(一)首部

1．判决书字号
一审判决书：福安市人民法院(2012)刑字第115号刑事判决书。
二审判决书：宁德市中级人民法院（2012）刑终字第179号刑事判决书。

2．案由：假冒注册商标。

3．诉讼双方
公诉机关：福安市人民检察院.检察员吴建华。
被告人王某（化名温某），男，1977年11月18日出生，汉族，初中文化，福安市金坂洋酒业公司推销员，住福安市城区。
辩护人：林景华、福建人文律师事务所律师。
被告人彭某，男，1963年8月29日出生，汉族，初中文化，个体户，住福安市。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福安市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林晓晖；审判员：李艳；人民陪审员：雷奶清。
二审法院：宁德市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王锦熙；审判员：陈鑫、李维。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年6月15日（本案因辩护人申请调取新的证据，延期审理一个月，因福安市人民检察院建议，延期审理一次）。
二审审结时间：2012年9月20日。

(二) 一审诉辩主张

1．公诉机关指控：2011年9月底，被告人王某、彭某伙同林某（刑拘在逃）经预谋后，合股出资在福安市甘棠镇上塘村上塘生产45度假三星四特酒，由林某负责生产，被告人彭某提供生产场所及设计制作洗瓶器，被告人王某负责采购包装盒、白酒及成品销售。被告人王某、彭某以每斤4.2元的价格分两次从浙江帝师酒业有限公司购进16000斤高度白酒用于生产假三星四特酒，并向浙江省苍南县创新印刷厂订制了三星四特酒的外包装。2011年9月30日至10月7日期间，被告人王某、彭某等人共生产假三星四特酒1459件共8754瓶，其中的278件以每件210元至216元的价格销往福安、寿宁等地，销售金额达59189元。2011年10月10日，福安市公安局从寿宁、福安等地收缴回假三星四特酒252件。
2．被告人彭某、王某对公诉机关指控事实及罪名均无异议。
3．辩护人对公诉机关指控事实及罪名均无异议。

