(一)首部

1.判决书字号：成都市锦江区人民法院（2010）锦江民初字第3178号。

2.案由：房屋买卖合同。

3.诉讼双方
原告：王某。
委托代理人：叶兆进，四川杰中律师事务所律师。
被告：白某。
委托代理人：陈昌杰，四川西蜀律师事务所律师。
第三人：中国银行股份有限公司成都锦江支行。法定代表人：钱勇，中国银行股份有限公司成都锦江支行行长。
委托代理人：张笛，四川思创远卓律师事务所律师。
委托代理人：左某。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织。
审判机关：四川省成都市锦江区人民法院。
审判员：王发广。

6.审结时间：2011年5月16日。

(二)诉辩主张

1.原告诉称
与白某于2010年4月2日在四川中原物业顾问有限公司（简称中原物业公司）签订《房屋转让合约》，白某将其所有的位于成都市锦江区东大街芷泉段188号2栋1单元182层5号116.04平方米框剪结构房屋一套卖给王某。买卖协议签订后，王某即支付了定金50000元，到双方约定的过户日期（2010年5月15日）白某未去办理网签及产权过户手续，后王某多次联系白某要求办理产权转移登记手续，但白某至今拒不办理。请求判令白某继续履行买卖合同义务，协助王某办理锦江区东大街芷泉段188号2栋1单元18层5号房屋产权转移登记手续，并承担本案全部诉讼费用。

2.被告辩称
王某所述其多次联系白某要求办理产权转移登记手续但白某拒不办理不是事实。涉案房屋于2010年5月15日前未取得产权，未办理房屋产权登记的房屋不能进行上市交易。在合同履行过程中，由于2010年5、6、7月房价下跌，王某多次要求白某降低房价拒不履行合同约定义务，已构成先行违约，白某有权选择继续履行合同或终止合同。鉴于王某未在2010年5月15日前按约支付首付款750000元，且在合同履行期内一直要求降价并在白某同意降价的情况下又要求白某承担其他费用，导致房屋无法进行交易，因此，白某不同意继续履行合同。而2010年8、9、10月由于房价回升高于原合同约定房价，王某又要求以原价格购买该房，违背了诚实信用原则。请求驳回原告王某的诉讼请求。

3. 第三人述称
本案讼争房屋系白某在购买该房屋时向中行锦江支行贷款，并以该房抵押给中行锦江支行，故中行锦江支行对本案讼争房屋享有抵押权。在白某未结清银行贷款的情况下，中行锦江支行不同意白某出卖房屋。只要买卖双方任何一方归还了银行贷款，银行同意办理解除抵押登记手续。中行锦江支行请求：1、确认王某与白某之间的房屋转让合约无效；2、若法院确认该转让合约有效，则应判令白某或王某立即结清贷款本金及利息（截止2011年1月17日本金721685.61元，应计未结利息以银行出具的结清日系统金额为准）；3、白某未经中行锦江支行同意擅自转让房屋已构成违约，根据借款合同约定，白某应承担中行锦江支行因参加本案诉讼所支出的律师费36225.85元。

