25%、30%的股份，并由被告人应某全面负责该浴场的日常经营并负责对小姐的招聘、日常管理、工资发放、控制浴场内的报警器等事宜，由被告人张某负责该浴场被公安机关查处后的善后事宜。2011年10月左右至2013年2月，被告人应某组织肖某、何某、敖某、刘某等多名卖淫女在位于嵊州市三江街道四海路1X4号的浪淘沙浴场三楼包厢内卖淫100次以上。2012年10月左右，被告人顾某、丁某在明知浴场存在卖淫的情况下，仍分别以浴场工作人员和收银员的身份协助组织卖淫。公安机关对发生在该浴场的卖淫嫖娼活动多次进行查处，被告人张某分别于2011年12月1日、2012年5月9日、2012年11月27日代表该浴场被嵊州市公安局各罚款人民币1000元。2012年年底左右，被告人丁某离开浴场。2013年1月，被告人张某1在明知浴场存在卖淫的情况下，仍担任浴场的收银员，其中同年2月参与协助组织卖淫226次。
2013年2月28日，该浴场被公安机关查获，共查获浴场产生于2013年2月的A、B、C套餐小票226张，对应涉案组织卖淫赃款人民币46380元；另扣押浴场现金人民币233081.65元，现暂扣于嵊州市公安局浦口派出所。
2013年3月17日被告人顾某向公安机关投案，但未如实供述其犯罪事实。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人应某、张某、顾某、张某1、丁某的供述；
2.证人肖某、何某等的证言；
3.公安机关的检查笔录、行政处罚决定书；
4.中国邮政储蓄银行个人结算账户开户申请书、通用凭证（存折账尾号82365、卡号尾号45765）、记账记录、取款凭证；
5.扣押清单；
6.浪淘沙休闲中心收入清单、存折明细、笔记本；
7.辨认笔录及照片；
8.情况说明、抓获经过；
9.户籍证明。

（四）判案理由
浙江省嵊州市人民法院经审理认为：被告人应某、张某结伙组织他人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，均属情节严重。被告人顾某为组织卖淫的人招募人员且有其他协助组织他人卖淫的行为，被告人张某1、丁某有协助组织他人卖淫的行为，三被告人的行为均已构成协助组织卖淫罪，其中被告人张某1属情节严重。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。相关辩护人提出对被告人应某、张某、顾某的定性异议与三被告人犯罪的事实、性质和法律规定不符，本院不予采纳。被告人应某、顾某分别在组织卖淫、协助组织卖淫的共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人张某在组织卖淫犯罪中起次要作用，被告人张某1、丁某在协助组织卖淫犯罪中起辅助作用，均可认定为从犯，对被告人张某、张某1依法减轻处罚，对被告人丁某依法从轻处罚。因涉案浴场有卖淫嫖娼行为被公安机关多次查处，被告人应某、张某仍不思悔改，均予酌情从重处罚。被告人顾某在浴场被查处后虽向公安机关主动投案，但并未如实供述其主要犯罪事实，被告人张某1系涉案浴场被群众举报后被公安机关抓获归案，二被告人的行为均不符合构成自首之自动投案且如实供述的法律要件，不成立自首，本院对相关辩护人之被告人顾某、张某1构成自首的辩护意见不予采纳。被告人张某、张某1、丁某归案后如实供述主要犯罪事实，各被告人均当庭自愿认罪、有悔罪表现，均予从轻处罚，并可对被告人顾某、丁某适用缓刑。相关辩护人之被告人张某、张某1系从犯、予以减轻处罚、被告人顾某协助组织卖淫不属情节严重、对之适用缓刑等辩护意见成立，本院予以采纳。

（五）定案结论
浙江省嵊州市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.应某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元，剥夺政治权利一年。
