（一）首部

1.判决书字号：四川省新津县人民法院（2012）新津民初字第535号民事判决书。

2.案由：劳动争议纠纷。

3.诉讼双方
原告：成都市新筑路桥机械股份有限公司。
法定代表人：黄某，该公司董事长。
委托代理人：范某，该公司员工。
委托代理人：熊正刚，四川正刚律师事务所律师。
被告：新某，男，1947年出生，住日本东京都足立区。
委托代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：四川省新津县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蔡静莉；审判员：何春季；人民陪审员：何霞。

6.审结时间：2013年10月30日。

（二）诉辩主张

原告成都市新筑路桥机械股份有限公司诉称：新某与本公司于2010年11月8日签订为期5年的劳动合同，合同期限从2010年11月8日至2015年11月7日，试用期为3个月，新某在合同期内担任技术管理岗位，转正后的工资标准为税后60万元人民币／年；后双方签订了“劳动合同补充协议”，约定：新某的年薪60%分12个月按月支付，其余40%需纳入年终考核，合格后作为第13个月薪资支付。新某的试用期满后，经本公司组织相关人员进行考核被评定为试用不合格，未同意其提交“员工转正审批表”。后延长其试用期再进行考核，仍被评定为考核不合格。本公司于2011年4月1日发出“离职通知单”，解除与新某的劳动关系，并要求于4月20日前办理离职手续。新某在签收“离职通知单”后未办理离职手续和交接，未到本公司处上班。解除与新某的劳动合同是合法有效的。新某向市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委对新某作为外国人在中国就业应具备的条件未进行审查即认定用人单位单方变更合同及对工资认定错误，据此作出的仲裁裁决错误。新某签订合同时已年满63岁，双方签订的劳动合同实为劳务合同，不适用劳动合同法，仲裁裁决适用法律错误。本公司诉至法院，请求依法确认本公司解除与新某间劳动合同合法有效，并由新某承担本案全部诉讼费用。

被告新某辩称：新某作为外国人在中国就业应提供合法有效的就业证明，仲裁委未要求新某提供证明文件。新某2010年11月8日在成都市新筑路桥机械股份有限公司处任职是经双方协商一致签订了为期5年的劳动合同，其无须提供相关证明，而是成都市新筑路桥机械股份有限公司应当为新某办理就业许可，只有在手续办理完毕后成都市新筑路桥机械股份有限公司才可依法与新某正式建立劳动用工关系。新某到成都市新筑路桥机械股份有限公司处工作，系该公司委托猎头公司于2010年8月在做新某工作，放弃原有的事业加入其公司，并进行了严格的考核、面试、详细调查，才聘用的，称新某不胜任工作不真实。新某认为中国男性60岁退休年龄标准不适用本案，中国引进国外技术人员时只设下限，未设上限，双方建立的应是劳动关系。成都市新筑路桥机械股份有限公司与新某签订的合同中未要求新某确认其日本住址，新某在中国的居住地是经公安机关登记的合法住址。新某认为解除劳动合同的行为是违法的，不存在成都市新筑路桥机械股份有限公司在试用期满后提出的试用期内未达到录用条件的说法。从签订合同上看，薪资待遇为税后年薪60万人民币，发放形式为年薪60%分12个月按月支付、40%纳入年终考核作为第13个月薪资支付。合同签订后，成都市新筑路桥机械股份有限公司按约定每月支付新某3万元人民币。试用期内公司未告知新某试用期不合格，未参与年终考核系公司违法解除劳动合同所致。成都市新筑路桥机械股份有限公司应向新某发放40%工资及年终奖，新某的月工资应以5万元计，新某要求确认解除劳动合同无效是因原告违法解除。

