（一）首部
1.判决书字号
一审：江苏省仪征市人民法院（2012）仪刑初字第0128号刑事判决书。
二审：江苏省扬州市中级人民法院（2012）扬刑二终字第0049号刑事裁定书。
3.诉讼双方
公诉机关：江苏省仪征市人民检察院，代理检察员秦秀琴。
被告人：吕某(系聋哑人)，男，1970年4月2日生，无业，曾因犯盗窃罪，于2012年1月5日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。因本案于2012 年2月17日被逮捕。
辩护人：金卫东，江苏天炜律师事务所律师。
被告人（上诉人）：严某(系聋哑人)，男，1974年10月23日生，无业，曾因犯盗窃罪，于2012年1月5日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。因本案于2012年 2月17日被逮捕。
指定辩护人：徐媛，江苏宗申律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省仪征市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张达朝；代理审判员：李忠正；人民陪审员：丁飚。
二审法院：江苏省扬州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蔡铭；审判员：汤咏梅、魏雪。
6.审结时间
一审审结时间：2012年4月12日。
二审审结时间：2012年6月11日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
起诉书指控：2011年8月29日上午，被告人严某驾驶二轮摩托车乘带被告人吕某尾随跟踪被害人朱某至江苏省仪征市新集镇街道某酒店门口，乘被害人朱某停车办事之际，由被告人吕某窃得被害人朱某电动车内的现金人民币20 000元。公诉机关认为被告人吕某、严某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，构成盗窃罪，且是缓刑考验期限内发现漏罪，建议撤销缓刑，依法数罪并罚。
被告人吕某、严某对起诉书指控的盗窃犯罪事实均表示无异议。被告人吕某辩护人提出的辩护意见是被告人吕某系聋哑人，具有自首情节，并已退出赃款，建议对其从轻或减轻处罚。被告人严某指定辩护人提出的辩护意见是被告人严某系聋哑人，在共同犯罪中是从犯，具有自首、立功情节，并已退出赃款，建议对其从轻或减轻处罚。
2.一审事实和依据
2011年8月29日上午，被告人吕某在本市新集镇街道发现被害人朱某电动自行车坐垫下钱包内有现金，便提出盗窃，被告人严某表示同意，并驾驶摩托车乘带被告人吕某尾随跟踪被害人朱某至本市新集镇街道某酒店门口，乘被害人朱某停车办事之际，由被告人吕某下车实施盗窃，被告人严某驾驶摩托车在旁边望风、接应。后两被告人将所窃赃款人民币20 000元均分。
2012年1月12日，被告人严某在其亲属陪同下到仪征市公安局投案，供述了本案犯罪事实及与被告人吕某因犯盗窃罪，于2012年1月5日被扬州市邗江区人民法院判处刑罚的事实。公安机关后将被告人吕某抓获，被告人吕某归案后，如实供述了本案犯罪事实。
案发后，公安机关扣押被告人吕某、严某的违法所得人民币各10 000元，并发还被害人朱某。
上述事实，有公诉机关举出的下列证据证实：1、被害人朱某陈述。2、仪征市公安局制作的现场勘查笔录及照片；制作的辨认笔录及照片；制作的扣押、发还物品清单。3、被告人吕某、严某在侦查阶段及审理过程中对盗窃事实均供认不讳。4、仪征市公安局办案民警出具的发破案情况说明。5、扬州市邗江区人民法院刑事判决书，释放通知书、被告人的户籍证明。上列证据，均经当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并与本案相关联，其证明效力应予确认。
3.一审判案理由
江苏省仪征市人民法院认为：被告人吕某、严某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪，依法应在"三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金"的法定量刑幅度内处罚。在共同犯罪中，两被告人相互配合，积极实施犯罪行为，都起主要作用，均为主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚。被告人吕某、严某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人吕某、严某系又聋又哑的人，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。被告人吕某、严某归案后，均如实供述自己的罪行，且已退出所得赃款，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。综上，江苏省仪征市人民法院依法对被告人吕某、严某予以减轻处罚。公诉机关对被告人吕某、严某的指控，事实清楚，证据确实、充分，其指控罪名成立，本院应予支持。被告人吕某辩护人及被告人严某的指定辩护人提出被告人系又聋又哑的人，且已积极退出赃款，建议对其从轻或者减轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。被告人吕某辩护人提出被告人吕某具有自首情节，被告人严某指定辩护人提出被告人严某在共同犯罪中，是从犯，且具有自首、立功情节的辩护意见，江苏省仪征市人民法院认为，被告人吕某、严某因犯盗窃罪被法院判处刑罚，现系正在服刑的罪犯，此次，被告人严某虽主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，被告人吕某到案后，亦如实供述自己的罪行，但其供述的罪行与司法机关已掌握的是同一种罪行，故两被告人的行为属于如实供述同种较重罪行，不能认定为自首；被告人严某在被告人吕某提议盗窃后，即驾车乘带被告人吕某跟踪、尾随被害人，并予以接应，事后二人均分赃款，因此，被告人严某在共同犯罪中亦起主要作用，应认定为主犯；被告人严某提供被告人吕某到扬州市邗江区人民法院办理有关手续的信息，属于如实交代与被告人吕某因共同犯罪被法院审判的相关事实经过，其情形不符合刑法关于立功的构成要件，故不能认定为立功，故上述辩护意见，无法律依据，不予采纳。
4.一审定案结论
