（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：福建省清流县人民法院（2013）清刑初字第54号。
二审判决书：福建省三明市中级人民法院（2013）三刑终字第133号。

2．案由：协助组织卖淫案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省清流县人民检察院，检察员：王秀春。
被告人（上诉人）：黄某，曾用名黄某1，男，1979年12月9日生，汉族，初中文化，务工。2013年8月6日因本案被逮捕。
辩护人：余开来，福建君来律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省清流县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：谢恩标；代理审判员：马敏；人民陪审员：张盛群。
二审法院：福建省三明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：董克云；审判员：黎建泉、高锦状。

6．审结时间
一审审结时间：2013年8月20日。
二审审结时间：2013年10月23日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
2011年3月25日，俞某、黄某2（均另案处理）以开办“足浴”、“桑拿”场所为名，向清流县城关山城山庄租用康乐部，用于提供卖淫服务。该部由伍某（另案处理）负责日常管理，陈某（另案处理）负责管理员工和账目，被告人黄某负责管理卖淫女，先后组织了程某、陆某、林某等多名妇女卖淫。2011年12月10日晚，卖淫女程某、林某在康乐部卖淫时被公安机关查处。该部停业几天后继续提供卖淫服务，2012年7月6日晚又被公安机关查获。2012年8月11日，黄某主动到清流县公安局投案。公诉机关据此认为，被告人黄某协助组织卖淫，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第三款、第二十五条第一款的规定，应当以协助组织卖淫罪追究刑事责任。被告人黄某在案发后主动投案并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。
（2）被告辩称
被告人黄某辩称：其对起诉书指控的犯罪事实没有异议，请求从轻处罚。
其辩护人的辩护意见为：被告人黄某的犯罪情节较轻、作用较小且具有自首、部分退赃情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑。

2．一审事实和证据
福建省清流县人民法院经公开审理查明：2011年3月25日，俞某、黄某2以开办“足浴”、“桑拿”场所为名，向清流县城关山城山庄租用康乐部，用于提供卖淫服务。2011年4月开始康乐部先后组织了多名卖淫女从事卖淫活动。被告人黄某是康乐部聘用的经理，负责管理考核卖淫女、接待嫖客、安排卖淫女为嫖客服务、领取和发放卖淫女工资；当康乐部缺卖淫女时，黄某还会联系一些卖淫女到该部。2011年12月10日晚，清流县公安局民警在康乐部查获二名卖淫女，其中一名年仅16周岁。该部被查处后停业了几天，而后继续提供卖淫服务，2012年7月6日晚又被民警查获。2011年4月至2012年7月5日间，康乐部日常约有10名卖淫女，每次卖淫收取人民币300元至350元不等的服务费，卖淫女抽取人民币170元至200元不等、黄某抽取人民币20元，黄某从中非法获利累计人民币65 000元。2012年8月11日，黄某主动到清流县公安局投案。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人程某、林某、陆某、林某、欧阳某、黄某3的证言，证明其在清流县城关山城山庄卖淫嫖娼的事实。
（2）证人白某、刘某、曹某、叶某、何某的证言，证明清流县城关山城山庄提供卖淫服务的事实。
（3）证人刘某、杨某、黄某3、邹某的证言，被告人黄某，同案俞某、黄某2、陈某、伍某的供述，证明租赁清流县城关山城山庄康乐部，用于提供卖淫服务的事实。
（4）受案登记表、公安行政处罚决定书、到案经过，证实2011年12月10日晚，林某与程某、欧阳某与林某在清流县城关山城山庄康乐部以人民币350元为条件欲发生非法性关系，被民警当场查获。2012年7月6日晚，陆某与黄某3在康乐部卖淫嫖娼被民警当场查获。清流县公安局对该六人给予治安处罚以及程某被查获时年仅16周岁的事实。
（5）扣押物品、文件清单，证实2012年9月24日，清流县公安机关扣押邹长春《山城山庄康乐部财产租赁合同》1份；扣押俞某《山城山庄康乐部财产租赁合同》1份、《盐浴技师5月13日至5月17日工资表》1张；扣押叶某1《消毒记录本》4页、《发票支出明细登记本》1本、《香烟总台库存明细表》9页、《员工奖惩单》2张、《结算单》17张、《交接本》2本、避孕套56枚的事实。
（6）《山城山庄康乐部财产租赁合同》，证实2011年3月以后，清流县城关山城山庄康乐部的租赁事实。
（7）《山城山庄康乐部消毒记录本》4页、《员工奖罚单》2张、《结算单》17张，证实清流县城关山城山庄康乐部的消毒情况、工作缺失惩罚情况以及“女技师”提供卖淫服务的事实。
（8）《盐浴技师5月13日至5月17日工资表》，证实12名技师在五日内共接158单，每单工资人民币200元的事实。
（9）到案经过，证实黄某于2012年8月11日主动到公安机关投案的经过。
（10）户籍证明，证实黄某的基本身份情况。
（11）现场平面图、刑事照片，证实清流县城关山城山庄康乐部的现场情况。

