（一）首部

1.判决书字号：汕头市中级人民法院（2004）汕中法知初字第9号。

2.案由：著作权侵权案。

3.诉讼双方
原告：谢某，女。
委托代理人：许荣飚，广东科源律师事务所律师。
被告：林某，男。
委托代理人：郑耀阳，广东盈信律师事务所律师。
被告：南澳县文学艺术界联合会。
负责人：叶某。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：汕头市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄学勇；审判员：杨建宪、张元宏。

6.审结时间：2004年9月27日。

（二）诉辩主张

原告及其委托代理人诉称：《双芹岛》是原告已故丈夫刘某经艰辛劳动创作后于1977年写成的一部电影文学剧本。由于当时被告林某是刘某有共同文学爱好的朋友，所以刘某将作品《双芹岛》的文稿送给被告林某欣赏。后来，刘某对自己的这一创作并不满意，这件事没有再提起，直至2000年8月去世。孰料，2004年4月初，被告林某未经刘某的法定继承人同意，擅自将《双芹岛》的个别字眼、内容作修改，并更名为《浪冲岛收复战》后加以发表。2004年4月4日，被告林某甚至利用《汕头日报》记者的采访，对外谎称《浪冲岛收复战》为其新书，在社会上引起了不良的影响，也加深了对原告的侵害。被告南澳文联未尽注意的义务及审查的职责，为被告林某的侵权作品《浪冲岛收复战》印行，客观上给被告林某实施侵权行为创造便利条件，依法也应承担相应法律责任。原告作为刘某法定继承人，请求法院判令被告林某停止侵害，消除影响，在《汕头日报》上公开赔礼道歉；被告南澳文联将尚未发行的侵权作品《浪冲岛收复战》一书予以销毁；被告林某承担诉讼费用。

被告及其委托代理人辩称：原告的丈夫刘某于1976年从部队转业至南澳县粮食局工作，因刘某与林某都爱好文学创伤，两人成为文友。1977年，刘某找到林某商量创作一部反映南澎岛战役的电影文学剧本，提出要和了解渔民生活并与珠江电影制片厂较熟悉的林某合作。因刘某是北方人，不熟悉海岛生活，更不了解南澎之战，但有一定创作经验，而林某为土生土长南澳人，在南澎从事过生产，且与参战部分民兵战士熟悉有交往，故两人相互合作，取长补短。嗣后，两人共同构思剧本框架，由刘某执笔写了底稿，林某对剧本作了较大的改动，使其更符合南澳渔家生活及当时战况，修改页数约占文稿一半以上，然后将原稿交由刘某抄正。刘某将抄正后的剧本交给了林某，并说：“本子怎么发落是你的事了，你自己定夺。”此后，林某向时任珠江电影制片厂文学部副主任的许某同志请教，许某建议再找一位熟悉军事生活的海军导演参与修改工作，后因诸多原因未能付诸实施，这件事也就搁置了起来，底稿也留在林某手中。20多年过去了，直至2003年9月，林某接到许某同志寄来一本新书，才又想起当年的《双芹岛》剧本，恰其时林某刚好整理汇编林某文稿，经多方查找后，重新对《双芹岛》的个别情节和剧本名称修改之后，汇入文集，文集也命名《浪冲岛收复战》，这本文集仅印刷300册，不对外出售，只赠送亲朋好友欣赏。在该文末尾及附言均说明“与刘某同志合作”以及文稿的上述来龙去脉，汇编封面则注明“林某等著”，文联编辑李某也在“编后记”作了说明。文稿印刷完成后，林某主动送一本给予原告，原告对刘某曾有过此合作文稿并不知情，开始对林某对文稿的保护和整理工作还表示感谢，后表示要收集刘某手稿，林某遂将已二次修改完成的第二稿寄给原告。林某作为受党教育培养多年的渔民作家，此次整理汇集林某文稿（包括本篇与他人合作文稿），既非正式出版发行，更非为了图名谋利，仅属对个人写作生涯的一个总结，原告诉称林某行为侵犯了刘某著作权，既无事实依据，又无法律依据。请求法院查清案件事实，依法驳回其诉讼请求。

