(一)首部

1、判决书字号
判决书：漳州市芗城区人民法院（2011）芗刑初字第12号刑事判决书。

2．案由：盗窃

3．诉讼双方
公诉机关漳州市芗城区人民检察院。
被告人张某，男，1987年4月1日出生于湖南省邵阳市洞口县，汉族，初中文化，农民，家住湖南省邵阳市洞口县。因涉嫌犯盗窃罪于2010年6月16日被深圳市公安局宝山派出所抓获，2010年6月18日被漳州市公安局芗城分局刑事拘留，同年7月13日被漳州市公安局芗城分局逮捕。现羁押于漳州市第一看守所。
辩护人詹俊忠、王坤田，福建衡评律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省漳州市芗城区人民法院
合议庭组成人员：审判长：王廷琼人民陪审员柯永强、庄丽瑄

6．审结时间：2011年2月23日。

(二)诉辩主张。

1、公诉机关指控
2009年12月间，被告人张某伙同陈某(已判决)共谋从漳州大酒店"阿里88"酒吧仓库内盗窃洋酒后离职。2009年12月18日凌晨5时许，陈某到"阿里88"酒吧4楼仓库，用空酒瓶箱从仓库内替换出2件共23瓶马爹利洋酒（价值人民币17480元）；次日凌晨，被告人张某以同样的方法从仓库内替换出1件共12瓶马爹利洋酒（价值人民币12480元）。后由陈某将所盗得的3件马爹利洋酒卖给他人，得赃款人民币26500元，被告人张某分得赃款人民币9000元。
2009年12月20日凌晨，被告人张某利用其管理"阿里88"酒吧酒水仓钥匙的便利，伙同"潘某"（另案处理）共同盗走酒水仓内4瓶马爹利洋酒（共计价值人民币3540元）。

2、被告辩称
被告人张某辩称： 2009年12月18日凌晨陈某盗窃洋酒的事情其并不知情，其没有参与第一起盗窃的共同犯罪；其只分得赃款人民币7500元。
辩护人詹俊忠、王坤田提出的辩护意见是：被告人张某并未实际参与2009年12月18日凌晨陈某盗窃洋酒2件共23瓶的盗窃行为；被告人张某实际只分得赃款人民币7500元；被告人张某当庭认罪且系初犯、没有前科劣迹；建议对被告人张某从轻或减轻处罚。