3．一审判案理由
福建省清流县人民法院经审理认为：被告人黄某协助他人进行组织卖淫活动，情节严重，其行为已构成协助组织卖淫罪。案发后，被告人黄某主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚。被告人黄某到案后，主动退缴部分赃款，酌情从轻处罚。关于辩护人提出被告人黄某的犯罪情节较轻、作用较小的辩护意见。从查明事实上看，被告人黄某在协助他人进行组织卖淫犯罪中，负责管理卖淫女、安排卖淫活动，具有实施了多种协助行为、多次协助组织卖淫、被公安机关查处后仍继续参与、协助组织未成年人卖淫等情节，犯罪情节严重，社会影响恶劣，应当认定为情节严重。因此，辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。

4．一审定案结论
福建省清流县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，作出如下判决：
（1）黄某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50 000元。
（2）黄某向本院退缴的违法所得人民币20 000元，予以没收，由本院负责在本判决生效后十日内上缴国库。
（3）继续向黄某追缴违法所得人民币45 000元，上缴国库。

（三）二审诉辩主张
上诉人黄某上诉称：（1）上诉人在共同犯罪中情节较轻、作用较小，不属于情节严重的情形。（2）上诉人具有自首等法定从轻或者减轻情节，原判量刑过重，请求从轻判处并适用缓刑。
福建省三明市人民检察院出庭检察员的出庭意见为：原判认定上诉人黄某犯协助组织卖淫罪的事实清楚，证据充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
福建省三明市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
另查明，二审期间上诉人黄某亲属主动代为退缴剩余全部赃款人民币45 000元，并缴纳罚金人民币50 000元。

（五）二审判案理由
福建省三明市中级人民法院经审理认为：上诉人黄某无视国家法律，协助他人进行组织卖淫活动，其行为已构成协助组织卖淫罪。上诉人黄某在协助组织卖淫的犯罪活动中，具有实施了多种协助组织卖淫行为、多次协助组织他人卖淫，在被公安机关查处后仍继续协助组织卖淫且协助组织未成年人卖淫等情节，应当认定为情节严重。上诉人黄某主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚。上诉人黄某及其辩护人提出黄某不构成情节严重，请求适用缓刑的上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。鉴于上诉人黄某亲属在二审期间主动退缴剩余全部赃款人民币45 000元，并缴纳罚金人民币50 000元，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可予酌情从轻处罚。

（六）二审定案结论
福建省三明市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条，作出如下判决：
1．撤销福建省清流县人民法院（2013）清刑初字第54号刑事判决。
2．黄某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50 000元（已缴纳）。
3．黄某退缴的违法所得人民币65 000元，予以没收并上缴国库。

