（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市东城区人民法院（2001）东经初字第1118号
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2002）二中民终字第04885号

2.案由：证券交易代理合同案

3.诉讼双方
原告（上诉人）：贾某，女，50岁，北京瑞文成联合会计师事务所注册会计师
委托代理人（一审）：贺荣斌、袁宝清，北京市岳成律师事务所律师
委托代理人（二审）：杨光琰、杜庆春，北京市未名律师事务所律师
被告（被上诉人）：中国银河证券有限责任公司北京安外证券营业部
负责人：高某，总经理
委托代理人（一、二审）：冯净，北京市中伦律师事务所律师
委托代理人（二审）：康铧，北京市中伦律师事务所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市东城区人民法院
合议庭组成人员：审判长：杨瑞玲；代理审判员：王广存、柴杨
二审法院：北京市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：李秀梅；代理审判员：李晶雪、周荆

6.审结时间
一审审结时间：2002年4月29日
二审审结时间：2002年9月4日

（二）一审诉辩主张

原告诉称：我从1997年4月28日在中国银河证券有限责任公司北京安外证券营业部（以下简称安外营业部）开立委托买卖证券资金专户并与安外营业部签订指令交易协议后，就委托我丈夫杜某在安外营业部提供的专户室从事股票交易。2001年9月18日，我丈夫查询得知我股票账户中的12142股爱建股份和11000股华东医药分别于2001年9月12日上午10点49分05秒和11点24分49秒被他人卖出，并被他人于同日的10点51分28秒和11点25分51秒分两次买入了17000股银广夏，而2001年9月12日的上午，不仅我及我丈夫未下达过委托交易指令，亦未委托过他人下达委托交易指令。因安外营业部管理混乱，不仅未履行保证投资者账户内资金、股票安全，提供投资者一个安全防范严密、管理措施完善的金融交易场所的义务，也未按中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的要求配备管理人员、对内部局域网信息点未提供安全防护措施，给内部或外部人员进行恶意交易提供条件，且在深圳证券交易所发现的银广夏股票交易异常进行询问时，亦未尽到谨慎、合理注意的通知义务，对我的股票发生盗卖盗买不但负有责任，对不能及时采取有效措施减少损失亦负有不可推卸的责任，故起诉要求安外营业部返还12000股爱建股份和10000股华东医药及自被倒卖之日起至返还之日期间发生的红利和送股；赔偿资金45231.72元及其被盗卖之日起至返还之日期间发生的利息；赔偿手续费2532.29元、印花税2894.03元及过户费12元；支付精神赔偿金80000元。

被告辩称：贾某在我处开立资金专户并与我方签订指令交易协议属实，但贾某所诉其股票发生盗卖盗买、未能及时减少损失是我方未履行义务所致与事实不符。首先，在贾某开立资金专户时，我方已告知证券交易有风险，驻留委托是客户自行使用密码下单交易，交易密码失密的后果由客户承担等事项。其次，从贾某的交易查询单可以看出，贾某上述三支股票的买卖是采取驻留委托的方式即通过交易密码完成的。而交易密码只有贾某自己才知道。现贾某不仅不能排除上述股票的买卖行为与其本人无关，亦不能排除交易密码失密的可能。再次，管理责任与贾某的股票在采取驻留委托方式买卖而发生的损失之间不存在因果关系，交易密码通过软件系统是不能取得的。而证券公司在客户股票交易发生异常没有约定和法定的通知义务。鉴于贾某没有证据证明其股票被盗卖盗买、未及时减少损失与我方有直接关系，故不同意贾某之诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：1997年4月28日，贾某就委托安外营业部作为有价证券买卖的受托人在安外营业部提供的委托买卖有价证券承诺书上签字。