（三）事实和证据
汕头市中级人民法院经公开审理查明：原告谢某系被继承人刘某的配偶。1977年，刘某执笔创作了以南澎岛战役为背景，反映了1952年国民党反动派侵占我南澎岛时，当地的渔民、民兵跟敌人展开生死斗争的故事的电影文学剧本《双芹岛》。期间，刘某曾将作品《双芹岛》的原稿送与林某欣赏，但作品因故一直没有发表，直至2000年8月刘某去世。
2004年1月，被告林某通过被告南澳文联印行林某个人文集，文集命名为《浪冲岛收复战》，文集中除了将刘某撰写的《双芹岛》电影剧本的个别内容作修改，并将《双芹岛》更名为《浪冲岛收复战》收录入文集“电影文学”外，还包括“杂文篇”、“海洋奇观”、“渔俗·故事”、“歌谣”、“渔谚”、“小潮剧”等等，全集共18万字。在书的封面上，除了书名，便是“林某等著”的作者署名以及印行时间“2004.1”。在这一剧本的末尾标注“与刘某同志合作”，作品完成时间为“1997年12月6日，2003年11月初整改毕”。接着，还有一篇附言，附言交代了被告林某查翻旧资料，找出当年与刘某同志合作的电影剧本，经过20多个日日夜夜的修整并付梓，最后将书名改为《浪冲岛收复战》的过程。附言最后一个自然段的内容为：“此举，也作为我追念、缅怀作古多时的真挚文友刘某同志，让我对他在九泉之下有一个交代，了却我的心愿。”这本书共印刷300册，林某主动送一本给予原告。
2004年4月初，原告从报道林某的《汕头日报》上注意到林某对外宣称《浪冲岛收复战》是其新书，认为林某的行为加深了对原告的侵害，遂于2004年4月27日以林某、南澳文联侵犯刘某的著作权为由，向本院提起诉讼，请求判令被告林某停止侵害，消除影响，在《汕头日报》上公开赔礼道歉；被告南澳文联将尚未发行的侵权作品《浪冲岛收复战》一书予以销毁；被告林某承担诉讼费用。
另查明，南澳文联印行《浪冲岛收复战》一书未依法取得准印证，没有内部书号，是一本违规的出版物。
上述事实，有下列证据证明：
1.原、被告的身份和户籍资料，证明原、被告的主体资格。
2.《双芹岛》电影剧本手稿，证明《双芹岛》作品系由刘某个人创作的事实。
3.《浪冲岛收复战》一书中关于该书系由原名为《双芹岛》的电影剧本改编而成的说明，证明被告林某未经著作权人同意，擅自改动作品内容和标题并以合作者的名义收入个人文集及被告南澳文联在没有取得合法授权和复制品合法来源的情况下，擅自出版、发行侵权作品《浪冲岛收复战》的事实。
4.在2004年4月4日《汕头日报》刊登的《莫道桑榆晚，渔岛写春秋》一文，证明被告林某将《浪冲岛收复战》作为其新作品予以发表的事实。

