（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市东城区人民法院（2007）东民初字第6702号民事判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2008）二中民终字第3892号民事判决书。

2.案由：其他著作权侵权纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：北京太格印象网络技术有限公司（以下简称太格印象公司），住所地：北京市朝阳区枣唐北里6号A-1053室。
法定代表人：王某，该公司董事长。
委托代理人（一审）：罗文明，北京市海铭律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：李萍，北京市海铭律师事务所律师。
被告（被上诉人）：广州高金技术产业集团有限公司（以下简称广州高金公司），住所地：广东省广州市高新技术产业开发区科学城揽月路80号广州科技创新基地综合服务楼第六层623A单元。
法定代表人：凤某，该公司董事长。
委托代理人（一、二审）：宋成斌，北京市求实律师事务所律师。
被告（被上诉人）：深圳市维科通信科技有限公司（以下简称深圳维科公司），住所地：广东省深圳市福田区车公庙天安科技创业园B座703房。
法定代表人：冼某，该公司董事长。
委托代理人（一、二审）：宋成斌，北京市求实律师事务所律师。
被告：北京九大洲通讯设备有限责任公司（以下简称九大洲公司），住所地：北京市大兴区庞各庄镇甜园路2号。
法定代表人：占某，该公司董事长。
委托代理人（一审）：暴某，男，1981年7月25日出生，北京九大洲通讯设备有限责任公司王府井分公司职员。
被告：北京九大洲通讯设备有限责任公司王府井分公司（以下简称王府井分公司），住所地：北京市东城区王府井大街200号工美大厦B层。
负责人：占某1，该公司总经理。
委托代理人（一审）：暴某，男，1981年7月25日出生，北京九大洲通讯设备有限责任公司王府井分公司职员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：才雪冬；审判员：裴桂华、樊静馨。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘薇；代理审判员：冯立君、冯刚。

6.审结时间
一审审结时间：2007年12月20日。
二审审结时间：2008年3月19日。

（二）一审诉辩主张

原告太格印象公司诉称：我公司是歌曲《香水有毒》（以下简称涉案歌曲）的著作权人，同时对该歌曲享有录音制作者权。2007年6月15日，我公司购买了存有涉案歌曲的维科牌V929型手机（以下简称涉案手机）一部。此款手机系被告广州高金公司和深圳维科公司生产，被告九大洲公司下属王府井分公司销售。该手机内储存涉案歌曲未经原告授权，亦未支付报酬，侵犯了我公司的著作权及录音制作者权，故诉至法院，请求判令四被告：立即停止生产、销售存储有涉案歌曲的维科牌V929型手机；在全国公开发行的报刊上刊登声明，向原告赔礼道歉；共同赔偿原告经济损失375000元以及为制止侵权行为支出的合理费用25000元；承担诉讼费用。

被告广州高金公司和深圳维科公司共同辩称：广州高金公司系深圳维科公司的母公司，涉案手机系深圳维科公司生产。我们生产的维科牌所有型号手机机体均内置TF存储卡一张，该存储卡在出厂时是空白的，主要是为手机用户提供一个存储空间。我们生产的手机产品均是通过各地区总经销商对外销售，北京地区的总经销商是北京龙脉天地通信设备技术有限公司（以下简称龙脉天地公司）。总经销商付款提货后，手机产品的所有权已经转归其所有，在涉案手机中存储歌曲的行为系总经销商所为，与我们无关。原告要求赔偿数额也没有依据。综上，不同意原告诉讼请求。