该承诺书载明：本人自愿接受“业务条款”的全部内容，且将该条款归入并成为本承诺书的一部分。“业务条款”载明：凡使用密码进行的一切交易均是有效委托，由此产生的一切损失由客户自负。同日安外营业部为贾某开立了委托买卖证券资金专用账户，贾某遂开始在安外营业部为大、中专户提供的交易场所里下达委托交易指令，买卖股票。2001年9月12日，从安外营业部提供的专户室的3楼1号房间，网络地址为XXXXXXXXXXX；2楼8号房间，网络地址为XXXXXXXXXXX的两台电脑自助委托终端下达委托交易指令，将股东姓名为贾某的12000股爱建股份（600643）和10000股华东医药（0963），分别于上午10点49分53秒和11点25分27秒卖出，并于10点52分05秒和11点26分28秒分两次买人17000股银广夏（0557）。现贾某以安外营业部对其股票被盗卖盗买及不能使其及时减少损失负有责任为由诉至法院。
上述事实有下列证据证明：
1.贾某股东账户卡、其与安外营业部签订的指定交易协议书。
2.2001年9月18日打印的历史委托明细查询表、交割单、资金对账单。
3.贾某丈夫所在单位北京瑞文成联合会计师事务所、中国商业经济协会市场营销分会出具的贾某及其丈夫二人在2001年9月12日到单位上班的证明。
4.证监发（2001）15号第8条第1款及证监市场字（1999）22号第4条。
5.安外营业部的委托买卖有价证券受理业务条款（下称业务条款）、风险揭示书、专户管理岗位职责及业务流程。
6.在安外营业部开户的客户孙杰、张宝森、于维出具的证明、贾某签字的承诺书。
7.2001年9月12日股票交易的历史委托明细证明贾某当日的股票是以驻留委托方式进行的买卖。
8.2001年10月10日《京华时报》的报道、给贾某提供交易系统软件的北京北方金证科技有限公司的说明、金证证券柜台交易系统获奖证书、北京市金证科技股份有限公司的“安全承诺书”、深圳金证科技股份有限公司的说明。
9.中国人民银行银复（1996）141号及（1997）71号文件、工商证明。

（四）一审判案理由
北京市东城区人民法院根据上述事实和证据认为：证券公司接受投资者及客户的申请，为客户开立委托买卖证券资金账户，就与客户之间建立了行纪合同关系。在此关系中证券公司的主要义务是为客户提供行纪服务。行纪服务是证券公司接受客户委托，以自己的名义为客户在证券交易市场进行有价证券的买卖并为客户提供相关的服务。我国现行的行纪服务是根据不同交易实行不同的制度。上海证券交易所实行的是指令交易制度，深圳证券交易所实行的是托管券商制度。本案所涉证券均是在深圳证券交易所进行的交易，指令交易协议并不约束在深圳证券交易所买卖证券的行为。贾某提交的指令交易协议，虽拟与其他证据一同证明其与安外营业部间行纪合同关系形成，但贾某在安外营业部处开立了资金账户的证据就足以证明此点。这一证据正如安外营业部所说与本案并无关联。
证券公司与客户建立行纪合同关系后，客户的每一笔交易都是经过客户自己下达委托交易指令，证券公司接受委托并验明身份、验证资金和证券后，使用自己的交易席位，将客户委托的内容传达至交易所，经集合竞价完成。这一程序的启动，是客户的委托交易指令。目前我国委托交易指令下达的形式有当面委托、电话委托、传真委托、函电委托、自助委托等多种。本案所涉股票买卖的委托交易指令下达形式是驻留委托，驻留委托就属自助委托之列。驻留委托是客户或客户的委托代理人，在证券公司提供的交易场所或专户室设置的电脑自助委托终端，用客户本人资金账号和客户自己设定的交易密码下达委托交易指令的一种自助委托形式。证券公司对于以自助委托方式下达委托交易指令的报盘、交易则采用无形交易席位进行。无形交易席位是相对有形交易席位而言。有形交易席位是证券公司对客户下达的委托交易指令，经验明身份、审验资金、证券后传达到驻场交易员，由驻场交易员完成传达到交易所主机的工作。无形交易席位则是证券公司的电脑系统与证券交易所相联网而无须驻场交易员，客户委托交易指令下达后的身份确认、验审资金、证券、报盘都是由电脑完成。