(三)事实和证据
成都市锦江区人民法院经审理查明：2007年10月11日白某与中行锦江支行签订了编号为[2007]中锦按字第01213号《个人房屋贷款合同》，合同约定：白某向中行锦江支行贷款800000元，用于购买坐落于东大街以南、水井街以北2-1-18-5号房产，建筑面积116.05平方米；贷款期限为240个月，白某采取等额本息还款方式，自贷款发放次月起按月归还贷款本息；白某自愿以其购买的上述房产抵押给中行锦江支行，作为白某偿还本合同项下贷款的担保；抵押担保的范围包括本合同项下白某应支付的贷款本金和利息、逾期还款罚息、损害赔偿金、违约金及实现债权的费用（其中含代理律师费、诉讼费、资产评估费、鉴定费、变（拍）卖费、保险费、公证费、执行费等）；白某擅自处分抵押物的，构成白某在本合同项下违约；本合同有效期内，发生上述任何一项或多项违约情况，中行锦江支行有权要求白某赔偿因其违约而给中行锦江支行造成的一切直接或间接损失。同日，中行锦江支行将800000元借款划给了白某。白某与中行锦江支行就上述签订的《个人房屋贷款合同》在四川省成都市蜀都公证处进行了公证，成都市蜀都公证处出具了（2007）川成蜀证内经字第168671号《公证书》。
2010年4月2日，卖方白某与买方王某及经纪方中原物业公司签订《房屋转让合约》，约定：白某将成都市锦江区东大街以南、水井街以北（东大街芷泉段188号）天府时代广场（时代豪庭）2栋1单元18层5号物业（建筑面积116.05平方米，合同备案号：689961，当时尚未取得产权证）出售给王某，转让成交价为人民币1600000元；王某应在签本合约同时付清50000元定金；1550000元为第二部分楼款采用银行按揭付款方式，王某须支付不低于750000元（不含定金）为购买该物业首付款，在买卖双方至成都市房地产交易中心办理过户手续之前由王某付清，银行贷款金额由中原物业公司协助王某寻找银行承诺贷款支付给白某，买卖双方须于本合约生效5个工作日内提交抵押银行贷款相关资料，银行贷款承诺之金额由银行约定时间支付白某；买卖双方须于2010年5月15日或之前，协同前往成都市房地产交易中心办理网签及产权过户手续，不得拒绝，否则视为违约；如白某在收取定金后不依合约条款将该物业售予王某，则白某须返还买方双倍定金，白某另须赔偿该物业成交价的20%作为违约金给王某。在合约备注栏载明：买卖双方同意明白：1、本合同签订时房屋状态为合同房，并在中国银行有按揭贷款，有关合同房交易的风险经纪方明确告知买卖双方，由此引发的经济纠纷与法律责任与经纪方无关。2、银行尾款由白某自行结清，费用自理。3、买方以银行按揭的方式购买此房，首付款750000元在双方至成都市房地产交易中心递交双方过户申请前由买方直接支付给卖方，由卖方签收并打收据作实，剩余尾款由买方找银行贷款支付予卖方。合同签订同日，王某向白某支付了定金50000元，白某出具收据。2010年5月24日成都市房屋产权监理处对白某的锦江区东大街芷泉段188号2栋1单元18层1805号房屋颁发房屋使用权证书（权1629691）。但至今白某未与王某办理房屋产权变更登记。在合同签订后，王某与白某于2010年10月10日、11日曾通过手机互发短消息，协商房屋买卖及价格事宜，但未达成一致协议。
房屋转让合约签订后，白某至今未向中行锦江支行提出提前结按，消灭抵押权的申请。截止2011年1月17日，白某尚欠中行锦江支行贷款本金721685.61元。
2011年1月13日，中行锦江支行与四川思创远卓律师事务所签订《委托代理协议》，约定：四川思创远卓律师事务所接受中行锦江支行委托，指派张笛为中行锦江支行与白某借款纠纷一案的代理人；中行锦江支行支付四川思创远卓律师事务所代理费36225.85元。2011年1月17日四川思创远卓律师事务所向中行锦江支行出具发票，收取了代理费36225.85元。
庭审中，王某表示愿意代白某向中行锦江支行偿还银行借款，以消灭抵押权。
上述事实有下列证据证明：
1.2010年4月2日房屋转让合约，拟证明王某、白某之间的房屋买卖关系及合同权利义务约定。
2.房屋信息摘要，拟证明涉案房屋已办理了房屋所有权证，并设置了抵押，抵押权人系第三人。
3.白某发给王某的手机短信，拟证明白某于2010年10月以手机短信形式向王某表明，不愿意再出卖讼争房屋，王某未同意。
4.本案讼争房屋所有权证，拟证明讼争房屋于2010年5月24日取得产权证，无法按照合同约定的2010年5月15日办理过户交易。
5.银行清单，拟证明白某尚欠贷款本息724 126.04元，鉴于王某迟延履行合同，导致被告多支付了5个月的利息。
6.王某发给白某的手机短信，拟证明由于房价上涨王某购房的心理变化。
7.中国银行股份有限公司四川省分行个人房屋贷款合同及（2007）川成蜀证内经字第168671号《公证书》，拟证明由于涉案房屋系按揭房设置了抵押，未经中行锦江支行同意被告不得将房屋出售。
8.白某申请法院调取通讯记录的申请书，拟证明白某主动联系过王某要求协商房屋买卖事宜。
9.中国银行股份有限公司四川省分行个人房屋贷款合同、公证书，拟证明白某与中行锦江支行存在借款合同关系及抵押合同关系；除经抵押权人书面同意，抵押人不得出售、转让房屋以及违约责任。
10.借款借据，拟证明中行锦江支行按约向白某发放了贷款，履行了放款义务。
11.还款明细清单，拟证明白某的还款、欠款情况。
12.委托代理协议及律师代理费发票，拟证明因此次纠纷中行锦江支行委托律师代理诉讼，支付了律师代理费36 225.85元。