被告九大洲公司和王府井分公司辩称：我们属于维科牌手机的零售商，从龙脉天地公司付款提货后通过门店销售。涉案手机在龙脉天地公司交货时已有涉案歌曲。我公司进货渠道合法，仅对消费者承担手机质量责任，无侵犯原告权利的行为。综上，不同意原告诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：2004年11月，涉案歌曲词曲作者陈某以协议方式将词曲著作权转让给王某1，王某1于2005年12月又将相关权利全部转让给原告。2006年6月，原告在中国版权保护中心对该歌曲进行著作权登记。同年，原告制作由歌手胡杨林演唱的涉案歌曲，收入同名专辑并制作成CD光盘出版发行。
2007年6月，二原告通过公证程序，在被告王府井分公司购买维科牌V929型手机一部，该手机中存有上述歌曲，原告在公证员监督下将其刻录至光盘保存。此外，原告还分别于2007年7月、9月在北京市和河北省廊坊市经公证程序购买维科牌V959型手机各一部，并将手机内存储歌曲刻录至光盘保存，两部手机内存歌曲的顺序、内容均一致。
被告深圳维科公司系被告广州高金公司所设子公司。维科牌系列手机，维科V929型手机及V959型手机均系二被告产品。维科V929型手机于2006年12月获准生产销售，其在出厂时内置存储卡（即TF卡）一张，存储量为256M。该卡能够随意插拔，可以通过数据线存储歌曲等音、视频文件，可以通过手机播放存储的歌曲，亦可通过彩信等方式发送音、视频文件。
IMEI码为国际移动设备身份码的缩写，由国家信息产业部电信设备认证中心管理并发放。该码是与每台手机一一对应的电子串号，前六位数字是“型号核准号码”，代表机型；接着的两位数字是“最后装配号”，代表产地；之后的六位数字是“串号”，代表生产顺序号，最后一位是检验码。截至2007年9月26日，国家信息产业部电信设备认证中心相关网站显示维科牌V929型手机串号为3XXXXXXXXXXXXX3。
龙脉天地公司系维科牌系列手机北京地区独家代理商，根据其陈述及与深圳维科公司签订的《产品区域销售合同》，龙脉天地公司销售区域为北京，同时应“无条件接受乙方给予的销售任务指标”，包括首提台数、月最低销售量及某款手机在本区域内的总销售目标等。签订合同后，双方未再就具体交易签订其他合同。深圳维科公司依据合同依一定折扣以送货方式向龙脉天地公司批发手机产品，交验货时手机包装不密封。龙脉天地公司购入手机后，再以一定折扣批发给北京地区各零售商（包括被告九大洲公司及王府井分公司），零售商持深圳维科公司出具的授权书再行销售。
本案审理过程中，龙脉天地公司出具书面证言，认可从被告深圳维科公司购进的维科牌V929型手机内置的存储卡均系空卡，卡内没有存储任何文件，涉案歌曲系其公司根据消费者需求自行存入。经本院调查，龙脉天地公司认可该事实。
另查，原告为本案诉讼支出律师费20000元、公证费2000元。
上述事实，有《版权转让协议》、名称为《香水有毒》的光盘、《著作权登记证书》、中华人民共和国长安公证处出具的公证书、龙脉天地公司出具的情况说明、《产品区域销售合同》等证据材料以及各方当事人的陈述在案佐证。