电脑对客户身份确认的依据是客户交易的密码和资金账号，客户下达的委托交易指令在电脑审查确认后，由前置终端处理机和通信网络自动传送到交易所主机进行集合竞价。本案贾某为排除本案所涉以驻留委托形式下达委托交易指令进行买卖股票的自为行为，提交、出示了她自己与其丈夫单位的证明，安外营业部虽以该二人是出证单位工作人员，出证单位与二人有利害关系，从出证主体上否认此证据的效力，但因利益是好处与损失，该二人单位与二人之间只是管理者与被管理者的关系，无好处、损失可言。安外营业部在无其他证据反驳贾某这一证据的情况下，仅以此理由否认此证据明显不妥，尽管如此，贾某这一证据仍不能采信，理由是这一证据的内容忽略了细节，用书面形式表达言词内容证据的细节往往是此类证据的核心。换言之，即使这一证据被采信，仅排除贾某及其丈夫亲自操作下达委托交易指令的可能，并无法排除其他（或她）代理人进行操作的可能。
从上述自助委托的概念可以看出，证券公司对客户身份的确认、资金证券的审验、传达委托交易指令、输入指令到交易所主机的工作已由计算机系统替代，因此计算机系统的安全是至关重要的。本案贾某要求安外营业部承担责任的理由之一就是电脑网络系统不安全，并对安外营业部提交的计算机软件开发单位出具的系统安全证明，以有利害关系为由不予认可。由于系统是否安全，直接关系安外营业部责任以至牵涉软件开发商的实际利益，故这一证据不予采信。这一证据不采信并不因此推断出系统不安全的结论，因软件开发公司出证的行为，证明了安外营业部使用的计算机系统是由软件开发公司开发的，这点贾某也无争议。安外营业部接受软件开发公司研究开发的软件系统并提供给客户使用，并无提供缺乏安全交易保障网络系统的主观故意，此系统客观上是否存在不安全因素，不是安外营业部或者开发商自己表白的问题，计算机的高科技性和专业性决定了只有通过相关部门利用科技手段进行鉴定得出结论方能确定，可是双方庭审中均称我国目前尚无能从事这一鉴定的部门，在这种状态下，仅凭客户的怀疑，没有科学的结论为基础支持就推定计算机网络系统不安全是不当的，这种推断，既不令人信服，也不利于证券市场的正常运行。而本案贾某出具排除己为行为证据、提出安外营业部未提供安全交易网络系统的目的是强调涉案股票是被盗卖盗买的，由此产生的风险其不应承担。在此贾某强调的是盗卖盗买，尽管贾某提交的查询单、交割单、资金对账单不能证明股票被盗卖盗买，且尚无鉴定结论以佐证股票被盗卖盗买的事实，但即使证据充足，能够认定这一事实，也存在责任的区分。盗卖盗买行为的产生是有条件的，同一的行为会基于不同的条件产生。密码失窃同网络不安全一样也会引发盗卖盗买的行为，防止密码失窃，保护好交易密码就是客户自我保护的最好方法，也是客户应尽的义务。客户未尽到此义务，理应在未找到具体行为人时，就造成密码失窃而发生的盗卖盗买股票的风险承担责任。具体到本案，就是在前述的前提下，贾某并不能免除因密码失窃发生的盗卖盗买股票的风险承担责任。
贾某追究安外营业部责任的又一理由是以证监会文件为证据说明安外营业部未尽到双人双责、禁止网络信息点裸露、发现交易异常及时通知等义务。对贾某提供证监会的两个文件，安外营业部认为不是证据是规定，这种认识观点过于狭隘，证据是在诉讼中参讼各方用以证明主张的根据。证监会的两个文件也同样是证据。依此证据，凡是在规定的职责与损失之间存有因果关系的前提下未履行职责的就必然承担责任。贾某的几个诉讼请求归结起来都属损失，安外营业部对此是否要承担责任，就要解决贾某所述损失与上述义务未履行之间是否存在因果关系，这是安外营业部承担责任的前提。诚然，双人双责是证监会对证券公司管理提出的要求，也是安外营业部管理制度的一部分，但任何职责都有其责任范围。安外营业部一线管理岗位双人双责的职责是保障交易场所的安全。场所安全顾名思义是指在此场所内人员的人身及所携带财产的安全。采取驻留委托方式买卖证券则是客户脱离其携带财产并靠计算机网络系统完成证券交易的自为行为，无论买卖盈利或亏损都是客户对自己财产的一种处分，处分的结果必然由客户自己承受。