据此，江苏省仪征市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第十九条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，作出判决：
1、被告人吕某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元，撤销江苏省扬州市邗江区人民法院（2012）扬邗刑初字第0001号刑事判决书中对其缓刑三年的部分，与原判有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
2、被告人严某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元，撤销江苏省扬州市邗江区人民法院（2012）扬邗刑初字第0001号刑事判决书中对其缓刑三年的部分，与原判有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
（三）二审诉辩主张
一审宣判后，被告人严某不服，以其具有自首、立功情节且在共同犯罪中是从犯为由提出上诉。
（四）二审事实和证据
江苏省扬州市中级人民法院经审理：确认一审法院所查明的事实和证据。
（五）二审判案理由
江苏省扬州市中级人民法院认为: 上诉人严某、原审被告人吕某以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。两人在共同犯罪中，相互配合，积极实施犯罪行为，均系主犯。上诉人严某、原审被告人吕某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。上诉人严某、原审被告人吕某系又聋又哑的人，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。二人归案后，均如实供述自己的罪行，且已退出所得赃款，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。综合以上量刑情节，对上诉人严某、原审被告人吕某予以减轻处罚。对于上诉人严某及其辩护人提出的其系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，严某在共同盗窃的过程中实施了开摩托车带吕某跟踪被害人、现场望风的行为，盗窃得手后赃款均分，与吕某在共同犯罪中所起作用相当，没有明显的主、从之别，均应认定为主犯，该上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。对上诉人严某及其辩护人提出严某系自首的上诉理由及辩护意见，经查，严某是在宣判后主动供述同种罪，依照相关司法解释不构成自首，该上诉理由及辩护意见无法律依据，不予采纳。对于上诉人严某及其辩护人提出的严某系立功的上诉理由及辩护意见，江苏省扬州市中级人民法院认为，其提供吕某到邗江法院办理社区矫正手续的信息的行为是如实供述同案犯的基本信息，不属于协助抓捕同案犯的行为，依法不构成立功，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人严某及其辩护人提出的原判量刑过重及应判处缓刑的上诉理由和辩护意见，江苏省扬州市中级人民法院认为，原审法院依据上诉人严某的犯罪数额、犯罪情节及相关的量刑情节对其所判处的刑罚并无不当之处；上诉人严某两次犯同一种罪，说明其自我管控能力不强，当一定的情况发生或条件适宜时，其可能再次犯罪，人身危险性较大，不适宜判处缓刑，对该上诉理由和辩护意见亦不予采纳。综上，原判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，应予维持。
（六）二审定案结论
江苏省扬州市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，作出终审裁定：
驳回上诉，维持原判。
（七）解说
本案的争议焦点为：被告人严某的行为是否构成自首、立功以及在共同犯罪中的作用如何。
1、关于自首。根据刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首（即一般自首）。该条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论（即余罪自首）。一般自首要求犯罪嫌疑人、被告人必须主动投案、彻底交代罪行、主动认罪；余罪自首则要求犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯交代的罪行与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行。本案中，罪犯严某因犯盗窃罪被法院判处刑罚，现系正在服刑的罪犯。在服刑期间，被告人严某虽主动到公安机关投案，并如实供述本案的盗窃事实，但其供述的是同种罪行，因此，其行为不能认定为自首。
2、关于立功。根据刑法第六十八条的规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为属立功。相关的司法解释规定犯罪分子提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的属立功，但犯罪分子提供同案犯的姓名、住址、体貌特征等基本情况以及提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓获同案犯的，不能认定为立功。本案中，罪犯严某到案后提供同案犯到原司法机关办理社区矫正手续的信息的行为是如实供述同案犯的基本情况，不属于协助抓捕同案犯的行为，因此其行为不构成立功。
3、关于共同犯罪。本案中，同案犯发现目标后提出盗窃，罪犯严某同意后驾驶摩托车乘带同案犯尾随跟踪被害人，在作案现场驾驶摩托车（未熄火）接应，盗窃得手后赃款均分，因此严某与吕某在共同犯罪中所起作用相当，没有明显的主、从之别，亦应认定为主犯。
（张达朝）
【裁判要旨】被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论（即余罪自首）。余罪自首则要求犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯交代的罪行与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行。供述同种罪行的，不能认定为自首。