（四）一审判案理由
北京市东城区人民法院根据上述事实和证据认为：根据我国《著作权法》的相关规定，著作权人享有许可他人使用其作品并获得报酬的权利。录音制作者对其制作的录音制品享有录音制作者权，有权许可他人通过复制、发行等方式向公众传播并获得报酬。除有约定或法定情形外，使用他人作品或录音制品应当得到权利人的许可并支付报酬，否则要承担相应的民事责任。
本案原告通过受让方式取得涉案歌曲词曲著作权，并制作了同名音乐制品，依法享有涉案歌曲的著作权及录音制作者权，有权对未经许可使用该作品及制品的行为提出主张。原告购买的涉案手机内存储有涉案歌曲，未经原告许可亦未支付报酬，造成对原告权利的侵犯。在此前提之下，本案争议焦点有二：第一，谁是实施该侵权行为的主体；第二，谁应对侵权后果承担责任。
关于侵权行为的实施主体问题。从民事诉讼“谁主张谁举证”的原则出发，原告所负举证责任应包括其享有的权利受到侵犯以及被谁侵犯两方面的事实。本案中原告仅证明其权利受到侵犯，至于谁侵犯其权利，其并未有直接证据证明系被告广州高金公司和深圳维科公司所为。从客观角度分析，在涉案侵权手机的生产、销售环节中，生产商广州高金公司和深圳维科公司、地区代理商龙脉天地公司、零售商九大洲公司及王府井分公司均有实施存储涉案歌曲行为的可能。从消费者角度出发，原告对涉案手机在上述各环节的原始存储状态以及变化情况无法获知，要求其直接证明侵权主体势必会导致举证责任分配不公。而被告广州高金公司及深圳维科公司作为涉案手机的生产商，从其与代理商签订的合同，以及对零售商出具授权书等方面分析，其有能力对其产品在生产、销售等各环节的状态进行控制。基于此，本院认为被告广州高金公司及深圳维科公司有义务对其产品发生侵权行为向作为消费者的权利主体予以澄清，反映到诉讼之中即需要提供足以推翻原告的证据，以证明其未实施侵权行为并尽到合理注意义务。本案审理过程中，虽然龙脉天地公司认可存储涉案歌曲系其所为，但作为与生产商深圳维科公司具有长期业务关系和有经济利害关系的主体，当其陈述意见明显有利于生产商时，该意见的可信度当然减弱，而且就该事实生产商没有其他证据佐证。同时，维科手机销售实行的是地区代理制，这是品牌商品销售的通常模式。此种销售模式下，生产商为促进产品销售和保障销售秩序，都会确定某一区域由某家公司享有独家代理权，并对跨区域销售作出严格限制。河北省廊坊市与北京市分属不同销售区域，但原告在两地购买的维科牌V959型手机内置存储卡中存储歌曲的顺序和内容一致，虽然据此并不能直接得出侵权行为实施主体系生产商的结论，但该事实显然否定了作为维科牌手机北京地区独家代理商——龙脉天地公司之陈述内容。故在现有证据条件下排除广州高金公司和深圳维科公司实施侵权行为的可能，理由并不充分。
关于谁应对侵权行为后果承担责任的问题。从现代通信设备技术发展趋势来看，手机已经从单纯的通信终端产品，逐渐演变为以通信为主，兼有移动存储、多媒体播放等非通信功能的集合体。这种非传统功能强大与否对手机消费的导向作用日益明显。这既是技术发展的结果，也是消费者需求多样化的必然趋势。本案中，被告广州高金公司和深圳维科公司在其生产的涉案手机中附带存储卡，目的也是从顺应消费需求出发，吸引消费者，从而努力提高市场占有率，实现更大的收益。这种增加产品附属价值的经营方式虽与法不悖，但生产商在据此获利的前提下，相应控制义务亦应随之加重。虽然深圳维科公司与龙脉天地公司之间约定款到后发货，九大洲公司也要从龙脉天地公司付款提货，手机产品所有权也会随之相应转移，但生产商与代理商、零售商之间并非简单的供销关系，还存在生产商的控制和授权等关系，如代理商需要完成最低月销售量、保证总销售量目标等等，零售商的销售授权要由生产商出具等等，因此生产商对产品在销售环节发生侵权行为，仍负有警示和监督的责任。现原告主张被告广州高金公司和深圳维科公司生产的手机侵权，而被告广州高金公司和深圳维科公司并未举证证明其已经对存在权利瑕疵的产品履行了前述义务，故被告应对此侵权行为承担责任。
综合以上两点，原告要求被告广州高金公司和深圳维科公司承担停止侵权、赔偿损失的责任，理由充分，本院应予支持。原告主张按照网络下载歌曲收费标准以及手机生产数量计算赔偿数额，本院认为手机主要功能仍是通信，存储、播放歌曲仅是其附属功能。该存储、播放歌曲行为与网络公司及运营商通过收费下载歌曲获利情形显然不同，故原告主张赔偿标准不当。本院参照具有相同存储、播放功能电子产品使用歌曲付费标准，结合国家信息产业部电信设备认证中心相关网站显示涉案型号手机生产数量，并考虑被告的主观过错程度等因素，酌情确定赔偿数额。原告因本案诉讼支出的合理费用，本院亦酌情确定。
被告九大洲公司和王府井分公司作为侵权商品的销售者，有义务证明涉案商品来源的合法性。根据现有证据，龙脉天地公司作为维科牌V929型手机在北京地区的销售代理商，授权被告九大洲公司销售该款手机，被告九大洲公司及其分支机构王府井分公司在审查相应无线电发射设备型号核准证及电信设备进网许可证后，依该授权对外销售涉案手机，不存在过错。至于原告以被告九大洲公司未提供购货合同及发票等否认进货渠道合法的主张，本院认为购货合同和发票是证明进货渠道合法的一种方式，但不是唯一方式。被告九大洲公司和王府井分公司通过其他方式证明其货物来源合法，原告没有提供足以否认上述证据的反驳证据，本院对其上述主张不予采信。原告基于上述原因要求被告九大洲公司及王府井分公司承担赔偿责任的主张，本院不予支持，其仅应承担停止销售侵权产品的责任。
至于原告要求四被告承担赔礼道歉的侵权责任一节，本院认为，涉案手机内存储涉案歌曲的行为并未对作为权利人的原告以及原告享有权利的歌曲造成任何不良影响，故对该项诉讼请求，本院不予支持。