（七）解说
1．关于本案行为人行为是构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪的问题
立法上对组织卖淫行为与协助组织卖淫行为的规制，最早见于1991年的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》，而协助组织卖淫行为的单独成罪，则始于1992年的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《两高解答》）。理论上通说认为，协助组织卖淫行为是组织卖淫罪的帮助犯或从犯。立法者之所以将协助组织卖淫行为单独规定了法定刑，而不以组织卖淫罪的共犯惩处，普遍认为有三种解释：一种是“突出打击重点”论，即认为：“由于我国刑法对组织卖淫罪规定了比较重的刑罚，为了保证司法实践中具体适用刑罚时能够突出重点，严厉打击组织犯罪集团、危害严重的首要分子和起主要作用的人员，防止发生偏差，刑法采用了这种独特的规定方式，把组织卖淫罪的帮助犯单独规定为一个罪名，并设立了独立的法定刑。”鲍遂献主编：《妨害风化罪》，108页，北京，中国人民公安大学出版社，2003。一种是“避免刑罚畸轻”论，即认为：“考虑到这种行为的严重危害程度，避免将犯罪人以从犯论进而从轻、减轻或者免除处罚，从而导致刑罚畸轻现象，便将协助组织他人卖淫的行为规定为独立的犯罪。”张明楷：《刑法学》，3版，840页，北京，法律出版社，2007。还有一种观点与“避免处罚畸轻”论相近，即认为：“立法者设置此罪，不可能是为了防止处刑过重。恰恰相反，正是为了防止处刑过轻，打击不力，才是立法者不惜将刑法总则的共同犯罪理论捅开一道口子，也要对协助组织卖淫行为单独设罪的根本原因。”郑伟：《论组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的怪异切分》，载《法学》，2009(4)。
不管出于何种目的将组织卖淫行为和协助组织卖淫行为设立不同罪名分别规制，考虑到组织者和协助组织者是两个相对的概念，且合成一个有机整体，有必要将其区别予以考查。组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的主要区别在于客观方面的表现。组织卖淫罪是通过雇用、招募、容留、强迫、引诱等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为，犯罪本质特征在于控制。协助组织卖淫罪是为组织卖淫的人招募、运送人员或者其他协助组织他人卖淫的行为，是为组织行为提供帮助、创造条件的协助行为。协助组织卖淫罪的本质是为组织行为提供帮助、创造条件的协助行为。司法实践中，组织卖淫罪主要有两种表现形式：（1）设置固定的卖淫场所；（2）虽然没有设置固定场所，但是通过控制卖淫女有组织地进行卖淫活动。结合本案，黄某仅是被雇请来的人员，并非设置固定卖淫场所的人，其对卖淫女的管理行为也尚未达到控制的程度。同时考虑到黄某的行为在组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的客观表现方面存在交叉情况，既然公诉机关从有利于被告人的角度出发，将本案定性为协助组织卖淫罪来起诉，从罪责法定原则来看，也应将本案定性为协助组织卖淫罪。
2．关于黄某的行为是否属于情节严重的问题
“情节严重”之规定大量存在于刑法分则条件中，含义与社会危害性基本一致，是行为的社会危害性的主客观要素的有机统一，“情节严重作为构成要件，其特点是综合性，涉及客观方面、主体、主观方面等内客，并非说它是独立于客观方面、主体与主观方面之外的某一方面”张明楷：《刑法分则的解释原理》，225页，北京，中国人民大学出版社，2004。
30。关于协助组织卖淫罪“情节严重”的认定，尚未有法律或司法解释加以明确。即使是已经失效的《两高解答》也没有明确规定。每个罪名的犯罪构成要件都是对生活中形形色色具体犯罪行为抽象、提炼后形成的类型，受制于立法技术等原因，不同罪名的犯罪构成要件常常出现部分重叠，形成近似罪名。近似罪名之间具有一些共同特征，尤其在遇到某一需判定“情节严重”而又没有司法解释作为依据的罪名时，可以参考近似罪名的司法解释来认定。《中华人民共和国刑法》第三百五十八条规定：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人卖淫，情节严重的；（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（四）强奸后迫使卖淫的；（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。”因此，对于协助组织卖淫罪，“情节严重”情形可参照上述第（二）至（五）项规定，具体到本案，行为人黄某在组织卖淫活动中，具有招募、管理卖淫女等多种协助行为；多次协助组织卖淫；在被公安机关查获后仍继续参与；协助组织未成年人卖淫等情节，符合司法实践中关于情节严重的认定标准，应当将其行为认定为情节严重。
3．关于协助组织卖淫罪是否区分主从犯的问题
协助组织卖淫罪虽然已从组织卖淫罪中脱离出来而成为独立的犯罪，但仍无法与组织卖淫罪割断实质性的依附关系。协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的关系，可以表述为有组织卖淫罪未必有协助组织卖淫罪，有协助组织卖淫罪则必定有组织卖淫罪。如前所述，协助组织卖淫行为的实质，是一种组织卖淫罪的从犯行为。那么，在单独设立协助组织卖淫罪后，组织卖淫行为是否还有主从犯适用余地？在共同犯罪中，主从犯的关系是有主犯未必有从犯，有从犯必定有主犯。在理论层面上，协助组织卖淫罪当然不能绝对排除从犯的存在，但是，这里存在着一个逻辑上的问题，协助组织卖淫行为是组织卖淫罪的帮助犯或从犯，那么从犯的从犯要如何界定？因此，在司法实践中，协助组织卖淫罪几乎不再有从犯立足的余地。既然刑法已将协助组织卖淫的行为从组织卖淫罪中区分出来，单独加以规定了，就不能再对协助行为区分主从犯，否则就会产生重复评价的问题。为此，针对黄某的协助组织卖淫行为不能区分主从犯。
（福建省三明市中级人民法院　高锦状）