（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省扬州市广陵区人民法院（2005）扬广刑初字第45号判决书。
二审判决书：江苏省扬州市中级人民法院（2006）扬刑二终字第5号判决书。

2.案由：挪用公款、故意销毁会计凭证案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省扬州市广陵区人民检察院，检察员：刘长山、苗永前。
被告人（上诉人）：仲某，男，1967年3月8日出生，汉族，江苏省高邮市人，中专文化，扬州润扬路面工程有限公司（全自然人投资）董事长；因本案于2004年4月16日被刑事羁押，同年4月27日被取保候审，2005年8月31日被取保候审，同年11月15日被逮捕。
一审辩护人：吉宝华，江苏扬州琼宇律师事务所律师。
二审辩护人：林维，北京市德恒律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省扬州市广陵区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：丁红梅，审判员：沈洲，人民陪审员：盛静安。
二审法院：江苏省扬州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张汶，审判员：周庆琳、王珠林。

6.审结时间
一审审结时间：2005年11月16日。
二审审结时间：2006年5月9日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人仲某于2002年11月至2003年6月间，利用担任扬州市公路管理处高等级建设养护中心、扬州市交通产业投资有限公司高等级公路建设养护中心（以下简称建养中心）总经理的职务之便，擅自挪用建养中心和扬州市公路管理处拌和场（以下简称拌和场）公款计548万元存入银行，向银行质押贷款，用于个人进行营利性活动。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人仲某于2001年至2004年间，与陈某、徐某（均另案处理）共同策划，由陈某先后将从本单位小金库支付给业务单位和个人工程回扣款及违规报销的费用支出的原始凭证及大量的量方记录销毁，销毁的原始凭证金额达75万余元。
江苏省扬州市广陵区人民检察院移送了证人证言、书证、被告人供述等证据，认定仲某触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第一百六十二条之一第一款之规定，构成挪用公款罪、故意销毁会计凭证罪。
被告人仲某及其辩护人辩称：被告人仲某不具备国家工作人员的身份，其作为总承包人与扬州市公路管理处签订了设备租赁协议，并已按协议缴足了设备租赁费用，按照协议约定，由总承包人安排，盈余的60%用于扩大再生产，40%用于奖励。被告人仲某有权支配盈余，其动用的款项并非公款，不能认定被告人仲某构成挪用公款罪。
仲某的辩护人还提出辩护意见：被告人仲某销毁的小金库账上的白纸条及部分发票并非法律规定应当保存的会计资料，不能认定被告人仲某构成销毁会计凭证罪。

（三）一审事实和证据
江苏省扬州市广陵区人民法院经审理查明：
1.2002年11月至2003年6月间，被告人仲某利用担任建养中心总经理的职务之便，擅自挪用建养中心和拌和场公款计人民币548万元，以个体户崔某的名义存入银行，向银行质押贷款，用于个人进行营利性活动。2003年12月，崔某以砂石款300万元冲抵借款。案发后，123万元已被扬州市人民检察院追回，崔某将125万元退到纪委。
上述事实有下列证据证明：
证人徐某、崔某、刘某、陈某、殷某、王某、夏某、陈某1、刘某1、汤某、刘某2的证言；扬州市公路管理处建养中心《关于增加扬州润扬路面工程有限公司主要经营人股份的请示》；润扬路面公司股东会决议及投资证明；个人质押贷款申请审批表、中信实业银行扬州支行核押申请确认书、借款合同、储蓄存单、中信实业银行扬州支行质物收据、借款借据、取款凭条、现金缴款单、公司变更登记申请、验资报告及记账凭证、2002年润扬路面公司分红表、中国建设银行个人存单和凭证式国债质押借款合同、汇票申请书、现金交款单、记账凭证、进账单、公司变更登记申请书、聚浪潮公司章程、股东会决议、邗江汽车运输有限公司董事会决议、股权转让协议、协议书、出资证明、关于聚浪潮变更登记有关情况的说明、公司变更核定情况表等书证；仲某在侦查期间的供述。
2.2001年至2003年间，被告人仲某与陈某（另案处理）等人共谋，由陈某先后将从本单位小金库支付给业务单位和个人工程回扣款及违规报销的费用支出的原始凭证销毁，销毁金额达75万余元。
上述事实有下列证据证明：
关于请求解决住房的报告等书证；证人陈某、徐某、仇某、刘某3、刘某4、朱某、李某5、周某的证言；仲某在侦查期间的供述。