安外营业部一线岗位人员不可能也不允许干涉客户任何的自为行为，那未尽到双人双责致使专户以外的人员进入专户室进行操作，失职方应否承担责任?首先，专户以外的人在管理人员不足，管理不严时进入专户室只是一种可能，这种可能和其他可能一样不具有惟一性和排他性。其次，即使外人进入专户室，使用电脑自助委托终端下达委托交易指令，也需知道客户的资金账号和交易密码，客户的交易密码和资金账号没有失密，外人即使进入专户室也无法下达委托交易指令。上述两点足以说明，外人进入专户室与以驻留委托形式交易的结果之间无任何因果关系。证监市场字（1999）22号文中“禁止局域网络信息点在无安全防范措施下裸露”的信息点是指信息设备接入局域网络的接入点，贾某称安外营业部未履行信息点不得裸露的规定，先不论信息点裸露与损失发生之关系，就是针对信息点已裸露这一点，贾某亦未举证。而客户使用的电脑委托终端并不是信息点，贾某涉案股票买卖委托交易指令的下达是发生在电脑自助委托终端。现贾某在无证据的情况下，仅以证监会的规定就将怀疑推定为已存在的事实是不妥的。而安外营业部发现客户交易异常有无通知的义务，通知是不是安外营业部完成委托事物的附随义务?附随义务是基于诚实信用原则在合同履行过程中，根据合同的性质、目的、交易习惯发展起来的。证券行纪活动前提是在客户与证券公司间形成行纪合同关系，行纪合同行纪人负有的附随义务是对委托事项的保密义务，证券公司对于客户从事不尽情理交易的询问，仅是其服务的延伸，并不是合同履行中或者履行完全后附随的义务，行纪合同的行纪方不负有通知义务也是行纪合同的性质所决定的。基此，足见贾某的这一理由不能成立。
关于贾某以为安外营业部出具证言的证人与安外营业部有利害关系不予认可一节，虽因安外营业部与证人仅是委托人与行纪人之间的关系，且贾某承认的开立资金账户过程与证人证言中所述开立账户过程并无不同，但这三份证人证言仍不能采信，其理由为：三份证言书写得无差别性，如出一人，明显有证据取得及证据内容的瑕疵。贾某还提出一个观点，即“业务条款”中“凡使用密码交易产生的一切损失由客户自负”是加重客户责任的格式条款应无效，加重客户责任是不应由客户承担的义务强加在客户身上或将客户的义务扩大化。众所周知，客户自行设置的密码是客户进入网络系统从事委托交易指令下达的身份证明，也是电脑自动识别客户的根据。正因如此，使用密码交易的后果由客户承担是客户不容置疑的最基本的义务。这一义务既无强加也无扩大。履行这一义务，不仅是客户进入证券交易市场，使用计算机系统下达委托交易指令从事委托交易的前提，也是证券交易市场的交易规则，则是科技高度发展，计算机网络普遍应用时代证券市场安全运行的保障。基此，贾某的这一观点根本不能成立。
鉴于贾某诉争的损失是采用驻留委托形式进行交易所产生，贾某要求安外营业部承担损失的主张，既缺少支撑其主张的证据，又没有足以令人信服的理由，故对贾某的诉讼请求不予支持。

（五）一审定案结论
北京市东城区人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第二款的规定，作出如下判决：
驳回贾某的诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人诉称：（1）本案涉及的股票交易是异常交易，上诉人并不在发送委托交易的现场，交易指令亦不是从上诉人固定使用的电脑发出的，交易当天深圳证券交易所亦打电话要求被上诉人查询该交易并作解释，均表明本案股票交易不是上诉人自己或委托他人所为，原审法院忽视本案发生的客观背景，对案件事实作出了不合逻辑和情理的推定。（2）本案所涉交易是在被上诉人提供的场地，并利用被上诉人提供的交易系统和交易方式进行的，被上诉人作为服务提供者，应拥有完整和准确的服务记录。法院应当要求被上诉人承担证明本案交易是否是上诉人所为的举证责任。原审判决在确认双方当事人举证责任方面有失公允，错误加重上诉人的举证负担。（3）从股票交易的实际运作过程看，股民的交易密码并非只有股民自己知道，证券公司的工作人员同样可获得。