(三)一审事实和证据
福安市人民法院经公开审理查明：2011年9月底，被告人王某、彭某伙同林某（刑拘在逃）经预谋后，合股出资在福安市甘棠镇上塘村上塘生产45℃假三星四特酒，由林某负责生产，被告人彭某提供生产场所及设计制作洗瓶器，被告人王某负责采购包装盒、白酒及成品销售。被告人王某、彭某以每斤4.2元的价格分两次从浙江帝师酒业有限公司购进16000斤高度白酒用于生产假三星四特酒，并向浙江省苍南县创新印刷厂订制了三星四特酒的外包装。2011年9月30日至10月7日期间，被告人王某、彭某等人共生产假三星四特酒1459件共8754瓶，已查实其中的258件共1548瓶以每件210元至225元不等的价格销往福安、寿宁等地，销售金额达54699元，余下1201件，金额就低参照未销售侵权产品的价格计算办法，以实际销售平均价格计算，货值为261217.5元，非法经营数额共计315916.5元。2011年10月10日，福安市公安局从寿宁、福安等地收缴回假三星四特酒1499瓶。
上述事实有下列证据证明：
（一）物证、书证
1、收条两张
证明：俩被告人向王秋华回收四特酒瓶的事实。
2、浙江帝师酒业有限公司商品调拔单
证明：帝师酒业向被告人出售16000斤白酒，共计6.72万元。
3、送货单及提取笔录
证明：被告人王某向海容店销售三星四特酒20件单价216元，计4320元,向南阳酒庄销售三星四特酒200件计4.2万元。
4、提取笔录
证明：向王某3提取的假冒的三星四特酒10件零3瓶。向毛某提取三星四特酒8瓶。向王某2提取假冒的三星四特酒238件共计1428瓶。
5、从福安市、寿宁县等地收缴回来的假三星四特酒照片及由被告人王某私刻的“四特酒有限责任公司”印章P176、P180-185
证明：被告人王某伪造公章并销售假酒的事实。
6、四特酒有限责任公司投诉书
证明：该公司向福安市公安局举报：在福安、寿宁、柘荣市场发现45度、46毫升北京大三星四特的假冒产品。
7、国家工商行政管理总局商标局关于认定“四特”及图商标为驰名商标的批复、核准续展注册证明、核准商标转让证明、核准续展注册证明、核准企业变更登记通知书、四特酒有限责任公司企业法人营业执照
证明：“四特”系商标总局注册登记的驰名商标。
8、江西四特酒有限公司企业法人营业执照、商标注册证委托书、四特酒有限责任公司全国工业产品生产许可证（复印件）
证明：公安人员提取到：被告人王某提交伪造的“江西四特酒有限公司企业法人营业执照、商标注册证、委托书”复印件二份、四特酒有限责任公司全国工业产品生产许可证复印件一张。
9、户籍证明　
证明：被告人王某及彭某案发时均达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力
10、抓获经过
证明：被告人王某、彭某分别于2011年10月10日和25日被公安机关抓获。
（二）证人证言
1、证人王某证言及辨认笔录
证明：2011年10月7日，王某安排其到厂里洗瓶，在厂里其看到有个拄着拐棍右脚残疾的人在装酒（经辨认为彭某），有个女的在包装酒盒上贴商标，还有一个个子较高的中年男子（经辨认为林某）在玩没有做事,其不知生产什么牌子的酒，生产出来的酒是用白、蓝颜色的瓷瓶装的，外包装也是白、蓝包装。
2、证人余某证言及辨认笔录
证明：被告人彭某要求其制作一用于清洗的水槽的事实。
3、证人王某2及刘某的证言
证明：王某2系福安市四特酒的代理。2011年9月底，其发现有其他四特酒在福安市、柘荣县市场上卖，其与寿宁县四特酒经销商刘某联系，于2011年10月6日以向被告人以每箱210的价格收购了200件三星四特酒；并把这些酒的条码报到江西的厂家，厂家认为可能是假酒，便派了技术员到福安辨认,技术员认定这批200箱的四特酒是假酒。
4、证人王某3的证言
证明：其系“金坂洋”酒业的员工，其其事先并不知道老板陈某及王某从事假酒生意， 2011年10月11日早上，陈某交代其去南湖四特酒经营店买真的四特酒，并到各食杂店换回已卖出的假四特酒；还交代其将换回的假四特酒毁掉。其送酒的有“海容”食杂店20件，另外阳边食杂店换回2件、荷塘坪两家食杂店换回7件、坂中1件、王基岭两家店铺共4件，鹤西路117号食杂店4件（共计38件）。案发后，其向上述店铺共换回10件零3瓶假三星四特酒。
5、证人许某的证言
证明：其系“金坂洋”酒业的业务员，主要负责给福安城区阳头、官村、八一市场送货。2011年10月9日晚上王某安排其到寿宁送货，其与张天茂两人开车去寿宁送酒，在社口镇的一家食杂店卸了5件养生酒，在寿宁武曲镇区道路中间的食杂店卸了2件养生酒，在南阳镇镇区的食杂店卸了10件三鞭酒；而后在寿宁斜滩镇菜一老人开的店铺卸下10件四特三星白酒、在市场食杂店卸下2、3件四特三星白酒、在武曲镇卸了5、6件四特三星白酒。三星四特酒每件是216元进的货，卖价是225或234元，其并不知道四特酒是假酒,其从来没见过金坂洋经营部有进过温州帝师的45度白酒。