（三）事实和证据
四川省新津县人民法院经公开审理查明：新某系日本籍外国人，未取得在中国居住的居留证，其持有的入境签证为F签证，办理了境外人员暂住登记。成都市新筑路桥机械股份有限公司通过猎头公司中介，聘用新某。双方于2010年11月8日签订劳动合同及保密、竞业协议，劳动合同约定：合同期限从2010年11月8日至2015年11月7日，试用期从2010年11月8日起至2011年2月8日止，新某在合同期内担任技术管理岗位，双方实行标准工资和绩效工资相结合的内部岗位结构工资制，绩效工资根据新某的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，转正工资标准为税后60万元人民币／年等。12月13日，成都市新筑路桥机械股份有限公司与新某签订了“劳动合同补充协议”，协议载明：“二、薪资待遇及支付方式约定。第一条经双方协商一致，乙方（新某）年薪的支付币种为人民币。第二条乙方（新某）薪资待遇标准为税后60万元人民币，其年薪60%分12个月按月支付，年薪的40%需纳入年终考核，经公司考核后根据考核结果作为第13个月薪资支付。……四、年终奖金约定。第一条乙方（新某）年终奖金为其年薪外的额外资金。第二条乙方的年终资金标准由公司根据本年度公司经营状况及乙方的业绩表现确定。……”后，新某被安排在成都市新筑路桥机械股份有限公司下属设计研究院工作，成都市新筑路桥机械股份有限公司按约定每月向新某发放了月工资3万元人民币。2011年2月13日，新某作了“述职报告”。2月14日成都市新筑路桥机械股份有限公司的设计院对新某试用期进行考核评价，向成都市新筑路桥机械股份有限公司报告新某被评价为试用期不合格，考虑到成都市新筑路桥机械股份有限公司对高级技术人员的需求，建议延长试用期，为新某再次提供考核的机会。2011年2月15日，成都市新筑路桥机械股份有限公司向其设计院作出回复函称：“同意你院关于延长新某试用期的建议，将新某试用期延长至2011年5月7日。请贵院在2011年5月7日前再次组织对新某进行考核，最终确定是否同意转为正式员工。”2011年2月21日，新某填写了“员工转正审批表”，成都市新筑路桥机械股份有限公司于2月25日在该表上批复不同意转正。3月18日，成都市新筑路桥机械股份有限公司设计院对新某进行考核，新某作了“盾构机的技术现状调研及风险分析报告”的汇报，成都市新筑路桥机械股份有限公司设计院认为新某依其专业技术水平不具备承担盾构设备研发技术带头人职责的能力，于3月19日向成都市新筑路桥机械股份有限公司进行了汇报。3月28日，新某以书面形式就成都市新筑路桥机械股份有限公司设计院于3月23日所提相关问题进行了回答。3月31日，成都市新筑路桥机械股份有限公司向新某发出再次进行考核的书面通知，要求其在4月8日前准备好相关资料，公司将组织相关人员进行评价，以确定其试用是否合格。4月14日，成都市新筑路桥机械股份有限公司设计院向成都市新筑路桥机械股份有限公司提交了“设计研究院对新某先生试用期的考核意见”，其认为新某难以融入公司团队，知识面较宽但不精，工作华而不实，不能落地，不具备承担大任的综合素质，建议放弃聘用新某。4月18日，成都市新筑路桥机械股份有限公司向新某发出了“离职通知单”，明确其不适合公司拟任职务，不同意其转为正式员工，要求解除劳动合同。当日新某在该通知上签字。双方解除关系后，成都市新筑路桥机械股份有限公司为新某结算工资为55858.07元（包含2011年3月工资29998元、4月工资25860.07元），但以新某在公司有借款及餐费未结清为由未支付。后，新某以成都市新筑路桥机械股份有限公司违法解除劳动合同，向成都市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动合同有效，并继续履行，支付3月、4月工资100000元。随后新某离开成都市新筑路桥机械股份有限公司公司回日本。2012年2月1日，仲裁委员会作出仲裁裁决：“一、确认被申请人（成都市新筑路桥机械股份有限公司）解除申请人（新某）劳动合同无效，双方劳动合同继续履行。二、被申请人在本裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付申请人2011年3月、4月应得工资86782元。……”成都市新筑路桥机械股份有限公司不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼，请求确认双方解除劳动合同有效等。
新某未持有“外国专家证”或“外国专家来华工作许可证”，其境外人员住宿登记表载明入住时间为2010年11月27日，离开时间为2011年4月28日。
上述事实有下列证据证明：
（1）拟聘人员登记表。
（2）仲裁申请书，仲裁裁决书。
（3）劳动合同及补充协议、保密敬业协议。
（4）2月13日新某述职报告。
（5）员工转正审批表、设计研究院对新某先生试用期的考核意见，考核评分表。
（6）2月15日的回复函、关于3.23所提问题的回答、3月31日人力资源总部给新某的函。
（7）3月19日新某试用期考核评价，4月14日设计研究院对新某先生的考核意见。
（8）被告签字确认的离职通知单。
（9）离职工资税后结算。
（10）劳动合同、补充协议。
（11）外国人在中国就业的管理规定。