原审判决未认识到证券公司内部工作人员泄露密码或直接使用密码参与交易的可能，将交易风险的发生全部归因于上诉人有误。（4）被上诉人未向上诉人充分揭示交易系统的技术风险，而通过“凡使用密码交易产生的一切损失由客户自负”的格式条款将风险转嫁上诉人，显失公平，原审判决认定该条款有效违反合同法的基本原则。（5）原审判决认定被上诉人不负有通知义务，违反了法律规定。被上诉人接到深圳证券交易所在事件发生当天打来的调查电话后，未立即将异常交易情况通知上诉人，亦未展开调查采取合理措施帮助上诉人减少资金损失，被上诉人应当对上诉人的损失承担赔偿责任。（6）被上诉人未经上诉人指令卖出上诉人账户的股票，属于无权代理行为，违反了保护上诉人账户资金及证券安全的法定义务，构成重大违约，应当承担违约责任。被上诉人应当对上诉人的证券账户恢复原状，并赔偿基于违约而给上诉人造成的全部损失。贾某请求二审法院依法改判。
被上诉人（原审被告）辩称：（1）其与贾某签订的合同是有效合同，被上诉人并没有违约，不应承担违约责任，且双方合同约定，凡使用密码进行的交易，均为有效委托，产生的损失由客户自负。上诉人未能妥善保管交易密码，致使其股票被盗卖的责任应当由上诉人自行承担。（2）被上诉人使用的交易系统安全可靠，未导致上诉人的股票交易异常。上诉人提出涉案股票买卖行为并非通过密码完成以及被上诉人的交易系统不安全，但上诉人并未提供相应的证据，上诉人应承担举证不能的法律后果。原审判决正确，请求维持。

2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明：北京市东城区人民法院查明事实属实，双方当事人亦无异议，予以确认。
另查明：二审庭审中，贾某和安外营业部均认可涉案股票买卖的委托交易指令的下达形式是驻留委托。安外营业部认可贾某和其丈夫杜某当天未在安外营业部专户室下达委托交易指令的现场，也认可下达委托交易指令的电脑自助委托终端不是贾某通常使用的电脑终端。庭审中，贾某向法庭申请要求网泰金安信息技术公司总经理裴泰宏和中国证监会信息中心系统规划处副处长初壮出庭，证明安外营业部所使用的电脑网络系统的密码技术存在问题以及对本案涉及的信息技术等专业性问题进行说明。经法庭准许，裴泰宏到庭陈述安外营业部电脑交易系统使用的是静态交易密码技术，存在客户密码容易被破解的风险，但对安外营业部使用的上述静态交易密码技术是否导致贾某的交易密码被破解未作陈述。初壮出庭陈述证监会并未指定证券公司使用何种电脑交易系统软件，并认为证券公司与客户所签合同中的免责条款不合理，本案安外营业部应负有举证责任。贾某对裴泰宏、初壮所述无异议，安外营业部对裴泰宏、初壮的陈述均不认可，安外营业部认为其电脑交易系统所使用的技术安全可靠。贾某未能向法庭提供因安外营业部电脑交易系统不安全或管理不善致使他人侵入系统或破解贾某的交易密码，进行涉案股票委托买卖的相应证据。上述事实，有庭审笔录在案佐证。

3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院认为：在股票交易过程中，股票委托交易指令均由客户下达，而客户自行设置的密码是客户进入网络系统从事股票委托交易指令下达的身份证明，也是电脑自动识别客户的依据。使用该密码交易所产生的后果由客户承担，妥善保管密码、防止密码失密是客户的基本义务和责任。因此，贾某与安外营业部之间签订的委托买卖有价证券承诺书中约定凡使用密码进行的一切交易均是有效委托，由此产生的一切损失由客户自负的有关条款并未加重或扩大客户责任，该协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。由于涉案股票买卖的委托交易指令是通过驻留委托的方式下达的，即客户委托交易指令下达后的身份确认是依据客户本人资金账号和客户自己设定的交易密码由证券公司提供的交易场所或专户室设置的电脑自助委托终端完成，因此，虽然安外营业部认可贾某和其丈夫杜某当天未在安外营业部专户室现场，也认可下达委托交易指令的电脑自助委托终端不是贾某通常使用的电脑终端，但仅能证明贾某和其丈夫杜某没有亲自操作下达委托指令，不能排除贾某委托其他代理人进行操作或因贾某自身原因导致密码失密的可能，现贾某无证据证明本案股票交易的委托指令是安外营业部窃取其密码或利用自身技术服务优势所为，也不能向法庭提供因安外营业部电脑交易系统不安全或管理不善致使他人侵入系统或破解其交易密码进行涉案股票买卖的相应证据。