（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省安溪县人民法院（2000）安行初字第05号。
二审判决书：福建省泉州市中级人民法院（2000）泉行终字第045号。

2.案由：不服土地行政处罚案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：汪某，男，38岁，汉族，安溪县人，农民。
委托代理人（一审）：蔡友强，泉州凤声律师事务所律师。
委托代理人（二审）：王春吉，泉州华达律师事务所律师。
委托代理人（二审）：杨立凡，泉州华达律师事务所律师。
被告（被上诉人）：安溪县土地管理局。
法定代表人：吴某，局长。
委托代理人：白某，该局监察股股长。
委托代理人：李德生，泉州凤声律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省安溪县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冯志强；审判员：李明章；代理审判员：刘建安。
二审法院：福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：夏惠英；代理审判员：张国民；代理审判员：孙志坚。

6.审结时间
一审审结时间：2000年6月8日。
二审审结时间：2000年10月15日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为：2000年3月24日，安溪县人民政府土地管理局以汪某未经审批擅自占用耕地建住宅，违反《中华人民共和国土地管理法》第二条、第三条、第四条、第六十一条、第七十六条、第八十三条的规定，并根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十六条、第四十二条的规定，对其做出拆除在耕地上的违法建筑物，并恢复耕种交付验收，罚款2 700元的处罚决定。
（2）原告诉称：我现在建房的土地是拆旧翻新60平方米，空杂地30平方米，但被告以我占用耕地90平方米为由，对我做出行政处罚决定是违反法律规定的，请求依法予以撤销及准予原告的旧基翻建。
（3）被告辩称：原告非法占用的土地只有约15平方米是原旧宅地，其余的90多平方米均是耕地。我局对原告的行政处罚定性准确，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求依法维持我局做出的行政处罚。

2.一审事实和证据
福建省安溪县人民法院经公开审理查明：2000年3月6日，原告汪某未经土地管理部门审核批准，擅自在安溪县感德镇霞云村石鼓潭角落占用土地104平方米建住宅，其中占用耕地90平方米。被告在接到群众举报后，先后两次发出责令停止违法行为通知书予以制止，但原告仍继续违法抢建。在做出处罚决定前，被告根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，于2000年3月23日履行有关告知程序的事项。次日，被告以原告未经批准违法占用耕地建住宅，违反《土地管理法》第二条、第三条、第四条、第六十二条、第七十六条、第八十三条规定为由，根据《土地管理法实施条例》第三十六条、第四十二条规定，对原告做出如下处罚：（1）限当事人汪某于2000年3月30日前自行拆除在耕地上的违法建筑物，并恢复耕种交付验收；（2）对非法占用耕地90平方米，每平方米罚款30元，共罚款2 700元。原告不服，申请复议，泉州市土地局于2000年4月20日做出维持原处罚决定的复议决定。原告仍然不服，向福建省安溪县人民法院起诉。
上述事实有下列证据证明：
（1）2000年3月22日询问汪某两份笔录。
（2）2000年3月9日勘验笔录及证人汪某1的证明材料。
（3）责令停止土地违法行为通知书两份。
（4）行政处罚事先告知书。
（5）行政处罚决定书及行政复议决定书。

3.一审判案理由
福建省安溪县人民法院根据上述事实和证据认为：被告认定原告未经土地管理部门审核批准擅自占用耕地建住宅的基本事实清楚。原告所建住宅系擅自占用耕地，不符合土地利用总体规划，被告对原告做出限期拆除违法建筑物并恢复耕种交付验收的处罚决定是正确的，应予维持，但做出并处罚款的处罚决定属滥用职权的行为，是错误的，应予撤销。原告请求准予旧宅翻建，应向有关行政机关申请解决，不属本案的审理范围。