2.张某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8万元。
3.顾某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元。
4.张某1犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元。
5.丁某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
6.本案扣押在嵊州市公安局的人民币233081.65元中的46380元系赃款，予以没收，由扣押机关上缴国库。

（六）解说
1.组织性与管理性是组织卖淫的本质特征，不能因为组织卖淫含有容留卖淫的某些特征而认定容留卖淫罪
是否具有组织性是区分组织卖淫罪和容留卖淫罪的关键，判定行为人是否有组织行为和居于组织地位可从以下三个方面加以把握：一是是否建立了卖淫组织。卖淫组织的建立先要纠集卖淫人员，有招募、雇佣、强迫、引诱、为多次组织其卖淫而容留等方法，既可以是暴力性、欺骗性的，也可以是非暴力性、非欺骗性的。在纠集卖淫人员的过程中，组织者是处于发起、负责的地位，目的是掌握一定的卖淫人员，实现组织卖淫从中牟利。二是是否对卖淫人员进行管理。组织者通过制定、确立相关的人、财、物管理方法，与卖淫人员形成组织和被组织、管理和被管理的关系，将卖淫人员纳入卖淫组织的约束中，但并不以对卖淫人员进行人身和财产控制为要件。三是是否组织、安排卖淫活动。具体方式为推荐、介绍卖淫人员，招揽嫖客，进行卖淫嫖娼活动，为卖淫活动安排保障人员、提供便利条件等。而容留卖淫罪则未形成卖淫组织，行为人组织、管理卖淫活动不明显，仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的场所。
法院认为公诉机关指控行为人应某、张某犯组织卖淫罪成立，因为：（1）本案形成了相对集中的卖淫组织。行为人应某、张某等在开设该浴场时就谈及招聘小姐事宜，并商量由行为人应某负责，应则通过张贴招工广告的方式纠集卖淫人员，并形成较大的卖淫规模（单日卖淫次数高达80余次）。（2）行为人对卖淫人员进行管控。卖淫人员上下班的管理、工资的发放均有一定制度，她们被要求不能抢钟，旷工一次要扣款500元。（3）行为人应某等人形成的组织推荐、介绍卖淫人员，招揽嫖客，为卖淫活动安排相关服务，设立逃避查处的专用报警装置，组织、安排卖淫活动。此外行为人应某、张某等人自然有为卖淫女提供卖淫场所之容留他人卖淫的行为，但此系二行为人组织卖淫的附带特征，不影响对二行为人构成组织卖淫罪的定性。
2.组织卖淫罪中可区分主从犯，且不影响在协助组织卖淫罪中再区分主从犯
有的观点认为，既然法律设定了协助组织卖淫罪，就没必要对组织卖淫罪再区分主从犯，更不宜再对协助组织卖淫罪区分主从犯，笔者对此保留自己的意见。在组织卖淫罪的共同犯罪中，各行为人在组织卖淫过程中发挥的作用各不相同，有的起绝对的领导作用；有的虽然参与了组织行为，但仍需听命于起绝对领导作用的领导者；有的入股份额较少，且对共同犯罪团伙无直接的组织、指挥的具体行为，这些人主观上具有控制多人卖淫的故意，客观上有通过指挥、策划、纠集、控制他人从事卖淫的行为，具备一定的组织性，只不过他们在共同组织卖淫活动中的地位和作用要低于主犯，因此将次要实行犯认定为从犯较为合理。协助组织卖淫罪就是为他人实施组织卖淫行为提供物质上的、体力上的或者精神上帮助的行为，如充当打手、望风放哨、管账收银等。此类行为人无组织卖淫主观故意，但客观上明知自己系一个有组织的卖淫团伙的一成员，如领班、主管、组长及其手下的工作人员，从法律上都可认定为协助组织卖淫，但他们的作用同样有主次之分，领班、主管、组长自然起主要作用，可认定为主犯，其余的人可认定为起次要或辅助作用，认定为从犯。对于为组织卖淫的人招募、运送、管账、充当打手或收银的人而言，他们往往分工明确，只从事上述的一两个方面，应认定为协助组织卖淫罪，再视具体情况将负责者及一般从事者区分主从犯。