6、证人毛某的证言及辨认笔录
证明：其在官村村委会楼面开副食品店，2011年10月5日，其从“金坂洋”进了3件三星四特酒，卖出10瓶，剩8瓶白酒被公安扣押；该四特酒每瓶进价是37元，共666元，卖出的价格是43元。
7、证人郑某的证言及辨认笔录
证明：其系新阳路451号“光辉”便利店的老板。2011年国庆放假期间，其向“金坂洋”酒业订了2件三星四特酒，每件216元，事后，该酒业业务员就用真酒将这2件假酒换回。
8、证人龚某的证言及辨认笔录
证明：10月6日，其向王某以每件210元的价格订了200件三星四特酒，共计42000元，给寿宁三星四特酒经销商刘旺轰。其并不知道该酒是假酒。
9、证人付某的证言
证明：其系四特酒厂打假办的，2011年10月8日接到福安市代理商王某2电话，得知有大量外地串到福安市的三星四特酒，已收购237件（每件6瓶），报防伪码经核实发现是假冒产品。后经鉴定该批酒的包装、商标标识、防伪标识、合格证生产批号与四特标准不符，属假冒产品。
10、证人王某的证言及辨认笔录
证明：其系浙江省苍南县钱库镇创新印刷有限公司业务员，2011年9月间，王某（经辨认）提供了四特酒厂家的营业执照、生产许可证、委托书，之后，公司为其生产了三千套四特酒的包装箱即一个大纸箱加六个酒盒，制作好后王某运走上述包装箱。
11、证人陈某的证言
证明:“金坂洋”食品经营部是其经营的，主要都是王某（温某）负责，很少销售三星四特酒，其进的三星四特酒都是在福安城区经销处拿的，没有购买过45度帝师白酒。“金坂洋”食品经营部有送货单，单子上面都有“金坂洋”食品经营部的字样，日常盘点的时候用送货单核算；我们的产品都销售到福安、拓荣、寿宁、周宁等地，经营部有三辆车，面包车（闽JC1365）都是王某在使用。经营部有三个业务员，分别是许某、王某3、张添茂。
12、证人连某的证言
证明：其与彭某是夫妻关系，其不知道2011年9月份期间，在彭某经营的厂房里有人在生产酒，9月份期间，因没有损坏和脏的矿泉水桶，其就没有去厂房了。
（三）鉴定结论
1、中国江西四特酒有限责任公司产品质量鉴定证明书、资格证书[樟酒鉴字（2011）第191号
证明：对送检的45度三星四特酒鉴定结论是：包装材料、商标标识、防伪标识、合格证生产批号等与四特标准不符，此样品属假冒我公司产品。
2、江西省宜春市产品质量监督检验所“检验报告”、鉴定机构、鉴定人资质证明
证明：公安机关送检的“45度三星四特酒”检验不合格。
（四）勘验、检查笔录
1、现场照片
证明：制假现场位于福安市甘棠镇上塘村上塘生产假三星四特酒的福安市莲城饮料食品厂、车间照片和由被告人彭某指认的制作洗瓶器的店铺（赛岐）、提取由被告人王某记录的生产假四特酒的笔记本
2、现场勘查笔录
证明：2011年10月25日，公安人员在甘棠镇莲城饮料厂抓获被告人彭某后，经彭某指出，厂内左侧两个房间为生产假四特酒的车间，但现场未发现相关的生产设备及假酒、包装物等。
（五）被告人的供述
1、被告人王某的供述及辩护笔录
证明：其伙同林某、彭其光合伙生产假四特酒，由其到浙江创新印刷厂联系生产四特酒箱子、瓶盖、防伪标志的事宜，并安排经营部的王秋平回收四特酒的酒瓶，还联系了生产低端低价位高度白酒的浙江帝师酒业，先后两次以每斤4.2元的价格向该厂订了16000斤白酒用于生产假四特酒，由彭某提供生产假酒的地点，并负责将收购的四特酒瓶洗瓶后装入低价位的白酒，由林某负责采购灌装机、洗瓶器等设备。三人具体分工：由其负责销售，林某负责销售和管理，彭某负责生产管理，赚来的钱因要投入再生产，故还未分配。至案发前，他们共生产8754瓶假四特酒，公安人员出示的笔记本，就是记录其与“老林”、“彭总”合伙生产假酒的每天的生产量，共生产了8754瓶假的三星四特酒；笔记本中还记录了开支情况，包括租放仓库的钱、瓶定金、白酒款、瓶盖款、存放假四特酒仓库租金等记录。其安排金坂洋酒业业务员小张、小许帮忙销售，在城区、寿宁等地销售假四特酒450件，每件6瓶共计2700瓶，前三批的销售金额为7.35万元的犯罪事实。
2、被告人彭某的供述及辨认笔录
证明：其明知林某等人生产假四特酒，仍积极为他们制假生产筹备设备、出资购买白酒原料、运载包装原料的事实。同时证明案发后，制假设备及尚未销售的假四特酒均被林某转移了。
庭审中，对其与王某等人合伙生产假四特酒的犯罪事实供认不讳。

