（一）首部

1.判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2012）朝行初字第150号判决书。

2.案由：工商行政处罚。

3.诉讼双方
原告：中国食品发酵工业研究院，住所地：北京市朝阳区霄云路32号。
法定代表人：蔡某，院长。
委托代理人：李强，北京市尚元律师事务所律师。
委托代理人：宋某，山东省苍山县人，无业。
被告：北京市工商行政管理局朝阳分局，住所地：北京市朝阳区霄云路霄云里1号。
法定代表人：方某，局长。
委托代理人：狄某，北京市工商行政管理局朝阳分局干部。
委托代理人：杨帆，北京市汉龙律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱军巍；代理审判员：寇天功；人民陪审员：蔡春英。

6.审结时间：2012年11月22日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
被告北京市工商行政管理局朝阳分局（以下简称朝阳工商分局）于2012年5月24日作出京工商朝处字（2012）第13171号《行政处罚决定书》，认定中国食品发酵工业研究院（以下简称食品发酵研究院）在其承办的《食品与发酵工业》杂志2012年1月至3月期刊插页发布的“上海神农机械有限公司”广告，其广告内容使用“国家级高新技术企业”绝对化广告用语。其上述行为违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第七条第二款第（三）项的规定，已经构成广告使用绝对化用语的违法行为。依据《广告法》第三十九条的规定，责令食品发酵研究院停止发布此则广告并公开更正，决定处罚没收广告费5 100元，罚款5 100元。

2.原告诉称
被告作出的行政处罚适用法律法规错误，涉案的上海神农机械有限公司系依法认定的国家高新技术企业，具有相应的认可资质，在2011年8月17日上海市高新技术企业认定办公室发布的《关于公示2011年上海市第一批拟认定高新技术企业名单的通知》（沪高企认办（2011）010号）中，神农公司被认定为国家高新技术企业，证书编号为：GR201131000047。国家“高新技术企业”又可称为“国家级高新技术企业”，原告不存在使用绝对化用语的违法行为。在“国家级高新技术企业”中，“国家级”并非申请人刻意添加的定语，其表意与“国家高新技术企业”、“高新技术企业”的意思一致，是一种特定的名词，特指一种、一类企业。大众不会因为原告使用“国家级高新技术企业”称谓而产生误解，将高新技术企业分为不同种类或等级。因为，根据现行《高新技术企业认定管理办法》规定，高新技术企业是由国务院部门领导，省级各部门负责统一认定的，不存在种类或等级之分。并且，“国家级高新技术企业”的说法多见于各主流媒体对企业的宣传介绍，是一种口语化的表述，因此使用率比“国家高新技术企业”更高。在一些政府文件、部门领导人的讲话、权威新闻信息中，“国家级高新技术企业”也经常被采用。这已经是一个公众普遍知晓的常识。原告在介绍上海神农机械有限公司时使用“国家级高新技术企业”的表述方式，符合实际情况，也符合公众的阅读和认知习惯。综上所述，被告认定此正常介绍属于“广告使用绝对化用语的违法行为”显然缺乏事实依据和证据，也不符合《中华人民共和国广告法》对于违法使用绝对化的广告用语的立法精神和目的。望法院查明事实，依法判决撤销被告违法作出的处罚决定。

