(一)首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2012）宿豫刑初字第0365号。

2.案由：故意伤害罪。

3.诉讼双方
公诉机关：宿迁市宿豫区人民检察院，代理检察员年冬阳。
被告人林某。因本案于2012年6月1日被刑事拘留，同年6月28日被取保候审，9月12日被逮捕。
辩护人赵长明、晁祥琴，江苏王军律师事务所律师。
被告人杜某。因本案于2012年6月25日被取保候审，同年9月12日被逮捕。辩护人胡传高，江苏沭新律师事务所律师。
辩护人胡传高，江苏沭新律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省宿迁市宿豫区人民法院
合议庭组成人员：审判长：张帅；人民陪审员：张守业、于永美。

6.审结时间
一审审结时间：2012年10月23日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称，2012年4月30日，新沂市X物流中心（下称物流中心）安排被告人林某、杜某到山东省滕州市X能源有限公司（下称新能公司）运输工业甲醇。当晚被告人林某、杜某从凤凰能源公司将29.94吨含水量为0.04%工业甲醇运出。途中，二被告人将其中6.095吨甲醇出售给龙某，后又在剩余甲醇中加水约6吨。二被告人将掺水后的工业甲醇送至宿迁X科技有限公司。在检测过程中，二被告人用事先准备好的合格工业甲醇交由该公司检测。该公司在第二次检测过程中，发现甲醇含水量超标，二被告人遂逃离现场。经徐州市产品质量监督检验中心检验，掺水后甲醇含水量为20.46%；另经宿迁市宿豫区价格认证中心鉴定，被盗6.095吨工业甲醇价值人民币18041元。公诉机关认为，被告人林某、杜某以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，数额巨大，其行为应当以盗窃罪追究刑事责任。二被告人系共同犯罪。被告人林某具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人杜某具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。

（三）事实和证据
江苏省宿迁市宿豫区人民法院经公开审理查明：2012年4月，江苏省化肥工业有限公司从新能公司购买一批工业甲醇，转售到宿迁X科技有限公司（下称X公司），并委托物流中心负责运输。物流中心又安排与其合作单位新沂市X化工有限公司（下称X公司）负责运输。X公司安排其驾驶员即被告人林某、杜某具体负责本次运输任务。2012年4月30日凌晨，前往装运货物途中，由林某提议并经杜某同意，决定采取从运输车中抽取甲醇转卖再注入清水的办法获取钱财。当日下午，二被告人从新能公司装载含水量为0.04%的甲醇29.94吨后返回。当晚11时许，二被告人从运载的甲醇中抽取6.095吨予以出售，得款15000元，扣除开支后二人各分得7000元。之后，二被告人注入约6吨清水到运载甲醇的罐车内。次日清晨，被告人林某、杜某将兑水后的甲醇运送至X公司，并由杜某将铁皮桶承装的兑水前甲醇交由该公司工作人员检测。卸货过程中，X公司工作人员在自行取样进行二次检测时，发现甲醇含水量严重超标。二被告人见事情败露遂逃离现场。经鉴定，被侵占甲醇价值人民币18041元。
另查明，被告人林某于2012年5月31日被公安机关抓获，归案后如实供述了上述事实。被告人杜某于同年6月24日在林某亲属劝说下主动到公安机关投案，并如实供述了上述事实。二被告人归案后已分别向X公司赔偿损失10000元。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人林某、杜某的供述和辩解。
2．证人马某、唐某、刘某、周某、李某、赵某、李某2、石某、刘某2、段某等的证言笔录的证言。
3.书证：企业法人营业执照、订货单、买卖合同、运输协议书、甲醇充装确认单等。
4.徐州市产品质量监督检验中心的检验报告，宿迁市宿豫区价格认证中心的价格鉴证结论书等。