(四)一审判案理由
福安市人民法院根据上述事实和证据认为：被告人王某、彭某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标标识，生产销售伪劣白酒，情节特别严重，其行为同时触犯生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪，应择一重罪处罚，以假冒注册商标罪追究俩被告人的刑事责任，公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人王某、彭某归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人建议对被告人王某适用缓刑的辩护意见，经查，被告人王某假冒他人注册商标，生产销售伪劣产品，数额巨大，社会影响恶劣，综合其犯罪情节及主观恶性，不宜适用缓刑，辩护人的该点辩护意见不予采纳。

(五)一审定案结论
福安市人民法院，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第十二条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
对被告人王某、彭某，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百一十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条、第十三条、《最高人民法院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币160000元。
二、被告人彭某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币160000元。
三、扣押于福安市公安局的假三星四特酒1499瓶，笔记本一本，予以没收。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人王某诉称：
原判认定其与原审被告人彭某等人共同生产假三星四特酒1459件共8754瓶，没有事实依据。

2．二审事实和证据
二审认定事实和证据与一审认定一致，另查明被告人彭某在二审期间向二审法院缴纳罚金100000元。

3．二审判案理由
宁德市中级人民法院认为：关于上诉人王某认为其其与原审被告人彭某等人共同生产假三星四特酒1459件共8754瓶，没有事实依据的意见，经查，原判是根据侦查机关在作案现场所查扣的上诉人王某用于记载生产假酒数量和生产期间的各项支出的笔记本而认定，且上诉人王某在一审期间也对上述事实没有异议，故该上诉意见，不予采纳。另原审被告人彭某在二审期间积极缴纳罚金，认罪态度好，应予以从轻处罚。综合原审被告人彭某的犯罪情节、悔罪表现及社区帮教意见，决定对其适用缓刑。

4.二审定案结论
宁德市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、二十五条、第六十四条、六十七条第三款、七十二条，《最高人民法院﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第二款、第十二条、第十三条，《最高人民法院﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）﹥》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福安市人民法院（2012）安刑初字第115号刑事判决书第（一）、（三）项；即：被告人王某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币160000元；扣押于福安市公安局的假三星四特酒1499瓶，笔记本一本，予以没收。
二、福安市人民法院（2012）安刑初字第115号刑事判决书第（二）项，即：被告人彭某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币160000元。
三、原审被告人彭某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算）

(七)解说
本案主要的争议焦点问题如下：
1、本案销售数额问题。
由于假冒注册商标罪是按照非法经营数额来认定的，因此，本案中非法经营数额是必须查清有证据支持的重要事实。被告人王某供述中提到前三批350件卖完，得款73500元，仅有其个人供述，无相关证人证言予以印证，根据仅有被告人供述不能定罪的原则，该非法经营数额也不能采信。
本案中，公诉机关指控被告人生产了1459件共计8754瓶假四特酒这一事实，有被告人王某供述及书证其本人记录的笔记本相互印证，虽无实物佐证，但有被告人彭某关于“未销售的假三星四特酒已被同案犯林某转移”的供述，也可间接佐证被告人王某等人生产的假酒存在未销售的情况。根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，非法经营数额包括实际销售及未销售两部分侵权产品的价值。故承办人认为本案的非法经营数额应认定如下：1、已查实销售部分的价格。根据就低不就高的原则，就被告人王某供述及证人证言相互印证部分的非法经营数额进行累加，可以得出销售258件金额共计54699元的结论。具体为：“海容店”20件每件216元（4320元）+南阳酒庄200件每件210元（42000元）+毛某3件每件222元（666元）+王某3在福安市售出又换回为18件按郑某证实的每件216元（3888元）+许某、张天茂在寿宁售出的17件每件225元（3825元）=54699元。2、未查证是否销售部分的价格，因现有证据仅能证实俩被告人已生产的假酒总量及销售量，据被告人彭某供述已被转移走的假酒无法证实是否已被销售，故该部分价格就低参照未销售侵权产品的价格计算办法，既按照已查清的侵权产品的实际销售平均价格予以计算，根据被告人王某供述及证人证言，本案侵权产品的实际销售价格在每件210-225元之间，其每件平均价格为217.5元，故本案未查证部分1201件，价值为261217.5元。本案非法经营数额为实际销售54699元+未查证261217.5元=315916.5元。
2、关于本案是否存在既未遂的问题
本案定性为假冒注册商标罪，既未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，本案虽未查实已转移部分是否已销售，但已查实被告人生产了假冒注册商标的产品总量，不管是否销售，被告人侵犯他人注册商标专用权的行为已完成，故不存在未遂的情形。
3、关于本案已追回部分产品的件数认定问题
公诉机关指控本案已追回产品数量为252件，但根据现有公安机关的提取笔录显示，目前已追回产品分别为：南阳酒庄238件+毛某8瓶+王某310件零3瓶=249件零5瓶。故承办人认为根据现有证据仅能认定追回1499瓶。
本案中事实清楚，故一审法院依法作出判决，二审期间原审被告人彭某积极缴纳罚金，具有悔罪表现，结合社区帮教措施二审法院给予从轻处罚、并适用缓刑。
（雷华龙）