3.被告辩称
2012年5月8日，我局执法人员在日常监测中发现，原告承办的《食品与发酵工业》杂志发布的“上海神农机械有限公司”广告内容使用“国家级高新技术企业”绝对化广告用语。经我局立案调查后认定，“上海神农机械有限公司”仅获得了“高新技术企业”证书，并未获得“国家级高新技术企业”证书。原告在《食品与发酵工业》杂志2012年1月至2012年3月期刊插页发布的“上海神农机械有限公司”广告中使用了“国家级高新技术企业”的绝对化广告用语。该广告，原告每期收取广告费1 700元，共发布了三期，共计收取广告费5 100元。原告的上述行为违反了《广告法》第七条第二款“广告不得有下列情形”中的第（三）项，即：“使用国家级、最高级、最佳等用语”的规定，已经构成广告绝对化用语的违法行为。原告主张上海神农机械有限公司是“国家高新技术企业”，其不存在绝对化用语违法行为，但根据我单位的调查，上海神农机械有限公司所获证书上只写明了“高新技术企业”，《高新技术企业认定管理办法》中全文没有规定“国家级高新技术企业”的用语，没有对高新技术企业进行等级的划分。原告作为广告的编辑和发布者，应当对其行为负责。我局遂依据《广告法》第三十九条的规定，对原告作出没收广告费5 100元，罚款5 100元的处罚。我局认为对原告的处罚事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，处罚得当，与原告的行为性质相当，请求人民法院予以维持。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告在检查中发现2012年《食品与发酵工业》杂志第1、2、3期连续为上海神农机械有限公司刊载的广告中含有“国家级高新技术企业”的表述，涉嫌违反《广告法》的规定，遂于2012年5月8日立案调查。
2012年5月14日，被告向原告食品发酵研究院送达《首次询问告知书》，原告委托代理人林某签收并向被告提交原告的《企业法人营业执照（副本）》复印件、法定代表人身份证复印件、原告对林某的《授权委托书》、林某的身份证复印件、《广告经营许可证（副本）》复印件、《〈食品与发酵工业〉杂志合同》、《〈食品与发酵工业〉杂志认刊合同》、上海神农机械有限公司缴纳广告费的发票等材料。同日，被告朝阳工商分局对林某进行询问并制作《询问笔录》，笔录中林某陈述含有“国家级高新技术企业”内容的广告共发布了3期，每期收取广告费1 700元，共计5 100元。被告在笔录中同时向林某告知将对原告作出行政处罚并询问其是否需要陈述和申辩，林某表示“没有。今后一定加强对所有广告的审查”。《食品与发酵工业》编辑部亦于同日向被告出具说明，陈述“其广告用语中提及该企业为国家级高新技术企业，此用语不符合广告法的相关规定”。该说明加盖有原告食品发酵研究院的公章。根据原告提交的材料，被告经调查发现：《食品与发酵工业》由原告食品发酵研究院出版发行，2010年8月5日，原告食品发酵研究院取得《广告经营许可证》，经营范围：设计和制作印刷品广告，利用自有《食品与发酵工业》杂志发布广告。2011年8月17日，上海神农机械有限公司获得上海市科学技术委员会、上海市财政局、上海市国家税务局、上海市地方税务局联合颁发的《高新技术企业证书》。2011年12月12日，原告食品发酵研究院与上海神农机械有限公司签订《〈食品与发酵工业〉杂志合同》和《〈食品与发酵工业〉杂志认刊合同》，双方约定：食品发酵研究院负责委托专业设计公司进行设计，至少提供3个备选方案。及时与上海神农机械有限公司沟通，最后确定采用方案。广告内容由上海神农机械有限公司提供。广告内容应符合国家《广告法》的相关要求，如有不符之处，甲方有权更改。合同签订后，原告食品发酵研究院收取了上海神农机械有限公司广告费30 000元。
2012年5月17日，被告朝阳工商分局作出《行政处罚告知书》并于次日送达原告食品发酵研究院。2012年5月24日，被告朝阳工商分局作出涉案京工商朝处字（2012）第13171号《行政处罚决定书》，并于2012年5月28日送达原告食品发酵研究院。原告食品发酵研究院对涉案广告进行了修改并已缴纳罚没款10 200元。
上述事实有下列证据证明：
1.作出处罚决定认定事实方面的证据材料：（1）原告食品发酵研究院的《企业法人营业执照（副本）》复印件、法定代表人身份证复印件及该单位对其编辑林某接受被告调查的授权委托书、林某的身份证复印件、《广告经营许可证（副本）》复印件，证明原告的主体资格；（2）原告承办杂志《食品与发酵工业》中关于上海神农机械有限公司广告页复印件，证明原告发布的违法广告的内容；（3）上海神农机械有限公司的编号为GR201131000047的《高新技术企业证书》复印件，证明原告发布广告的依据；（4）在调查中原告向被告提交的《〈食品与发酵工业〉杂志合同》、《〈食品与发酵工业〉杂志认刊合同》及上海神农机械有限公司缴纳广告费的发票，证明原告与上海神农机械有限公司签订合同的情况；（5）《食品与发酵工业》杂志2012年第4期中的上海神农机械有限公司广告页复印件，证明原告对其发布的广告进行改正的情况；（6）2012年5月14日，被告对原告委托代理人林某进行询问制作的《询问笔录》，证明被告进行调查的情况；（7）《食品与发酵工业》编辑部出具的说明；（8）《北京市非税收入一般缴款书》，证明原告缴纳罚款的情况。
2.作出处罚决定履行程序方面的证据材料：《立案审批表》、《首次询问告知书》、《询问笔录》、《行政处罚告知书》及送达回证、《行政处罚决定书》及送达回证。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：根据《广告法》的规定，被告朝阳工商分局是本辖区内进行广告监督管理的机关，负有对违反广告管理的行为进行处罚的法定职责。
《广告法》第七条第二款对发布广告的内容作了禁止性规定，其中第（三）项规定：广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语，即“国家级”属于法律明文禁止使用的广告用语。广告作为联结生产与消费的重要桥梁和纽带，既是促销手段，亦是消费者获得商品和服务信息的渠道，具有较强的引导作用。《广告法》将“国家级”列为禁止使用的广告用语，旨在防止商品经营者或服务提供者利用“国家级”这一称谓引导消费者，导致消费者过多关注“国家级”这一称谓而忽视商品或服务本身的质量，影响公平竞争的社会经济秩序，侵害其他竞争者的合法权益。故“国家级”作为绝对化用语，不以是否存在事实基础为使用条件，而是均不得作为广告用语在广告这一特定的领域内出现、使用。本案原告在其承办的杂志上为上海神农机械有限公司设计、刊登广告，该广告中含有“国家级高新技术企业”的用语，属于违反《广告法》的行为。
同时，关于原告所提出的上海神农机械有限公司系经依法认定的国家高新技术企业和国家“高新技术企业”又可称为“国家级高新技术企业”的主张，本院认为，现阶段高新技术企业认定的依据为《高新技术企业认定管理办法》，该办法第三章第十一条第四款规定，经认定的高新技术企业经公示没有异议的，报送备案，公告认定结果，并向企业颁发统一印制的《高新技术企业证书》。上海神农机械有限公司获得的亦为《高新技术企业证书》。原告的上述主张没有事实和法律基础，本院不予支持。
《广告法》第三十九条规定，发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。据此，广告监督管理机关在查处违法发布广告的行为时，应根据广告主、广告经营者、广告发布者所起的作用，明确不同主体的责任大小、违法行为情节的轻重给予处罚。本案原告是《食品与发酵工业》杂志的经营者，亦是涉案广告的发布者。同时，根据原告与上海神农机械有限公司的合同约定，如广告内容存在不符合《广告法》相关要求之处，原告有权更改，即原告对涉案广告的内容是否符合《广告法》的规定负有审查、修改的职责，也即应当承担未尽到职责的全部法律后果。此外，原告亦已收取上海神农机械有限公司支付的广告费30 000元。故，本案被告责令原告停止发布违法广告并公开更正，并没收广告费5 100元、罚款5 100元的处罚符合上述规定，处罚幅度适当，本院予以支持。
被告朝阳工商分局立案后，向原告食品发酵研究院送达了《首次询问告知书》，对原告委托代理人进行询问，制作询问笔录并告知原告享有陈述申辩的权利，履行了告知义务并向原告送达了该行政处罚决定书。被告履行了法定程序，程序合法，本院予以支持。被告朝阳工商分局作出的京工商朝处字（2012）第13171号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、处罚适当，依法应予维持。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：
维持被告北京市工商行政管理局朝阳分局于2012年5月24日作出的京工商朝处字（2012）第13171号《行政处罚决定书》。