（四）一审判案理由
江苏省扬州市广陵区人民法院根据上述事实和证据认为：对于被告人仲某及其辩护人提出的“被告人仲某不具备国家工作人员的身份，其作为总承包人与扬州市公路管理处签订了设备租赁协议，并已按协议缴足了设备租赁费用。按照协议约定，由总承包人安排，盈余的60%用于扩大再生产，40%用于奖励，被告人仲某有权支配盈余，其动用的款项并非公款，不能认定被告人仲某构成挪用公款罪”的辩护意见，经查，高邮站、拌和场和建养中心都是扬州市公路管理处的下属单位和机构，扬州市公路管理处将仲某从高邮站抽调到拌和场是工作正常变动，被告人仲某在拌和场仍然从事公务。建养中心成立后，扬州市公路管理处正式行文任命仲某为建养中心总经理，建养中心整体移交给市交投公司后，建养中心的国有事业单位性质和被告人仲某的事业身份并未改变，被告人仲某继续担任建养中心的总经理，直至市交投公司行文免去其总经理职务。被告人仲某系国有事业单位中从事公务人员，具备国家工作人员身份。拌和场和建养中心系扬州市公路管理处投资设立，所使用的设备由扬州市公路管理处出资购买，拌和场和建养中心的人员部分系扬州市公路管理处下属单位高邮站的正式人员。根据扬州市公路管理处会议纪要精神，建养中心以原拌和场设备为基础，原有人员为班底组建，扬州市公路管理处负责财务监督、组织机构、人事任免和国有资产管理。被告人仲某个人在拌和场和建养中心成立时未投入任何资金，其代表拌和场与扬州市公路管理处签订的承包协议是国有资产所有权与使用权剥离的一种管理模式，是一种国有资产内部承包经营的方式，被告人仲某承租设备的同时也承包了经营管理权，其与扬州市公路管理处签订的协议并非平等主体之间的设备租赁合同。扬州市公路管理处每年与建养中心签订目标责任书，对建养中心进行管理监督。协议中40%的奖励比例是按照省公路系统六二二惯例约定，40%的奖励是给拌和场和建养中心全体职工，并非给被告人仲某个人。拌和场和建养中心使用扬州市公路管理处购买的设备产生的盈利属国有资产的增值，在没有进行奖励再分配之前，该增值部分理应属国有资产，任何个人无权擅自动用。被告人仲某挪用548万元用于个人进行营利活动的行为完全符合挪用公款罪的构成要件，该辩护意见不能成立，不予采纳。
对于被告人仲某的辩护人提出的“被告人仲某销毁的小金库账上的白纸条及部分发票并非法律规定应当保存的会计资料，不能认定被告人仲某构成销毁会计凭证罪”的辩护意见，经查，建养中心小金库是通过收款不入账和虚假发票从大账上报支的手段设立，这些款项的支出用途等具体情况在大账上不能准确反映，会计徐某所记载的流水账也没有资金的用途和明细，只有实际支出的原始凭证才能真实完整地反映。透过小金库本身的违法外表，这些款项的性质归根到底仍属公款，这部分公款仍应受到有效地监管，建养中心理应将该部分公款的有关原始凭证依法保存，该辩护意见不能成立。
被告人仲某身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款548万元归个人进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人仲某销毁依法应当保存的会计凭证，情节严重，其行为已构成故意销毁会计凭证罪。被告人仲某犯数罪，依法应数罪并罚。被告人仲某归案后检举他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法可从轻处罚。案发前崔某归还挪用款300万元，对被告人仲某可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人仲某犯挪用公款罪、故意销毁会计凭证罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，提请数罪并罚的理由成立，予以采信。