（五）一审定案结论
北京市东城区人民法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第二款、第四十一条第一款、第四十七条第（一）、（四）项之规定，作出如下判决：
1.被告广州高金技术产业集团有限公司、深圳市维科通信科技有限公司、北京九大洲通讯设备有限责任公司、北京九大洲通讯设备有限责任公司王府井分公司于本判决生效之日起，停止生产、销售含有涉案歌曲《香水有毒》的维科牌V929型手机产品；
2.被告广州高金技术产业集团有限公司、深圳市维科通信科技有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告北京太格印象网络技术有限公司12500元以及合理支出7000元；
3.驳回原告北京太格印象网络技术有限公司其他诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人太格印象公司诉称：太格印象公司通过公证程序购买了涉案维科牌V929型手机产品，该手机中存储有歌曲《香水有毒》，广州高金公司及深圳维科公司作为该手机的生产商，应对该产品存在的侵权事实承担责任。在确认赔偿数额方面，中国音乐著作权协会对使用其管理的词、曲作品制作数字化制品的收费标准是每首0.12元，太格印象公司在本案中主张的是词、曲著作权及录音制作者权两项权利，使用费应高于每首0.12元的标准，原审法院确认的赔偿额明显偏低，不能弥补权利人受到的损失。涉案歌曲作为2006-2007年度最受欢迎的歌曲之一，具有较高知名度，广州高金公司及深圳维科公司作为手机生产企业，为牟取商业利益，在其制造的手机中存储完整的涉案歌曲并进行大量复制，应依据涉案手机的生产数量，以每部手机使用涉案歌曲赔偿人民币2元的标准计算赔偿数额。太格印象公司请求撤销原审判决第二项，予以改判。
广州高金公司、深圳维科公司、九大洲公司、王府井分公司均服从原审判决。