4.一审定案结论
福建省安溪县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第五目的规定，判决如下：
（1）维持被告安溪县人民政府土地管理局做出的安土行罚字（2000）第3号土地违法案件行政处罚决定第一项。
（2）撤销被告安溪县人民政府土地管理局做出的安土行罚字（2000）第3号土地违法案件行政处罚决定第二项。
本案案件受理费100元，原、被告各负担50元。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人（原审原告）诉称：一审判决和被上诉人做出的行政处罚决定所认定的事实不清，被上诉人所举证据前后自相矛盾，上诉人建房的土地种类是非耕地。被上诉人适用法律、法规错误。由于被上诉人对上诉人基建住宅使用的土地种类错误认定为耕地，且上诉人为农村村民，导致错误地适用法律。被上诉人违反法定程序。被上诉人的立案呈报表的内容与客观事实不符，显然是事后补办的，违反立案程序。被上诉人做出行政处罚事先告知书，明确告知上诉人在三天内有权提出陈述和申辩意见，但在三日期限未到时即做出行政处罚决定。

2.被上诉人（原审被告）辩称：原审判决及被上诉人的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法。上诉人未经批准非法占用耕地建住宅，被上诉人明确告知拟对其做出行政处罚的事实、理由和根据，三天期限届满后，在上诉人放弃陈述和申辩权利后才将处罚决定书送达上诉人。被上诉人对上诉人的行政处罚，适用法律正确。原审撤销行政处罚的罚款行为，认定“滥用职权”是错误的。对违法占用、破坏土地的行为进行罚款等行政处罚，是土地管理部门的法定职权，不存在职权的滥用，而是适用条文有误。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
福建省泉州市中级人民法院经公开审理查明：2000年3月6日，原告汪某未经土地管理部门审核批准，擅自在安溪县感德镇霞云村石鼓潭角落违法占地建住宅。被告在接到群众举报后，即于3月22日向原告发出责令停止违法行为通知书予以制止，3月23日被告做出土地违法案件行政处罚事先告知书并送达原告，但事先告知书未告知做出处罚决定的依据。3月24日，被告在三日内期限未届满时，以原告未经批准占用耕地90平方米建住宅，违反《中华人民共和国土地管理法》第二条、第三条、第四条、第六十二条、第七十六条、第八十三条规定为由，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十六条、第四十二条规定，对原告做出如下处罚：1.限当事人汪某于2000年3月30日前自行拆除在耕地上的违法建筑物，并恢复耕种交付验收；2.对非法占用耕地90平方米，每平方米罚款30元，共罚款人民币2 700元。原告不服申请复议，泉州市土地局于2000年4月20日做出维持原处罚决定的复议决定。原告仍然不服，在法定的期间内，于同年4月25日向福建省安溪县人民法院提起行政诉讼。
上述事实除一审证据外，有证人汪某2、汪某3、汪某4的证明，证实上诉人未经审批违法占用土地建房的事实。

（五）二审判案理由
福建省泉州市中级人民法院根据上述事实和证据认为：被上诉人安溪县人民政府土地管理局认定上诉人汪某未经审批违法占地建房的事实清楚，但认定上诉人占用耕地90平方米缺乏事实依据，原审予以确认证据不足。上诉人系农村村民，被上诉人依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，对上诉人做出限期自行拆除，并恢复耕种，交付验收并处罚款的处罚决定系适用法律错误。原审法院做出维持被上诉人的安土行罚字（2000）第3号土地违法案件行政处罚决定第一项处罚显属不当。同时原审认定被上诉人做出并处罚款的处罚决定属滥用职权的行为，该定性不当。原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。

（六）二审定案结论
福建省泉州市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（二）项第二目之规定，判决如下：
1.撤销安溪县人民法院（2000）安行初字第05号行政判决。
2.撤销被上诉人安溪县人民政府土地管理局安土行罚字（2000）第3号土地违法案件行政处罚决定。
3.由被上诉人安溪县土地管理局重新做出具体行政行为。
一、二审案件受理费各100元，由被上诉人负担。