因此，贾某要求安外营业部承担其股票被盗卖盗买的民事赔偿责任，缺乏证据，本院不予支持。对于二审庭审中裴泰宏、初壮的出庭陈述，本院认为，其二人所作陈述均未能证明因安外营业部所使用的电脑交易系统存在安全问题致使涉案股票被盗卖盗买，且根据有关法律规定，专业人员出庭仅能就案件涉及的专业性问题进行说明，不能对案件的具体处理和认定发表意见，因此，初壮庭审中有关证券公司与客户所签合同中的免责条款不合理，本案安外营业部应负有举证责任的陈述，本院均不予考虑。贾某提出安外营业部所使用的电脑交易系统存在安全问题的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。贾某提出安外营业部未尽通知义务，使其未能有效减少损失，安外营业部应承担责任的上诉理由，本院认为，安外营业部的主要义务是为客户提供行纪服务，为股民提供良好、安全的交易场所，以维护股民的正当权益。安外营业部在得知客户交易异常情况下，应尽及时通知之责，但贾某未向法庭提供因安外营业部未尽及时通知之责给其造成经济损失的相应证据，而是要求安外营业部承担涉案股票交易的全部资金损失，对此，本院不予支持。安外营业部应在今后进一步增强服务意识，加强管理，为股民提供良好的服务。

4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各9599元，均由贾某负担。

（七）解说
本案的背景是《财经》杂志发表封面文章《银广夏陷阱》揭露银广夏公司编制虚假的财务会计报表，在整个证券市场引起强烈反响。同期，在北京和广州等地连续出现了多起股票盗卖案。一些股民持有绩优股被盗卖，偷换成了垃圾股银广夏，造成股民损失惨重。本案即是北京地区首例通过司法途径起诉要求证券机构承担股票盗卖赔偿责任的新类型案件。本案主要围绕以下两个问题进行分析。
1.贾某与安外营业部之间的主要权利义务关系
证券公司接受投资者及客户的申请，为客户开立委托买卖证券资金账户，就与客户之间建立了行纪合同关系。在此关系中证券公司的主要义务是为客户提供行纪服务。行纪服务是证券公司接受客户委托，以自己的名义为客户在证券交易市场进行有价证券的买卖并为客户提供相关的服务。在本案中，贾某的主要义务是遵守交易秩序，并向安外营业部提供相应的费用。安外营业部的主要义务是提供正常的交易条件，保证交易的安全、顺利地进行，同时应当对贾某的交易情况保密。对于客户的交易情况无论盈亏，其均无通知的义务。因此，贾某因为安外营业部没有通知其交易情况应承担责任的主张没有法律依据。贾某签订的作为承诺书组成部分的“业务条款”载明：凡使用密码进行的一切交易均是有效委托，由此产生的一切损失由客户自负。贾某认为该条款是安外营业部加重客户责任的格式条款，根据合同法的有关规定属于无效条款。判断该条款是否有效的关键是看该条款的规定是否加重了客户的责任。证券公司与客户建立行纪合同关系后，客户的每一笔交易都是经过客户自己下达委托交易指令，证券公司接受委托并验明身份、验证资金和证券后，使用自己的交易席位，将客户委托的内容传达至交易所，经集合竞价完成，这一程序的启动，是客户的委托交易指令。目前我国委托交易指令下达的形式有当面委托、电话委托、传真委托、函电委托、自助委托等多种。本案所涉股票买卖的委托交易指令下达形式是驻留委托。驻留委托是客户或客户的委托代理人，在证券公司提供的交易场所或专户室设置的电脑自助委托终端，用客户本人资金账号和客户自己设定的交易密码下达委托交易指令的一种自助委托形式。证券公司对于以自助委托方式下达委托交易指令的报盘、交易采用无形交易席位进行。无形交易席位是证券公司的电脑系统与证券交易所相联网而无须驻场交易员，客户委托交易指令下达后的身份确认、验审资金、证券、报盘都是由电脑完成。