（四）判案理由
汕头市中级人民法院根据上述事实和证据认为：本案争议作品《浪冲岛收复战》是被告林某在刘某《双芹岛》手稿的基础上修改、更名而形成的，故本案争议的焦点在于《双芹岛》是否为刘某与被告林某的合作作品。根据我国《著作权法》第十三条规定，合作作品是指两人以上合作创作的作品，也就是说，合作作品必须是合作者主观上有共同创作的合意，客观上有共同创作的行为。因此，被告林某主张《双芹岛》是其和刘某的合作作品，要看林某和刘某是否有共同创作《双芹岛》的合意和共同创作行为，而且，这种创作合意是认定共同创作行为的基础，也是认定合作作品的基础，因为创作合意与创作行为紧密联系，如果双方缺乏创作的合意，擅自将他人的作品进行修改而以合作作者的名义发表，是不存在共同创作的行为，也不能认定为合作作品。
本案中，原告已完成了对证明《浪冲岛收复战》是被告林某在刘某原未发表作品《双芹岛》的基础上作修改并改换名称而形成的举证责任。而被告林某却没有提供任何直接证据证明其与刘某有共同创作《双芹岛》的意愿。那么，能否从林某和刘某是否存在实际上的共同创作行为并从该行为上间接认定双方确定存在共同创作的合意?本案中，被告林某主张合作的主要事实是其与刘某共同搭起《双芹岛》剧本的框架，由刘某先执笔写了底稿，被告林某对剧本先后两次作了较大的改动，最后一次的底稿已应原告的要求邮寄还原告，但此陈述并未获原告认可，被告林某也没有提供任何证据加以证明。而从原告提供的刘某《双芹岛》手稿看，上面只有刘某的手迹，故在本案中，被告林某主张与刘某有共同创作《双芹岛》的行为不足以认定。综上所述，被告林某既未能证明其与刘某有共同创作《双芹岛》的合意，又未能证明其与刘某有共同创作《双芹岛》的行为，故被告林某主张《双芹岛》是其和刘某合作作品的意见不成立，本案中应认定《双芹岛》系刘某个人独立创作的，其著作权为刘某享有。被告林某未经作者及其继承人的许可，擅自修改该剧本的内容和名称，侵犯了刘某的作品修改权和作品完整权，同时，又将修改更名后的上述作品以合作者的名义收入个人文集，侵犯了刘某的作品署名权。因此，原告作为刘某的法定继承人，有权保护刘某对其作品享有的署名权、修改权和保护作品完整权，其要求被告林某停止侵害，消除影响，赔礼道歉理由正当，应予支持。
被告南澳文联作为剧本《浪冲岛收复战》的出版单位，因该剧本已侵犯了刘某的著作权，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，不管南澳文联是否已尽了合理注意义务，均应承担停止侵权的民事责任。何况，被告南澳文联在诉讼期间无正当理由不到庭参加诉讼，放弃了对其在出版《浪冲岛收复战》一书时已尽到审查注意义务的抗辩，应认为其行为已构成侵权，应承担相应的法律责任。况且，《浪冲岛收复战》一书的出版未依法取得准印证，没有内部书号，是一本违规的出版物。因此，原告要求其将尚存的侵权作品《浪冲岛收复战》一书予以销毁的请求应予支持。

（五）定案结论
汕头市中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第十三条第一款、第四十六条第（三）项、第四十七条第（一）项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第十五条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，作出如下判决：
1.被告林某、被告南澳县文学艺术界联合会应于本判决发生法律效力之日起立即停止对刘某著作权的侵害。
2.被告林某应于本判决发生法律效力之日起十日内在《汕头日报》上刊登启事（内容须经本院审定），向原告谢某赔礼道歉，消除影响。
3.被告向澳县文学艺术界联合会应于本判决发生法律效力之日起十日内将尚存的侵权作品《浪冲岛收复战》一书予以销毁。
案件受理费1000元，由被告林某负担。
一审宣判后，双方当事人均未提出上诉。

（六）解说
本案争议的焦点在于对作品性质的认定。
根据我国著作权法的规定，作品的性质分为非职务作品、单位作品、职务作品、委托作品和合作作品五种。本案争议的焦点即在于讼争的《浪冲岛收复战》原稿件《双芹岛》是否为被告林某和刘某合作作品的问题。
而关于上述作品的性质认定，归根到底在于证据的认定上。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，原告谢某作为刘某的继承人，已完成了对证明《浪冲岛收复战》是被告林某在刘某原未发表作品《双芹岛》的基础上作修改并改换名称而形成的举证责任。因此，根据我国著作权法的规定，被告林某负有举证证明《双芹岛》系其与刘某的合作作品的责任。但在本案中，被告林某却没有提供任何直接或间接的证据证明其与刘某有共同创作《双芹岛》的意愿和行为，只能认定《双芹岛》系刘某个人独立创作的，其著作权为刘某享有。故被告林某未经作者及其继承人的许可，擅自修改该剧本的内容和名称，并将修改更名后的上述作品以合作者的名义收入个人文集，就是侵犯了刘某的作品修改权、作品完整权和作品署名权。因此，原告作为刘某的法定继承人，要求本案两被告停止侵权是合理合法的。本案判决是正确的。
（广东省汕头市中级人民法院　张元宏）