（三）事实和证据
漳州市芗城区人民法院经公开审理查明：
2009年12月15日，被告人张某伙同陈某(已判决)共谋从漳州大酒店"阿里88"酒吧仓库内盗窃洋酒后离职。1、2009年12月18日凌晨5时许，陈某到"阿里88"酒吧4楼仓库，用装空酒瓶的箱子从仓库内替换出2件共23瓶马爹利洋酒（价值人民币17480元）。当天，陈某与被告人张某电话联系，陈某叫被告人张某帮忙留意酒吧里的动静，被告人张某答应了。2、2009年12月19日凌晨，被告人张某以同样的方法从"阿里88"酒吧4楼仓库内替换出1件共12瓶马爹利洋酒（价值人民币12480元）。后被告人张某打电话叫陈某开车到漳州大酒店地下停车场接应，陈某立即开车到漳州大酒店地下停车场，被告人张某将酒搬到车上后，二人逃离现场。后二人商量，由陈某负责联系买主，被告人张某继续留在"阿里88"酒吧上班观察动静。
2009年12月19日，陈某将所盗得的3件马爹利洋酒卖给他人，得赃款人民币26500元。被告人张某分得赃款人民币7500元。
2009年12月20日凌晨，被告人张某利用其管理"阿里88"酒吧酒水仓钥匙的便利，伙同"潘某"（另案处理）共同盗走酒水仓内4瓶马爹利洋酒（共计价值人民币3540元）。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人许某的陈述，证实汤某向其报告酒水仓丢失4瓶马爹利洋酒，仓库丢失3件共35瓶马爹利洋酒。后经过查看监控录像，发现是张某和陈某二人盗窃了3件共35瓶马爹利洋酒的事实。
2、证人汤某的证言，证实其在2009年12月20日盘点"阿里88"酒吧酒水仓时发现丢失4瓶马爹利洋酒；2009年12月31日盘点仓库时发现丢失3件共35瓶马爹利洋酒。后经过查看监控录像，发现2009年12月18日凌晨，陈某搬了2件马爹利蓝带洋酒到漳州大酒店地下停车场的车子内，然后开车离开；2009年12月19日凌晨，张某搬了1件马爹利洋酒到漳州大酒店地下停车场，过一会儿，一辆黑色轿车驶入车场，张某将这件马爹利洋酒搬上车后，该车就迅速驶离车场；"阿里88"酒吧的酒水仓里的酒水是张某负责保管的事实。
3、证人李某的证言，证实2009年12月18日凌晨5时许，陈某向其借房卡，称要进入酒店4楼"阿里88"酒吧办公室，其就将房卡借给他；房卡是通用的，可以开整层楼房间包括"阿里88"酒吧办公室或仓库的事实。
4、证人陈某1的证言，证实其替儿子陈某退赃的事实。
5、价格鉴定结论书，证实本案赃物的价值。
6、洞口县公安局出具的被告人张某的人口信息资料及无违法犯罪情况说明，证实被告人张某的基本身份情况及具有完全刑事责任能力，没有违法犯罪前科的事实。
7、公安机关出具的扣押物品、文件清单，发还物品、文件清单，许某写的收条一张，证实陈某已退赔给被害人许某25000元的事实。
8、公安机关出具的情况说明、身份证明，证实许某系漳州大酒店"阿里88"酒吧老板的事实。
9、公安机关出具的情况说明，证实陈某、张某所盗的洋酒均无法追回，至今无法查获犯罪嫌疑人"潘某"的事实。
10、侦查终结报告书，证实本案的来源。
11、刑事判决书，证实本案同案犯陈某因本案被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元的事实。
12、现场平面图、现场照片，证实案发现场情况。
13、深圳市公安局宝山派出所出具的关于被告人张某的抓获经过，证实被告人张某于2010年6月16日0时许被抓获的事实。
14、同案人陈某的供述及辨认笔录，证实2009年12月15日其向张某提议盗窃，张某同意了，二人还商量好用掉包的方法偷洋酒；2009年12月18日凌晨5时许，其盗窃了2件共23瓶马爹利洋酒；2009年12月19日凌晨，张某也盗窃了1件共12瓶马爹利洋酒，其开车到漳州大酒店地下停车场接应；后其将上述洋酒销赃得款人民币26500元，其分给张某人民币7500元的事实及其对被告人张某进行了辨认的事实。
15、被告人张某的供述，证实起诉书指控的犯罪事实。

（四）判案理由
漳州市芗城区人民法院根据上述事实和证据认为：关于被告人张某及其辩护人提出的被告人张某没有参与第一起盗窃犯罪，被告人张某不是第一起盗窃犯罪的共犯的辩解及辩护意见。经查，被告人张某与陈某案发前有共谋盗窃，案发后有参与分赃的行为，已经超出了单纯的犯意表示，属于行为的范畴，因而构成共同犯罪。被告人张某与陈某的共谋行为对实行行为所造成的危害后果是具有原因力的，陈某的盗窃行为已经完成，造成了法定的危害结果，因此被告人张某也应当承担既遂的刑事责任。被告人张某的辩解及其辩护人的辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。关于被告人张某及其辩护人提出的被告人张某只分得销赃款人民币7500元的辩解及辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。
公诉机关指控被告人张某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币29960元，属数额巨大，其行为已构成盗窃罪。本案系共同犯罪。在第一起盗窃的共同犯罪中，被告人张某只是一般参与共谋而未实行，可以认定为从犯，应当从轻处罚。在第二起盗窃的共同犯罪中，被告人张某系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张某还有职务侵占行为，在量刑时应一并酌情予以考虑。被告人张某及其辩护人关于被告人张某没有参与第一起盗窃的共同犯罪的辩解及辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。被告人张某及其辩护人提出的被告人张某只分得销赃款人民币7500元的辩解及辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。辩护人提出被告人张某没有前科劣迹、系初犯，建议对被告人张某从轻处罚的辩护意见得当，予以采纳；其余辩护意见不当，不予采纳。