电脑对客户身份确认的依据是客户交易的密码和资金账号，客户下达的委托交易指令在电脑审查确认后，由前置终端处理机和通信网络自动传送到交易所主机进行集合竞价。驻留委托的交易指令下达形式决定了客户自行设置的密码是客户进入网络系统从事股票委托交易指令下达的身份证明，也是电脑自动识别客户的依据。使用该密码交易所产生的后果由客户承担是这一交易指令下达方式的基本要求。因此，贾某与安外营业部之间签订的委托买卖有价证券承诺书中约定的凡使用密码进行的一切交易均是有效委托，由此产生的一切损失由客户自负的有关条款并未加重客户的责任，而是双方当事人的真实意思表示，合法有效，因此，贾某主张该条款无效不能成立。驻留委托的方式决定了贾某提出的“安外营业部未经其指令卖出其账户上的股票属无权代理行为，违反了保护其账户资金及证券安全的法定义务”的上诉理由难以成立。
2.本案的举证责任分担问题
在通常情况下，我国民事诉讼采取“谁主张，谁举证”的原则，只有在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条规定的情形和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定的情形下才适用举证责任倒置的原则。由于本案情形并不属于法律规定的情形，因此，关于举证责任的分担应适用“谁主张，谁举证”的原则，故贾某和安外营业部必须就自己的主张提供相应的证据。本案贾某试图追究安外营业部的侵权责任，根据我国民法理论，承担侵权责任的条件是：侵权行为的存在、行为人主观上有过错、损害事实的存在、侵权行为与损害的发生具有因果关系，这四个要件可谓缺一不可。按照“谁主张，谁举证”的原则，贾某必须就以上四方面提供充分的证据，才能使自己的主张获得法院的支持。在本案中，贾某提交的证据包括股东账户卡、与安外营业部签订的指定交易协议书、2002年9月18日打印的历史委托明细查询表、交割单、资金对账单、单位出具的贾某夫妇2001年9月12日上班的证明以及裴泰宏和初壮的证人证言。贾某单位出具的证明可以表明其夫妇二人在发生银广夏盗买盗卖的当天均不在现场，但是，这个证据的证明力非常有限，它只能证明贾某夫妇没有亲自操作下达委托指令，无法排除贾某夫妇委托其他代理人进行操作或贾某因自身原因导致密码失密的可能。无法排除这一可能，单凭股票查询单、交割单、资金对账单只能证明股票买卖的事实，只能证明贾某财产受到损失，不能证明损害行为的存在。由于难以完成证明侵权行为存在的举证责任，贾某追究安外营业部侵权责任已经失去了基础。关于安外营业部存在主观过错一项，贾某指出“因安外营业部作为证券公司管理混乱，不仅未履行保证投资者账户内资金、股票安全，提供投资者一个安全防范严密、管理措施完善的金融交易场所的义务，未按中国证券监督管理委员会要求配备管理人员，对内部局域网信息点无安全防护措施，给内部或外部人员进行恶意交易提供条件”。但是其并未就其主张提供安外营业部没有尽到应尽的管理义务、提供正常的交易环境的证据，所以，很难认定安外营业部主观上存在过错。至于侵权行为与损害的发生具有因果关系，贾某强调安外营业部管理混乱以及没有在事后尽到通知的义务，这种说法难以成立。因为，管理人员不足并不必然导致专户室以外的人进入专户室进行交易。更重要的是，即使外人进入专户室，使用电脑自助委托终端下达委托交易指令，也需知道客户的资金账号和交易密码，客户的交易密码和资金账号没有失密，外人即使进入专户室也无法下达委托交易指令。上述两点足以说明，安外营业部管理混乱与贾某受到损害之间没有因果关系。关于安外营业部未尽通知义务导致损失扩大一说，前面已经论述安外营业部并没有通知的义务，而且，事实上，银广夏在复牌后连续跌停，该股票的持有者根本无法卖出，即使安外营业部通知了贾某，也难以减少损失。可以说，承担侵权责任的四个要件中贾某仅仅证明了损害事实的存在，在“谁主张，谁举证”的举证责任分担原则下，这样的举证是远远达不到胜诉要求的。贾某只是对本案的发生作出一番推测，提出了种种可能性，但是，并没有提供充分的证据，因此，贾某没有完成相应的举证责任，只能承担举证不力的后果。
