（一）首部

1、判决书字号：浙江省嵊州市人民法院（2012）绍嵊刑初字第634号判决书。

2、案由：故意伤害。

3、诉讼双方
公诉机关：浙江省嵊州市人民检察院，检察员周良富。
被告人王某，因本案于2012年6月12日被逮捕。
辩护人马啸，浙江大丰律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：浙江省嵊州市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘安琳；人民陪审员：王国金、贝仲林。

6、审结时间：2012年12月14日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称，2012年6月11日11时30分许，被告人王某在嵊州市剡湖街道芳芳理容店磨剪刀时，无故遭吕某踢了一脚，其遂打110报警。后吕某因其报警双方发生口角，遂又用手打其头部。期间，被告人王某用手中的剪刀在吕某身上戳了一刀，致吕某受伤。
嵊州市公安司法鉴定中心鉴定，吕某的腹部损伤，其损伤程度为重伤。

2、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人王某对起诉书指控的事实及罪名无实质性异议，同时表示其在报警之后并未与被害人发生口角。辩护人发表辩护意见如下：（1）被告人王某在防卫过程中造成被害人重伤的行为属防卫过当；（2）被告人的主观故意属间接故意；（3）被告人具有自首情节；（4）被害人在本案中有重大过错；（5）被告人赔偿了被害人经济损失并得到被害人谅解；（6）被告人系初犯、偶犯，认罪态度好，有悔罪表现。综上，请求对被告人王某减轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
浙江省嵊州市人民法院经公开审理查明：2012年6月11日11时30分许，被告人王某在嵊州市剡湖街道官河路216-6号嵊州市芳芳理容广场坐着磨理发剪刀，边磨边夸其磨剪刀的手艺好，在旁边等待理发的吕某因看不顺眼而以言语挑衅并对被告人王某的头部踢了一脚。被告人王某遂被踢倒在地上，然后爬起来打110报警，并出门查看门牌号码，后一度返回原处继续磨剪刀。期间吕某先后出进该店，返回时与手持在磨剪刀的被告人王某在吧台处相遇，吕某向被告人王某确认王报警后，即用手击打被告人的头部，并随即用脚踢向被告人。被告人王某在头部挨打后即用手中的剪刀在吕某身上戳了一刀，致吕某受伤。在吕某被送医院后，被告人王某手持作案剪刀先后在店门口等待、走到马路边上、向渐近的警车招手示意并迎向渐停的警车，后归案。被告人王某归案后如实供述其犯罪事实。
嵊州市公安司法鉴定中心鉴定，吕某的腹部损伤，其损伤程度为重伤。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人王某的供述与辩解，证明其于上述时间、地点与老板娘及理发师谈好价钱后就坐在店里开始磨剪刀，这时其左边突然有人对其说“你咋这么牛逼”。其发现是个20多岁的小伙子，就问了句“你怎么那么跟我说话”，他就说“你是不是欠揍”。其当时觉得奇怪，就问哪里惹着他了，其都五六十岁的老头了。话刚说完，他就抬起一脚踢在其左边太阳穴位置，把其踢翻在地上。其被踢后就掏出手机打110报警，并跑出店看门牌号。报警回来时刚好碰上他回来，问其是不是打电话了，其说打了。他又问其“你报警了？”其说报警了。然后他骂了句“操你妈，你还报警？”说完就一拳打在其左脸上，当时其被他打得有些懵了，身体往后一仰。因为刚才其在磨剪刀，右手还拿着那把剪刀，其记不起来当时手上是什么动作，等其稍微清醒点后发现他捂着肚子，地上还有血，其才知道肯定是被其剪刀弄伤了，后来警车就到了，其被带到派出所，手里的剪刀也交给民警扣押了。
2、被害人吕某的陈述，证明事情是其自己引起来的。当时其坐在店内等理发师给其理发，一个磨剪刀的师傅到来并坐在其旁边磨剪刀。当时他在说自己磨剪刀的水平很好，其就问他“我家里有把杀猪刀，磨不磨？”他说了句“我又不招惹你，是不是想干架的。”其听了后就说了句“你妈的”，说后就用脚朝那师傅的头部踢了一脚。他倒地后爬起来，拿出手机到外面打电话，回来后好像又去磨剪刀了。其到外面打电话，回到店里时，他站吧台旁，其就问他刚才打电话是不是报警了。他说是的，其就马上打了他一耳光，还想去打他的时候突然看到其肚子上面的地方有血流出。其马上到店外去了，然后被杨某他们送到中医院。其在什么时候被戳去的也没在意，都是在一瞬间发生的事。
3、证人杨某的证言，证明案发时其在理发，吕某先与边上一个磨剪刀的师傅在聊天，其后来听到吕某问那师傅杀猪刀会不会磨，接着两人发生了口角。没过多久其就听到吕某在大声叫其，当时吕某已经在店外蹲在地上，手捂在腹部，他的腹部在流血了，那个磨剪刀的师傅则拿着一把剪刀也站在门口，其想吕某肯定被他戳去了，其就上去夺他的剪刀，但没有夺来，其就把吕某送到了中医院。
4、证人王某、周某、兰某的证言，与被告人王某的供述及被害人吕某的陈述基本一致且相互印证。
5、现场勘查工作记录及照片，证明案发后现场被用照片固定，公安机关在案发现场门口过道处提取血迹一份。
6、作案剪刀及照片，证明被告人王某所用的作案工具系王某要其磨的理发剪刀。
7、现场监控录像光盘一张，证明案发时芳芳理容店内外的实时情况，其中案发时吕某用手击打被告人王某的头部，并用脚踢向被告人，被告人头部挨打后即用手中的剪刀戳向吕某。案发后被告人王某持作案剪刀在案发现场等待，警车驶来时向警车招手示意并迎向警车。
8、110案件信息，证明被告人王某以有人打架为由曾（戳伤被害人之前）向公安机关报警。
9、法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人吕某的腹部损伤程度为重伤。
10、法医学物证鉴定书，证明公安机关送检的血迹、涉案剪刀上的斑迹检材为吕某所留。
11、归案说明，证明公安机关接到被告人王某的报警电话后出警，在案发现场将被告人王某口头传唤至公安机关的经过。
12、户籍证明，证明被告人王某的出生日期等基本身份信息。
另查明，案发后被告人王某与被害人达成和解协议，被告人家属向被害人赔偿医疗费等各类损失计人民币5万元作结，且已全部履行完毕，被害人表示谅解被告人，有和解协议书、收条和谅解书收集在卷。