(四)判案理由
成都市锦江区人民法院根据上述事实和证据认为：一、关于王某与白某签订的《房屋转让合约》是否有效的问题。王某与白某签订的《房屋转让合约》是双方在平等、自愿基础上所签订的，是双方真实意思表示。中行锦江支行认为，白某将已经设立抵押的房屋转让未经过抵押权人的同意，故该房屋转让合约无效。对此，法院认为，1、根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，法律规定了受让人可以代替抵押人清偿其全部债务，使抵押权消灭。即受让人代为清偿债务消灭抵押权的，尽管抵押人转让抵押财产未经抵押权人同意，该转让行为仍然有效。2、根据本案查明的事实，讼争房屋成交价款为1600000元，受让人王某尚有1550000元余款未向白某支付，其中750000元应在双方至成都市房地产交易中心办理过户手续之前付清；截止2011年1月17日，白某尚欠中行锦江支行贷款本金721685.61元。王某作为买受人将支付的房屋对价足以清偿白某所欠债务，王某在庭审中也表明愿意代白某清偿该债务，抵押权人中行锦江支行的合法利益可以得到保障。基于上述法律规定及事实，法院认为，王某与白某签订的《房屋转让合约》内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效。中行锦江支行主张王某与白某签订的《房屋转让合约》无效，法院不予支持。
二、关于王某是否存在违约行为，白某是否应当继续履行该合同，中行锦江支行是否有权要求王某或白某支付白某所欠贷款本金及利息的问题。虽然王某与白某签订的《房屋转让合约》中约定“买卖双方须于2010年5月15日或之前，协同前往成都市房地产交易中心办理网签及产权过户手续”，但事实上白某于2010年5月24日才取得锦江区东大街芷泉段188号2栋1单元18层1805号房屋使用权证书。双方在《房屋转让合约》中约定的办理权属过户登记的时间在客观上无法实现。白某辩称王某多次要求降低房价，后白某同意降价并准备履行合同，并于2010年7月21日前往成都市房地产交易中心办理过户手续，因王某未出现未果。白某的此项辩称理由缺乏相应事实依据，法院不予采纳。《房屋转让合约》中约定王某须在买卖双方至成都市房地产交易中心办理过户手续之前支付白某750000元为购买该物业首付款，且白某在取得房屋使用权证书后至本案开庭前，仍未前往中行锦江支行结清所欠贷款，使得双方办理房屋权属过户手续缺乏先决条件，故白某辩称王某未按约支付首付款750000元已构成先行违约，理由不成立，法院不予采纳。王某主张白某继续履行合同义务，协助王某办理锦江区东大街芷泉段188号2栋1单元18层5号房屋产权转移登记手续，法院予以支持。白某将本案讼争房屋为借款设置了抵押，并办理了抵押登记，该抵押合法有效，白某在未征得抵押权人中行锦江支行同意的前提下即将该房屋转让给王某，王某也表示愿意代为清偿中行锦江支行借款本息，消灭抵押权。故本案应由白某按照《房屋转让合约》和《个人房屋贷款合同》的约定，先行向中行锦江支行承担尚欠银行借款本息的归还责任，如白某未归还，则由王某代为清偿白某所欠中行锦江支行债务。故中行锦江支行要求白某、王某结清贷款本金721685.61元及利息（截止2011年1月17日止），符合法律规定，法院予以支持。但具体还款金额应以白某归还借款本息或王某代偿时中行锦江支行确认白某的尚欠借款本息金额为准。
三、关于白某是否应承担中行锦江支行因参加本案诉讼所支出的律师费的问题。白某作为抵押人未经抵押权人中行锦江支行同意即将抵押物出卖给王某，违反了《个人房屋贷款合同》约定，因白某违约致使中行锦江支行采取诉讼方式行使权利，根据《个人房屋贷款合同》约定，抵押担保的范围包括本合同项下白某应支付的贷款本金和利息、逾期还款罚息、损害赔偿金、违约金及实现债权的费用（其中含代理律师费、诉讼费、资产评估费、鉴定费、变（拍）卖费、保险费、公证费、执行费等）；白某擅自处分抵押物的，构成白某在本合同项下违约；本合同有效期内，发生上述任何一项或多项违约情况，中行锦江支行有权要求白某赔偿因其违约而给中行锦江支行造成的一切直接或间接损失，应由白某承担。故中行锦江支行请求判令白某承担因其参加本案诉讼而发生的律师代理费，符合双方合同约定，法院予以支持。根据法院审查，四川思创远卓律师事务所向中行锦江支行收取律师费的收费标准，符合有关律师收费办法的规定。故中行锦江支行要求白某承担36225.85元的律师费，法院予以支持。