客观地说，本案中贾某承担的举证责任过于沉重，贾某以及与其类似的其他交易者能够完成这样举证责任的可能性微乎其微，他们明显处于弱者的地位。那么，我国法律是否有必要规定对该类案件实行举证责任倒置原则呢?答案是否定的。因为，作出类似的规定只是转移了矛盾，实际上并没有真正解决该问题，证券公司同样难以承担这样的举证责任。在目前的举证责任分担原则下，交易者在进行交易和其他行为时会小心谨慎地防止交易密码被他人知道，从而会在客观上减少这类案件的发生。如果实行举证责任倒置的原则，那么，交易者在很大程度上失去了谨慎防止他人知悉交易密码的激励，甚至交易者故意告知他人交易密码造成的损失也将由证券公司承担，这对证券公司来说显然不公平。另一方面，由证券公司负责防止交易者因故意或过失导致交易密码被他人知悉不但成本巨大而且几乎不可能完成任务。各证券公司营业部为避免相应的诉讼风险，很可能理智地不采取或尽量减少采取电话委托、驻留委托等方式进行交易，客观上加大了广大投资者的交易成本，对利用先进技术，提高交易效率是一个不小的阻碍。从整个社会的资源配置效率上看，采取举证责任倒置原则是得不偿失的。当然，中小投资者也不完全是永远处于弱者的地位，这样的举证责任分担原则固然有利于证券公司，但是，任何一家证券公司都不会因此降低对自身服务质量的要求，因为它们面临极其激烈的竞争，它们由于商业上的利益会极力去改善和提高服务质量。本案中，败诉的固然是贾某，但同时安外营业部也不是真正的胜者，也因此蒙受商业上的巨大损失。因此，现行的举证责任分担原则尽管对广大投资者来说有些过重，综合衡量整个社会的成本收益，相对于举证责任的倒置更加合理和可取。
综上，本案从总体处理上看，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。不过，在一些细小环节上原审判决也存在疏忽。
1.原审判决指出：“我国现行的行纪服务是根据不同交易所实行不同的制度。上海证券交易所实行的是指令交易制度，深圳证券交易所实行的是托管券商制度。本案所涉证券均是在深圳证券交易所进行的交易，指令交易协议并不约束在深圳证券交易所买卖证券的行为。”事实上本案中，涉案股票共有爱建股份（600643）、华东医药（0963）、银广夏（0557）3种，其中爱建股份（600643）在上海证券交易所交易，而不是在深圳证券交易所交易，因此，原审判决的上述说法显然与事实有出入（尽管这一疏忽并不影响判决结果的公正）。
2.原审判决在谈到贾某夫妇单位出具的证明时指出“尽管如此，贾某这一证据仍不能采信，理由是这一证据的内容忽略了细节，用书面形式表达言词内容证据的细节往往是此类证据的核心。换言之，即使这一证据被采信，仅排除贾某及其丈夫亲自操作下达委托交易指令的可能，并无法排除其他（或她）代理人进行操作的可能。”这句话存在两方面的问题，首先，混淆了证据与证据的证明力。贾某夫妇单位出具的证明可以证明涉案股票买卖时他们不在现场，这是本案很重要的需要证明的问题。该单位的证明符合民事诉讼法关于证据的要求，理应采信。原审判决所称没有采信该证据的理由是“证据的内容忽略了细节，用书面形式表达言词内容证据的细节往往是此类证据的核心”，这显然难以成立。同时也不能因为该证据“无法排除其他（或她）代理人进行操作的可能”，就不予采信，因为它“可以排除贾某夫妇亲自操作下达委托交易指令的可能”。其次，对于证据采信或不采信应有比较明确的判断，在判决书中是否应该出现“即使证据被采信”一类字样值得商榷。
3.原审判决指出“对贾某提供证监会的两个文件，安外营业部认为不是证据是规定，这种认识观点过于狭隘，证据是在诉讼中参讼各方用以证明主张的根据。证监会的两个文件也同样是证据”。贾某提供的证监会的两个文件用来证明安外营业部管理上存在问题，这两个文件只是规范证券公司的规定，不属于民事诉讼法法定的证据种类的任何一种，按照原审判决的逻辑，本案所涉及的《民事诉讼法》、《民法通则》、《合同法》等都是证据，结论显然是错误的。
（周荆　唐延明）