（五）定案结论
漳州市芗城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第一款、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条的规定，作出如下判决：
一、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
二、责令被告人张某退赔给被害人许某人民币4960元。
三、继续追缴被告人张某的违法所得人民币7500元。

(六)解说
本案是一起盗窃案件，其涉及的主要问题是：被告人张某行为是否认定共谋共同犯罪?
《中华人民共和国刑法》第25条第1款得规定："共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪"。从犯罪客观方面看，共同犯罪具有共同的犯罪行为，各共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为；各个共同犯罪人的行为由一个共同的犯罪目标将他们的单个行为联系在一起，形成一个有机联系的犯罪活动整体；各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果有因果关系。从犯罪主观方面看，共同犯罪必须具有共同的犯罪故意，各个共同犯罪人不仅认识到自己在实施某种犯罪，而且还认识到有其他共同犯罪人与自己一道在共同实施该种犯罪；各个共同犯罪人认识到自己的行为和他人的共同犯罪行为结合会发生危害社会的结果，并且认识到他们的共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系各共同犯罪人是经过自己的自由选择，决意与他人共同协力实施犯罪；各共同犯罪人对他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，都抱有希望或者放任的态度。共谋犯罪是指二人或二人以上合谋实施某种犯罪行为。行为人对实施某种犯罪只要达成协议，形成合谋，即使共谋人并未付诸实施，亦构成共谋犯罪。犯罪主体是二个或二个以上参与协议的人，共谋罪的犯罪行为是合谋行为本身，共谋人形成合谋，即完成犯罪，而不论参与人是否将共谋的犯罪或非法行为付诸实施，达成协议是共谋罪的实质核心。本案中，被告人张某伙同陈某于2009年12月15日至2009年12月20日共谋从漳州大酒店"阿里88"酒吧仓库内盗窃洋酒，在2009年12月18日凌晨5时许，陈某到"阿里88"酒吧4楼仓库，用装空酒瓶的箱子从仓库内替换出2件共23瓶价值人民币17480元的马爹利洋酒，并在当天陈某与被告人张某电话联系，陈某叫被告人张某帮忙留意酒吧里的动静，被告人张某答应了。在2009年12月19日凌晨，被告人张某以同样的方法从"阿里88"酒吧4楼仓库内替换出1件共12瓶价值人民币12480元的马爹利洋酒后打电话叫陈某开车到漳州大酒店地下停车场接应，陈某立即开车到漳州大酒店地下停车场，被告人张某将酒搬到车上后，二人逃离现场。后二人商量，由陈某负责联系买主，被告人张某继续留在"阿里88"酒吧上班观察动静。在2009年12月19日，陈某将所盗得的3件马爹利洋酒卖给他人，得赃款人民币26500元，被告人张某分得赃款人民币7500元。被告人张某在2009年12月20日凌晨利用其管理"阿里88"酒吧酒水仓钥匙的便利，伙同"潘某"共同盗走酒水仓内4瓶价值人民币3540元马爹利洋酒。从上述事实，我们可以看出被告人张某与陈某案发前有共谋盗窃，案发后有参与分赃的行为是一种共谋共同行为，其共谋行为对实行行为所造成的危害后果是具有原因力的，陈某的盗窃行为已经完成，造成了法定的危害结果，被告人张某与陈某实施犯罪行为同上述法律、法理相吻合。因此，被告人张某因而构成共谋共同犯罪。
（王廷琼）