（一）首部

1、判决书字号：云南省昆明市五华区人民法院（2013）五法刑一初字第597号刑事判决书。

2、案由：盗窃罪

3、诉讼双方
公诉机关：云南省昆明市五华区人民检察院。
被告人曹某，男，1987年3月2日出生，汉族，云南省鲁甸县人，文盲，系农民，家住云南省鲁甸县。2011年10月11日因犯盗窃罪被昆明市西山区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年1月17日刑满释放。2013年5月3日因本案被逮捕。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织：云南省昆明市五华区人民法院。
独任审判员：王滨。

6、审结时间：2013年7月30日。

（二）诉辩主张

云南省昆明市五华区人民检察院指控称：2013年4月19日17时许，被告人曹某在本市五华区黑林铺云汽附件厂宿舍区，盗窃被害人王某停放在该宿舍区内的一辆电动自行车的超威牌电池（经昆明市五华区发展和改革局价格鉴定：价值人民币750元）时，被公安民警发现并当场抓获，后移送公安机关处理。所盗赃物已发还被害人。公诉机关认为应当以盗窃罪追究被告人曹某的刑事责任。被告人曹某在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。同时被告人系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
被告人曹某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，没有辩护意见。

（三）事实和证据
2013年4月19日17时许，被告人曹某在本市五华区黑林铺云汽附件厂宿舍区，盗窃被害人王某停放在该宿舍区内的一辆电动自行车的超威牌电池（经昆明市五华区发展和改革局价格鉴定：价值人民币750元）时，被公安民警发现并当场抓获，后移送公安机关处理。
以上事实，由公诉机关宣读和出示并经质证的被告人户口证明，判决书及释放证，抓获经过，被告人供述，被害人的报案及陈述，物证照片，现场辨认笔录及照片，调取证据通知书、清单及照片，提取笔录及照片，涉案物品辨认笔录和照片，扣押决定书及清单，发还物品清单，价格鉴定结论书及通知书等证据材料予以印证。

（四）判案理由
昆明市五华区人民法院经审理认，被告人曹某曾因盗窃被判处刑罚，再次以非法占有为目的,盗窃公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。但公诉机关指控被告人系累犯，本院依法不予认定。被告人曹某因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人曹某如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：被告人曹某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千五百元。

（六）解说
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，曾经因盗窃受过刑事处罚的，"数额较大"的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定，云南省根据本地具体情况所作出盗窃数额较大的具体标准为1500元。本案中，被告人曹某有犯罪前科，且盗窃物价值为750元，符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。同时，被告人曹某在被判处有期徒刑刑罚执行期满后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，符合累犯的构成要件。据此，某些观点认为应当以盗窃罪的累犯追究被告人曹某的刑事责任。
对此，笔者有不同观点，尽管被告人曹某符合累犯的构成要件，但是，依据禁止重复评价原则，在同一诉讼的量刑阶段，禁止把符合法定构成要件的事实作为量刑要素评价，而且也不得对同一量刑要素予以二次以上刑法评价。禁止重复评价，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价。最高人民法院在量刑规范化试点文本中明确规定在量刑活动中必须遵循禁止重复评价原则。
之所以应当贯彻禁止重复评价原则，是由法的正义性决定的，法的正义性要求在刑罚领域中，在惩罚犯罪、防卫社会的同时，还应保障被告人的权利，防止不恰当的加重被告人的责任，实现罪责刑相统一。刑罚裁量时将构成要件作为量刑要素或将量刑情节反复适用，这显然属于法外施刑，自然违背了人们保障被告人权利和禁止出入人罪的法感情，是有违法的正义原则的。禁止重复评价的法律层面的依据是罪刑法定原则和罪责相当原则。禁止重复评价原则标示，在同一诉讼阶段不得对已定罪之行为依同一要素反复量刑。
犯罪情节是依附于犯罪而存在的，并且是构成犯罪的基本要素。我国刑法中的犯罪情节，可以分为定罪情节与量刑情节。定罪情节是指那些对于构成犯罪或者区分轻罪与重罪具有决定影响的情节，这些情节往往表现为一定的犯罪构成要件。量刑情节是人民法院对犯罪分子量刑时，据以决定处刑程度或者免除处罚的各种情况。因此，定罪情节与量刑情节具有各自的功能。作为禁止重复评价原则的重要体现，定罪情节不得在量刑时再次使用。定罪情节在确定某一行为是否构成犯罪的时候，已经使用过一次；如果在量刑的时候再次使用这一情节，就是重复评价。
量刑时考虑的只能是构成要件以外的其他表明行为的社会危害性程度的事实要素，定罪情节作为犯罪构成的基本事实在定罪时已经使用，因而在量刑时不能再度使用，否则有悖禁止重复评价的原则。例如，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，曾经因盗窃受过刑事处罚的，"数额较大"的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定，云南省根据本地具体情况所作出盗窃数额较大的具体标准为1500元。《刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。根据司法解释，这里被告人曹某构成盗窃罪的前提是其有过一次前科。行为人曹某本次盗窃物价值数额为750元， 在750元以上1500元以下时，本不构成盗窃罪，但因存在五年内曾因盗窃受被判处有期徒刑以上刑罚的盗窃前科，使其本应受行政处罚的行为被上升到刑事犯罪，在这里，"五年内曾因盗窃受被判处有期徒刑以上刑罚"被作为定罪情节使用了，根据笔者在之前对禁止重复评价的分析，在定罪时已经作为使用定罪情节使用了得情况下，如果再次将行为人的这一情节评价为累犯从重处罚的话，就违反了禁止重复评价原则，其结果必然不适当地加重犯罪人的刑事责任，因而应予以禁止。
因此，本案不予认定累犯情节是符合禁止重复评价原则的，法官在惩罚犯罪的同时还保障了被告人的合法权利，防止了不恰当的加重被告人的责任，实现了罪责刑相统一的刑法原则。
（刘鹏辉）