（六）解说
本案主要涉及两方面问题：其一，对于以“国家级高新技术企业”进行广告宣传的行为如何定性；其二，广告领域中是否均不得将“国家级”作为广告用语使用。
关于第一个问题，原告在其主办的杂志上为广告主上海神农机械有限公司设计、刊登的广告中，含有“国家级高新技术企业”广告用语，该用语违反《广告法》关于绝对化用语的禁止性规定，同时亦违反了《广告法》关于禁止虚假宣传的规定。《广告法》规定广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者，对利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关进行处罚。根据诉讼双方提交的证据材料，上海神农机械有限公司获得的证书为《高新技术企业证书》，且根据《高新技术企业认定管理办法》的规定，现阶段高新技术企业认定领域亦不存在“国家级高新技术企业”这一称谓。原告在明知或应当知道上述事实的情况下，在广告中宣称上海神农机械有限公司是“国家级高新技术企业”，符合利用广告对商品或者服务作虚假宣传的构成要件。本案中，被告仅认定原告的行为违反绝对化用语的相关规定并依据相应罚则作出处罚是否合法?
对于这一问题，首先能够明确原告的行为违反了《广告法》第七条第二款第（三）项的规定，被告的认定符合法律规定。《广告法》以列明的方式规定广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语，原告所设计、刊登的广告中含有国家级这一用语，属于违反绝对化用语相关规定的违法行为。同时，对于本案中涉及的《广告法》中的规定，应当认定为一般规定与特别规定的关系。如果本案涉及的广告中原告并未使用“国家级”这一称谓，而是使用如“省部级”等其他称谓，原告的行为仅构成利用广告进行虚假宣传，故本案中较之《广告法》关于虚假宣传的规定，第七条第二款第（三）项的规定属于针对广告中禁止使用特定用语的特别规定，应当优先适用。
关于第二个问题，本案涉及的高新技术企业认定领域实际上并不存在“国家级”的认定，如果在其他领域存在国家级的认定，是否就可以将国家级作为广告用语在广告宣传中使用?如生活中较为常见的国家级旅游景区、国家级旅游度假区、国家级专业学校等。《广告法》第七条第二款的规定属于禁止性规定，即“国家级”不得作为广告用语在广告中出现。同时，《广告法》的立法目的是保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用。广告作为联结生产与消费的重要桥梁和纽带，既是促销手段，亦是消费者获得商品和服务信息的渠道，具有较强的引导作用。将“国家级”列为禁止使用的广告用语，能够防止商品经营者或服务提供者利用“国家级”这一称谓引导消费者，导致消费者过多关注“国家级”这一称谓而忽视商品或服务本身的质量，影响公平竞争的社会经济秩序，侵害其他竞争者的合法权益。故“国家级”作为绝对化用语，不以是否存在事实基础为使用条件，即便涉及的领域中存在国家级的认定，也不得将“国家级”这一称谓作为广告用语在广告这一特定的领域内出现、使用。
（北京市朝阳区人民法院　寇天功）