（四）判案理由
浙江省嵊州市人民法院经审理认为：本案控辩双方的一个争议焦点问题在于被告人王某是否构成自首。被告人王某在被被害人吕某踢了一脚后即打电话报警，随后其被被害人打一巴掌时将被害人戳伤。被告人明知对其犯罪行为尚不知情的110已出警并且即将而至，在现场等待110警车的到来，并持作案剪刀迎向警车，归案时也无抗拒抓捕的行为，故被告人的行为可以认定为自动投案。结合被告人归案后如实供述其罪行，进而可以认定被告人构成自首。另一个争议焦点问题在于被告人是否构成正当防卫或防卫过当。正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，正当防卫超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。被告人在其头部遭到被害人脚踢后选择了报警，继续磨其剪刀。随后即因其报警再次遭到被害人用手击打头部，并且被害人对其伴有连贯的进一步加害动作，此时被告人用在其手中正在加工的理发剪刀可以进行正当防卫，且不排除防卫行为具有攻击性。但被告人使用理发剪刀戳刺他人腹部的防卫行为放任且造成了他人重伤结果的发生，属明显超过必要限度，构成防卫过当。综上，被告人王某故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。结合被告人构成自首、防卫过当，已赔偿被害人经济损失并得到被害人谅解，可对被告人减轻处罚并适用缓刑。

（五）定案结论
浙江省嵊州市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：
被告人王某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

（六）解说
对于第一个争议焦点的处理重点是查明被告人是否有自动投案的行为。公诉机关认为被告人案发后未报警投案，他人也未报警，被告人的报警行为系案发前其以被害人身份作出，故被告人不成立自动投案从而不成立自首。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的有关规定，被告人在现场等待、配合抓捕的行为要想成立“自动投案”，还要符合“犯罪后主动报案”或“明知他人报案而在现场等待”等要件。被告人被被害人第一次加害后即打电话报警，在等待公安机关出警的过程中，遭到被害人第二次加害时将被害人戳伤。此时被告人明知110对其故意伤害他人的行为尚不知情、已经出警并且即将而至，其人身未受现场群众控制，也未离开现场，而是在现场等待在途110的到来，在这种情形下不能期待被告人或他人再打一次报警电话。随后被告人持作案剪刀迎向警车，归案时不抗拒抓捕，被告人的行为符合上述《意见》的立法本意，应当视为自动投案。自动投案并不必然以主动投案或报案等待为要件。
对于第二个争议焦点，公诉机关认为被告人主动攻击的行为不构成正当防卫，从而不构成防卫过当。被告人为了使其本人的人身权利免受正在进行的低烈度的不法侵害，而采取的使用器械的制止行为，放任且造成了他人重伤结果的发生，属防卫行为明显超过必要限度，构成防卫过当。正当防卫或防卫过当与防卫行为的攻击性并不矛盾。
另值得一提的是，因公诉机关对被告人的自首及防卫过当均不予认定，从而建议对被告人判处三至五年有期徒刑。要是不加深入分析而偏信控方意见，将对被告人权益造成重大损害。
（刘安琳）