（四）判案理由
四川省新津县人民法院经审理认为：（1）本案中的被告新某系日本籍人，故本案属涉外民事关系，系涉外民事案件。（2）被告新某与原告成都市新筑路桥机械股份有限公司（以下简称新筑路桥公司）签订了劳动合同，双方产生争议后，明确选择适用《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》，依法应适用中国的与之相关的法律法规。（3）用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得“中华人民共和国外国人就业许可证书”后方可聘用；如因劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。本案中，原告新筑路桥公司明知被告新某年龄已满60周岁以上、为日本籍人，其未依法为被告新某办理外国人就业许可证书即签订劳动合同，违反了《外国人在中国就业管理规定》中的强制性规定，双方的劳动关系无效，签订的劳动合同无效，成都市劳动争议仲裁委员会仲裁双方劳动合同继续履行的裁决不当，劳动合同无效无须继续履行。原告新筑路桥公司作为用人单位对于被告新某就业未办理就业许可证有过错，导致被告新某劳动合同无效的原因在原告新筑路桥公司，被告新某已按约对该公司的盾构机研究等技术方面提出了相关意见，作出了“盾构机的技术现状调研及风险分析报告”等，并已实际付出了劳动，参照双方约定的年薪60万元人民币计，应按月薪5万元人民币支付其已付出的劳动报酬，故对原告新筑路桥公司按每月3万元结算劳动报酬的主张，本院不予采纳。

（五）定案结论
四川省新津县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条、《外国人在中国就业管理规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：
（1）原告成都市新筑路桥机械股份有限公司与被告新某的劳动合同无效，不再履行。
（2）原告成都市新筑路桥机械股份有限公司从本判决之日起60日内支付原告新某的劳动报酬人民币827586.20元。
（3）驳回原告成都市新筑路桥机械股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案件受理费10.00元（已减半），由原告成都市新筑路桥机械股份有限公司负担。

（六）解说
本案的典型性在于，超过我国法定退休年龄、未取得在中国就业许可的外籍人士与我国企业签订的劳动合同效力，以及外籍人士依据签订的劳动合同已实际付出了劳动的情况下劳动报酬的问题。
1.首先应对涉外劳动合同的效力加以确认，其次在劳动合同无效的情况下应当注重保护已付出实际劳动的劳动者的利益。对涉外劳动争议案中外籍人士与用人单位订立的劳动合同的效力，应当遵从和依据我国法律来作出相应的认定。超过六十周岁的外籍人未取得在中国就业许可的相关证件或条件，已与用人单位签订相关劳动合同的，应当认定为无效劳动合同。
2.对于外籍人付出了实际劳动后其劳动报酬的计算，在审理中应当考量导致劳动合同无效的责任或过错在谁或过错的大小来确定，如因用人单位未尽到办理相关就业许可证件，或在建立劳动关系前未尽到严格审查的义务，导致超过六十周岁的外籍人未取得在中国就业许可的相关证件，也即与外籍人签订劳动合同的过错在用人单位的，则在劳动报酬的确定中应当考量和遵从双方的约定来确定和计算相应的劳动报酬。
（四川省新津县人民法院　蔡静莉）