(五)定案结论
成都市锦江区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条,《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百九十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十六条之规定，作出如下判决：
1.白某应于本判决发生法律效力之日起十日内归还尚欠中行锦江支行的借款本息。逾期由王某于十日内代白某向中行锦江支行清偿（截止2011年1月17日，白某尚欠贷款本金721685.61元，具体还款金额应以白某归还借款或王某代偿时中行锦江支行确认的白某尚欠借款本息金额为准）；
2.白某应于结清所欠中行锦江支行贷款本金及利息之日起十日内，协助王某办理锦江区东大街芷泉段188号2栋1单元18层5号房屋产权转移登记手续；
3.白某应于本判决发生法律效力之日起十日内给付中行锦江支行律师费36225.85元；
4.驳回中行锦江支行的其他诉讼请求。
案件宣判后，各方当事人均未提起上诉，判决已发生法律效力。

(六)解说
本案实体上审理的关键在于对按揭房买卖合同效力的认定，《物权法》第一百九十一条第二款的适用、抵押银行如何参加诉讼是本案的审理重点和难点。
1.按揭房买卖合同的效力
《物权法》第一百九十一条第二款对抵押期间转让抵押财产作出规定，确立了未经同意不得转让制度及替代清偿制度。
未经同意不得转让制度是指抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。但该条款并没有言明在抵押权人不同意的情形下，出卖人（按揭人、抵押人）转让抵押财产的行为效果如何。根据物权变动的原因行为与结果行为相区分的原则，抵押物转让合同的效力不能等同于抵押物转让行为的效力。因此，此条款实际上是对抵押物所有权转让的禁止，因未经抵押权人同意，出卖人对抵押物的处分权实际上是受到限制的，故转让行为对于抵押权人不发生效力，抵押权人基于抵押权的追及效力仍可对抵押物行使抵押权。
关于抵押物转让合同即按揭房买卖合同的效力问题，因不动产抵押权自登记时设立，考察标的物即房屋的所有权是否明确、权属是否完整系买受人自身应负担的义务，故不存在出卖人隐瞒房产已抵押的情形。只要买受人与出卖人之间按揭房买卖合同符合合同的成立与生效一般要件，且不违反法律之禁止性规定，该合同就应是有效的。另言之，承认按揭房买卖合同之效力与银行行使抵押权并不冲突，此时银行并未丧失对抵押物的处分权和优先受偿权。现实生活中，出卖人不告知抵押银行而私自与买受人签订房屋买卖合同的情形是常态，若仅因此而认定按揭房买卖合同无效，不仅限制了抵押物之流转，也不利于社会稳定和经济发展。