2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理确认了一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：太格印象公司通过受让方式取得歌曲《香水有毒》的词曲著作权，并制作了同名音乐专辑出版发行，该公司对涉案歌曲享有的著作权及录音制作者权受我国《著作权法》的保护。
维科牌V929型手机内存储有歌曲《香水有毒》，该复制行为未经权利人许可、且未支付报酬，侵害了太格印象公司对该首歌曲享有的著作权及录音制作者权。广州高金公司及深圳维科公司作为手机的生产商，应对该产品存在的涉案侵权行为承担相应的法律责任。关于赔偿经济损失的数额问题，手机的主要用途是通信，不同于以存储、播放歌曲为主要功能的其他种类的电子产品，因此在确定赔偿数额时，除参考相关歌曲付费标准外，还应综合考虑侵权方的主观过错程度、侵权行为的影响程度及范围等因素。原审法院结合国家信息产业部电信设备认证中心相关网站显示涉案型号手机的生产数量，综合考虑各方面因素酌情确定的赔偿数额并无不妥。太格印象公司提出的赔偿数额过低的上诉主张，事实及法律依据均不充分，本院不予支持。
九大洲公司和王府井分公司作为涉案手机的销售者，提供了所售商品的合法来源，并已经尽到了销售者合理的注意义务，依据相关法律规定，该两公司不应承担法律责任，但应停止销售涉案侵权产品。
太格印象公司依据受让取得的涉案歌曲的著作权中并不包含精神权利，且该公司未能举证证明其商业信誉因涉案侵权行为受到损害，因此该公司要求赔礼道歉的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，应予维持。

4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
学术界对于手机问题的讨论多集中在手机铃声下载的相关法律问题，但是随着手机存储空间的扩展以及手机与计算机连接的方便和手机蓝牙功能的成熟，手机存储未经权利人许可使用的音乐作品问题的法律解读迫在眉睫。
1.手机存储歌曲侵权行为主体的确定。手机内存储歌曲的行为在手机流通的各环节均能进行，即生产商、经销商、零售商乃至手机用户均能进行存储、删除歌曲的行为。本案中，生产商否认存储涉案歌曲的行为是其所为，并由经销商出面认可该存储行为系经销商所为。对于经销商自认的行为如何认证?
从证据规则角度来看。原告作为权利人，应就其权利被侵害以及被谁侵害承担举证责任。现原告的权利认定没有问题，但在侵权主体的确定上，原告现有证据并未排除其他人实施的可能，故原告的举证并未到位。而被告作为被诉侵权人，从证据规则角度，让没有实施某一行为的主体去证明其未实施该行为，显然不当；而且经销商认可系其实施侵权行为，虽然经销商与生产商存在相应利害关系，但仅以此否认经销商证言的效力也不妥当。在此，有两种意见。一种意见认为，原告购买存储涉案歌曲的手机，从权利人角度其已经尽到举证责任，要求其对手机生产、销售环节中谁实施侵权行为进行证明，显然不公。而生产商与经销商之间存在利害关系，且只有一份证据证明，故从证据角度弱化经销商自认的效力，由生产商就该经销商自认部分承担侵权责任。另一种意见认为，由于手机生产、销售各环节均能实施侵权行为，且该行为只能在某一环节单独实施，所以虽然经销商的自认从证据效力上较弱，但由于原告的举证本身并不到位，所以现有证据无法确认生产商是侵权行为实施主体，故生产商不应承担侵权责任。
2.侵权责任承担主体的确认。由于从证据的角度来看，双方的举证都无法在生产商、销售商之间证明具体的侵权行为实施人，但是侵权的事实确实明显成立，那么侵权责任究竟应当由谁来承担。一种意见认为，此类型案件类似于生产者、销售者与消费者之间的关系。手机转移至销售商以后，所有权转移，销售商可以处分。如果要求生产商在其产品所有权转移后对其后续销售环节所为的侵权行为承担责任，显然不公。而且现在手机包装并不密封，故不应由生产商承担责任。另一种意见认为，由于生产商、销售商的获利均是通过用户最终购买手机实现的，生产商在整个环节里处于主导地位；而用户购买的手机涉及侵权，从获利角度认为生产、销售环节是一体的，在现有证据条件下，由生产商、销售商承担共同侵权责任比较公平。另外从生产商对其产品的控制能力来说，如果采取密封包装，可以排除销售商实施上述行为的可能。故生产商对整个侵权行为应承担辅助侵权责任。
在本案中，我们认为被告广州高金公司和深圳维科公司应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。
（北京市东城区人民法院　亓蕾）