（七）解说
本案是1998年《土地管理法》修订实施后，泉州市首起适用新的《土地管理法》对土地违法行为进行行政处罚的行政案件。被告安溪县人民政府土地管理局的行政处罚决定，经过一审法院的判决部分撤销，到二审法院的判决撤销并由被告重新做出具体行政行为，究其原因，主要涉及以下三方面问题：
1.被告的行政处罚决定不是适用《土地管理法》第七十七条特别规定，而是适用第七十六条一般规定，是否属适用法律错误。
《中华人民共和国土地管理法》第七十六条与第七十七条相比较，第七十六条规定的违法主体不特定，而第七十七条规定的违法主体特定，仅指农村村民；第七十六条规定的违法事实范围较为广泛，而第七十七条规定的违法事实仅指非法占用土地建住宅；第七十六条规定可以并处罚款，而第七十七条规定不能并处罚款。按照同一机关制定的法律、法规特别规定与一般规定不一致的适用特别规定的原则，本案原告是农村村民，其违法事实是非法占用土地建住宅，被告做出处罚适用第七十六条的一般规定，没有适用第七十七条的特别规定，应认定适用法律、法规错误。被告在一审时认为原告占用耕地违法建房，既可适用第七十七条的规定，也可以适用第七十六条规定，第七十六条规定包括第七十七条规定的观点，显然未能正确理解法律的原意，是不能成立的。另一方面，第七十六条的规定是法律责任条文，但被告引用该法条却不是直接作为处罚的根据而是作为违法行为触犯的法律规定引用，被告直接做出处罚的根据是《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十六条，该条规定的违法行为事实是指对在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定用途的建筑物、构筑物重建、扩建的行为，显然作为原告处罚的根据是错误的，而且该法条也没有规定可以做出并处罚款的处罚。
2.被告做出并处罚款的行政处罚决定是否属滥用职权的行为。
所谓滥用职权，是指行政主体做出的具体行政行为虽然在其自由裁量权限内，但违反法律、法规设定的目的、宗旨，并且不合理的行为。从上述的界定可以看出，滥用职权必须具备两个条件：（1）主观上必须出于故意，主观上的过失不构成滥用职权。因为这种违法行为违背了法律设定的目的、意图和宗旨，它是一种内在的实质和目的、意图的违法，带有主观的性质。因此，它只能由故意构成，不可能由过失造成，这是区别于外在形式违法的显著特点。（2）客观上实施了滥用职权的具体行政行为。这种具体行政行为在形式上并不违反法律法规中某些条文中具体规定的幅度、范围。但它违背了法律设定的目的、精神和原则。因此滥用职权是一种形式上合法，实质上不合法的行为。本案被告做出并处罚款的行政处罚决定，是基于对法律理解的偏差而过失错误适用《土地管理法》第七十六条的规定，并没有根据表明被告是出于主观上的故意，也没有证据表明被告具有不正当的目的。因此，一审法院认定被告做出并处罚款的行政处罚决定是滥用职权的行为是错误的，二审法院对此予以纠正是正确的。
3.本案一审法院对被告的行政处罚决定判决部分撤销是否正确。
《行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，……”。从这一规定可以看出，撤销包括全部撤销和部分撤销。但是，能够部分撤销的具体行政行为，首先应该是可以分拆的，也就是说部分撤销只能发生在合并诉讼中。如对同一机关两种以上的具体行政行为不服形成的行政诉讼和行政机关对两个以上个人、组织给予处理，相对一方不服形成的行政诉讼中，经合并审理发现行政机关的一种处理行为是违法或对一部分人的处理是违法的符合撤销条件，而其他事项的处理是合法的，人民法院可做出部分撤销的判决，对合法部分予以维持。本案被告对原告做出限期拆除违法建筑物并恢复耕种交付验收与并处罚款的两项具体行政行为均是错误适用《土地管理法》第七十六条而做出的。因此，两项具体行政行为均是违法的，均应判决撤销，而不能断章取义，认为适用《土地管理法》第七十七条也应做出限期拆除违法建筑物的行政处罚，就只撤销并处罚款的部分。本案一审法院对被告的行政处罚决定判决部分撤销是错误的，二审法院予以纠正判决撤销是正确的。
（刘建安）