《物权法》第一百九十一条第二款还设立了替代清偿制度，规定受让人享有涤除权，即抵押物的受让人（买受人）向抵押权人支付一定价金以消灭抵押权，受让人获得无负担的抵押物。买受人通过行使涤除权，消灭主债权并进而消灭抵押权使抵押财产的转让免受抵押权人干涉，一定程度上缓和了买受人与抵押权人之间的利益冲突。而且，买受人的涤除权具有不可拒绝性和强制性。通过买受人的替代清偿，抵押权所担保的债权已消灭，抵押权人设定抵押担保的目的已经实现，所以，在抵押财产转让交易时，如果受让人提出了替代清偿，抵押权人不得拒绝。同时，抵押权人必须配合抵押人注销抵押财产登记。换言之，买受人可通过代为清偿出卖人所欠银行贷款来获得按揭房屋所有权。而且，在买受人诉请确认买卖合同有效，要求出卖人继续履行合同的情况下，买受人一般都愿意代出卖人清偿债务。因此，在此情形下也不宜确认房屋买卖合同无效。
2.抵押权人(银行)参加诉讼的问题
本案在程序上还涉及按揭房买卖合同纠纷中抵押权人银行如何参加诉讼的问题。买受人作为原告请求继续履行房屋买卖合同，并未将银行列为案件当事人诉至法院。有观点认为，当事人诉求要求确认合同有效、履行合同或要求解除合同，此属买受人与出卖人之间的房屋买卖合同纠纷，法院审查仅及于房屋买卖合同的当事人即可，不必再将按揭贷款合同中的一方当事人追加进来。若法院判决买卖合同有效，即由出卖人履行合同。出卖人拖欠抵押银行的贷款本息系另外一个法律关系，应由银行另行起诉。但如此不符合诉讼效益原则，在买受人已向出卖人支付全部房款或买受人与出卖人串通套取银行资金、恶意诉讼等情况下，若法院在抵押银行未参加诉讼的情况下即确认房屋买卖合同有效，不仅剥夺了银行的抗辩权，还可能导致银行贷款不能及时收回，实体权益难以得到保障。
在按揭贷款合同中，借款人（出卖人）以现房或将来对期房取得享有的一种期待权作为抵押物，所以，在借款人未按贷款合同约定偿还贷款时，银行就可对现房行使优先受偿权，或通过行使类似债权人代位权的方法请求处分借款人在预售合同中享有的房屋期待权，以获得优先受偿。在本诉中，诉讼标的是买受人与出卖人之间的房屋买卖合同关系。依《物权法》“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”之规定，本诉诉讼标的本身的存续妨害了银行的实体权益。（实际按揭房买卖中，几乎不存在出卖人征求银行同意后再行出卖房屋的情况。）银行因为房屋按揭借款合同中的权利受到侵害而产生的请求权独立于本诉因房屋买卖合同发生争议而产生的请求权，系以本诉诉讼标的为请求对象的独立请求权。故抵押银行应作为有独立请求权第三人参加诉讼。
事实上，买受人与出卖人之间的诉讼已经开始这一事实状态，在绝大多数情况下，抵押银行并不知晓，也便无从申请以有独立请求权第三人的身份参加诉讼来维护自己的合法权益。从减少当事人讼累，节约司法资源的角度出发，在抵押银行没有参加诉讼的情形下，若经审查认为房屋买卖合同有效，法院应当向银行释明，并告知其以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。如果银行仍不参加诉讼，应视为其同意出卖人处分抵押物。此种情形下，银行不得行使抵押权的追及权，无权对该抵押物主张优先受偿，而只能向出卖人行使物上代位权，即要求出卖人将买受人支付的购房款用于提前清偿银行借款本息。
（徐国书、潘苏华）