（一）首部

1、判决书字号：云南省昆明市五华区人民法院（2012）五法刑一初字第420号判决书。

2、案由：盗窃罪

3、诉讼双方
公诉机关：云南省昆明市五华区人民检察院。
被告：李某，男，1953年5月9日出生，无职业，家住昆明市市五华区。2010年5月7日因犯盗窃罪被昆明市五华区人民法院判处有期徒刑十个月，2010年11月18日刑满释放。2012年3月9日因本案被逮捕。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：云南省昆明市五华区人民法院。
独任审判员：王滨。

6、审结时间：2012年6月26日。

（二）诉辩主张

云南省昆明市五华区人民检察院指控称：2012年3月8日17时许，被告人李某在本市五华区圆通寺门口85路公交车站台窃取了公民彭某装在外衣口袋内的尼彩手机一部，价值人民币250元，正准备离开时被民警当场抓获。认为对被告人李某应以盗窃罪追究刑事责任。被告人李某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。

（三）事实和证据
2012年3月8日17时许，被告人李某在本市五华区圆通寺门口85路公交车站台窃取了公民彭某装在外衣口袋内的尼彩手机一部，价值人民币250元，正准备离开时被早已注意其行踪的民警当场抓获。缴获赃物已发还被害人。
以上事实，有公诉机关提交并经庭审质证的被告人户口证明及相关说明，前科材料，抓获经过，被告人的供述，被害人彭某的陈述，赃物照片，价格鉴定书及通知书，现场指认笔录及照片，赃物指认笔录及照片，提取笔录及照片，扣押及发还清单，工作说明等相关证据印证。

（四）判案理由
昆明市五华区人民法院经审理认为，被告人李某以非法占有为目的，扒窃公民财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关的指控成立。被告人李某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人李某作案时，因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可从轻处罚。被告人的辩护意见，本院予以采纳。被告人如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。

（六）解说
《刑法修正案（八）》对《刑法》第二百六十四条盗窃罪的罪状进行了修改，在原来的"盗窃公私财物，数额较大的"（下称"一般盗窃"）条文之后，增加了"多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃"（下称"特殊盗窃"）四种行为方式。从词文解释看，修正后的"数额较大"并不包括多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃，因为这四种行为已经与数额较大盗窃并列地规定在刑法条文中，成为不同于其的独立类型。据此，有观点得出特殊盗窃为"行为犯"的结论，认为只要行为人实施了多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃的行为，犯罪的客观方面即为完备，犯罪即告既遂。
对此笔者持不同观点，尽管刑法对盗窃罪的行为类型进行了扩展，但盗窃罪就其本质而言依然是侵犯财产权益的犯罪，所以，不能将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃视为所谓"行为犯"，亦即不能认为只要是实施了多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为的，即使分文未取，也成立盗窃罪既遂。换言之，对于特殊盗窃，也应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。据此，可以肯定的说，"扒窃"型盗窃罪并非"行为犯"。
在肯定特殊盗窃并非行为犯的基础上，值得研究的是，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，是否存在未遂，以及对于未遂应当如何处理。
笔者认为，同一般盗窃一样，特殊盗窃的构成，同样要求 "非法占有目的"，"秘密窃取行为"以及"侵犯他人占有"的同时具备。行为人最终是否实际取得了"值得刑法保护的财物"，是一般盗窃与特殊盗窃犯罪所通用的既遂标准。
根据我国现行刑法规定，作为盗窃罪对象的财物，并不仅限于"数额较大"。换言之，即使数额较小的财物，如果值得刑法保护的，也能成为盗窃罪的对象。司法实践中，关于盗窃的数额，虽然是以被盗财物的客观价值为标准进行计算，但同样的财物对不同的被害人所起的作用并不完全相同，故应同时考虑被盗财物对被害人的生产、生活等起的作用大小（主观价值或使用价值）。但是，既不具有交换价值，也不具有使用价值的财物，难以成为盗窃罪的对象。
因此，就特殊盗窃而言，其必然也要求以行为人实际取得了具有客观价值（交换价值）或者主观价值（使用价值）的财物为既遂标准，故特殊盗窃可能构成未遂是毋庸置疑的。
（宋杰）