行为人应某系浴场最大的股东，其直接经营、管理浴场，并对卖淫人员进行招募与管控，应认定为主犯。行为人张某作为浴场入股人之一，分担浴场被公安机关查处的善后事宜，并在招聘人员、工资发放等重大事项上与行为人应某沟通，但其入股最少（25%，行为人应某及另一股东分别为45%、30%），平时也基本上未参与浴场的管理，可认定在组织卖淫中起次要作用，系从犯。行为人顾某在浴场中主要从事洗毛巾、烧饭工作，同时参加了1名卖淫人员的招募，帮助行为人应某取过营业款、发放过工资，其作为管理人员应某的老婆接受过卖淫人员的请假、请示等，在协助组织卖淫中起的作用较大，应认定为主犯。行为人张某1、丁某作为收银员，只是按约定领取正常工资，在共同犯罪中明显起次要或辅助作用，应认定为从犯。本案公诉机关对组织卖淫罪、协助组织卖淫两个罪名均未区分主从犯。是否区分主从犯，在司法层面，最关键的是以量刑是否适当为最终把握标准。本案两个罪名的入罪和情节严重标准，均是较少的卖淫人次数即可达到当时浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理组织卖淫及相关刑事案件运用法律问题的纪要》尚未出台，卖淫以次数为标准的入罪及情节严重标准系“应当型”，而非“可以型”，法官没有自由裁量权。，如果不分主从犯，不能准确量刑，无法做到罪责刑相适。
3.从犯情节严重并不必然导致主犯也情节严重
对于组织卖淫罪或协助组织卖淫罪中情节严重的认定，既要看到组织卖淫或协助组织卖淫的次数、人数对社会造成的危害后果，但又不能将组织规模、卖淫人次数作为量刑时的唯一考量标准，而应综合考虑各种因素，包括组织卖淫或协助组织卖淫的手段方法、行为方式、造成后果，行为人在共同犯罪中的地位、作用，应慎重仅以卖淫人次数作为入刑及情节严重标准。在一些规模较大的涉黄场所，一天的卖淫营业量可能高得惊人（本案也一天高达80余人次），根据省高院的定罪量刑标准相关规定，对于一个收银员来说，可能上一两天夜班就够得上情节严重（100人次）了，对于20人次的引诱、容留、介绍卖淫罪的情节严重标准来说，则更容易达到。对主从犯及情节严重的认定应当加以区别对待，两者是平行关系非相交关系，彼此存在质的不同，主从犯的认定应该根据各行为人在组织卖淫罪或者协助组织卖淫罪的共同犯罪中所起的作用大小加以确定。情节严重作为基本犯罪之外加重处罚的情节，一般以省高院规定的以卖淫人次数为标准，从犯的情节严重只是说明其协助组织卖淫的人次数较多，而协助组织卖淫的主犯可能在协助事项上较广，但具体协助组织卖淫的人次数上并不必然就多，故从犯情节严重并不必然导致主犯也情节严重，在此问题上不能作不利于被告人的推定。
本院认定行为人应某、张某等人长时间组织他人卖淫，有A、B、C套餐性交易小票证据证明的即有200余次，属情节严重。行为人张某1从2013年1月至2月在浴场担任收银员，盘点、记录当日营业款，公安机关查获的226张卖淫小票均经其手，即协助组织卖淫达100次以上，可认定为情节严重。行为人丁某的工作内容同行为人张某1，工作时间从2012年10月至2012年12月，期间的2012年11月27日浴场被公安机关查处卖淫嫖娼，此后行为人丁某仍在浴场上班，故行为人丁某成立协助组织卖淫罪，但无此期间浴场卖淫具体次数的证据，故不宜认定情节严重。
行为人顾某虽被认定为协助组织卖淫的主犯，但其只参加了对1名卖淫人员的招募，不能因为其有在多方面参与协助组织卖淫的行为而简单地以其在浴场上班期间发生的卖淫次数等同于其协助组织卖淫的次数。现有证据也不能证明行为人张某1协助组织卖淫的行为系由行为人顾某所参与、组织或指挥，即认定行为人顾某情节严重系证据不足，故不宜仅因行为人张某1属情节严重而认定行为人顾某也情节严重。这样，本案的定罪量刑基本达到准确均衡，一审判决后检察机关未抗诉，各行为人也未上诉。
（浙江省嵊州市人民法院　刘安琳　邢柯玲）