（四）判案理由
江苏省宿迁市宿豫区人民法院经审理认为：被告人林某、杜某，利用职务上的便利，将本单位运输、保管的财物非法占为己有，且数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控二被告人犯盗窃罪的罪名应予以调整。被告人林某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人杜某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚，二被告人在案发后退赔部分经济损失，酌情予以从轻处罚。被告人林某及其辩护人提出林某的行为应定性为诈骗罪。经查：二被告人之所以能够占有财物是基于其运输保管的职务便利，而非欺骗行为。换言之，化肥公司或者新能公司不是受被告人欺骗而交付货物。因此，被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件，故对上述辩护意见，不予采纳。被告人杜某的辩护人提出，杜某在共同犯罪中起次要作用，应认定从犯。经查，被告人杜某在林某提议下，积极响应并参与谋划非法侵占甲醇，二人之间相互协作，在检验环节更是密切配合，获得赃款亦被二人均分，其所起作用相对较小，但不应认定为从犯，故对该辩护意见不予采纳。

（五）定案结论
江苏省宿迁市宿豫区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款之规定，作出如下判决：
被告人林某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。
被告人杜某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。

（六）解说
被告人林某、杜某的行为构成何种犯罪，在辩护人、公诉人与法官之间存在较大分歧。辩护人认为被告人林某、杜某以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为应以诈骗罪追究刑事责任；公诉人认为被告人林某、杜某以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，数额巨大，其行为应当以盗窃罪追究刑事责任；承办法官则认为被告人林某、杜某，利用职务上的便利，将本单位运输、保管的财物非法占为己有，且数额较大，其行为应以职务侵占罪追究刑事责任。
职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪均系典型的非暴力侵财型犯罪。在行为人本身属于被侵害单位工作人员的情况下，职务侵占手段与盗窃手段、诈骗手段交织的侵财型犯罪常常引发定性上的争议。但职务侵占罪具有"合法占有，非法所有"这一与众不同的特征，故区分职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关键在于行为人将本单位财物非法占为己有之前，该财物是否基于职务需要已在行为人的实际占有控制之下。对此，应从以下三个方面进行分析。
第一，行为人侵占财物前该财物是否已处于行为人实际控制之下。职务侵占罪属于非转移占有型侵财犯罪，在行为人非法侵占本单位财物之前该财物已在行为人的占有之下。盗窃罪、诈骗罪则属于转移占有型侵财犯罪，在行为人实施盗窃、诈骗行为前该财物为他人所占有。这里的"占有"是指对财物具有支配力的状态，包括主管、管理和经手财物，涵盖物理占有（事实上的控制）和观念占有（法律、契约上的控制）两方面。案例中，二被告人实施非法侵占行为之前，工业甲醇因托运需要已经在二被告人驾驶的车辆之上，为二被告人实际控制之下。
第二，行为人侵占财物是否利用了职务上的便利。"职务"是指职位规定应当承担的工作。这里的"规定"可以是法律法规的规定，也可以是公司内部规定，甚至是临时口头的要求。所谓"职务上的便利"，是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务所产生的方便条件，即主管、管理、经手本单位财物的便利条件。"职务上便利条件"与"工作便利条件"不同，"工作便利条件"仅指因工作而熟悉单位环境、容易进出单位，容易接近本单位财物等，与行为人所从事工作无关。单位基于劳动关系而对行为人产生信任，将单位财物交由行为人控制，行为人的非法侵占行为不仅侵犯了单位财产权利，而且是对单位信赖利益的破坏。这也是职务侵占这一刑法规范所要保护的法益。本案中，二被告人系X公司职工，其工作又是驾驶员，专司化工原料运输，这给其侵占财务提供了便利条件。
第三，行为人先行占有的财物是否为本单位的财物。本单位的财物，不仅指在本单位占有、管理之下并为本单位所有的财物，还应包括依照法律规定或契约约定本单位暂时持有的其他单位或个人的财物。因为如果单位人员侵占了这些财物，其所在单位依法应当承担民事赔偿责任，其实质仍是侵害了单位的财产。例如案例中的工业甲醇，并非X公司所有，X公司只是基于与物流公司之间的运输合作关系而暂时持有其他单位的财物。在这种情况下，工业甲醇即构成刑法上的本单位财物。如果工业甲醇被侵占，X公司应承担赔偿责任，最终遭受侵害的仍是X公司。
综合以上三点，合议庭经评议后认为，被告人林某、杜某构成职务侵占罪。
（郭奎）