（五）一审定案结论
江苏省扬州市广陵区人民法院依照《中华人民共和国刑法修正案》第一条、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第一百六十二条之一第一款、第六十九条、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：
被告人仲某犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年，犯故意销毁会计凭证罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币3万元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）仲某上诉称：一审法院判决上诉人犯挪用公款罪，无事实及法律依据；一审法院认定上诉人犯故意销毁会计凭证罪，证据不足。
上诉人（原审被告人）仲某的辩护人所提辩护意见是：一审认定缺乏法律依据，定性不准。仲某不具备国家工作人员的身份。上诉人所经营的是没有实际成立的单位，不属于法律规定的必须规范建账的主体，所销毁的白纸条也不是符合法律规定及有关财务管理规定的财务凭证，白纸条不能认定为依法应当保存的财务资料。

2.二审事实和证据
江苏省扬州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
江苏省扬州市中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人（原审被告人）仲某及其辩护人提出的上诉人（原审被告人）仲某不具备国家工作人员的身份，其作为总承包人与扬州市公路管理处签订的设备租赁协议是平等主体之间的法律关系，公路处已按约定取得了每年设备总额25%的租赁费，其实际已收取2857万元租金，已实现国有资产的增值，所产生的盈余是上诉人的经营利益而非国有资产的增值，该部分利益不属于国有资产，上诉人不具有挪用公款的主观故意，不能认定上诉人犯挪用公款罪的意见，经查，扬州市公路管理处属国有事业单位性质，高邮公路站、拌和场和建养中心都是扬州市公路管理处的下属单位和内部机构，建养中心整体移交给扬州市交通产业投资有限公司后，国有性质并未改变，上诉人（原审被告人）仲某经任命等法定程序，在上述单位和机构中依法从事经营管理活动，属于在国有事业单位中从事公务人员，具备国家工作人员的主体身份。其代表拌和场与扬州市公路管理处签订的承包协议是国有资产内部承包的经营方式，并非平等主体之间的设备租赁合同，所产生盈余资金的公款性质仍未改变，上诉人（原审被告人）仲某挪用548万元用于个人进行营利活动，主观故意明显，其行为符合挪用公款罪的构成要件，故其上诉、辩护意见本院不予采纳。
关于原审法院认定上诉人（原审被告人）仲某故意销毁小金库账目的行为，本院认为，小金库的资金本身就是违法的，其所销毁的白纸条不属于故意销毁会计凭证罪所规定的依法应当保存的会计凭证，上诉人的行为不符合故意销毁会计凭证罪的犯罪构成，故原审认定上诉人犯故意销毁会计凭证罪不当，应予纠正。上诉人及其辩护人的此点辩护意见本院予以采纳。
上诉人（原审被告人）仲某作为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务之便，挪用公款归个人进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。其归案后检举他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法可从轻处罚。案发前崔某归还300万元，案发后248万元已追回，对上诉人（原审被告人）仲某可酌情从轻处罚。原审法院认定上诉人（原审被告人）仲某犯挪用公款罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，应予维持。关于原审法院认定上诉人（原审被告人）仲某故意销毁小金库账目的行为，本院认为，小金库的资金本身就是违法的，其所销毁的白纸条不属于故意销毁会计凭证罪所规定的依法应当保存的会计凭证，上诉人的行为不符合故意销毁会计凭证罪的犯罪构成，故原审认定上诉人犯故意销毁会计凭证罪不当，应予纠正。

4.二审定案结论
江苏省扬州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十八条第一款之规定，作出如下判决：
（1）撤销扬州市广陵区人民法院（2005）扬广刑初字第45号刑事判决主文，即被告人仲某犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年，犯故意销毁会计凭证罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币3万元。
（2）上诉人仲某犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年。

（七）解说
1.仲某是否具有国家工作人员的主体身份?挪用公款罪作为一种重要的身份犯罪，其犯罪主体是特殊的即严格限定于国家工作人员。《刑法》第九十三条对国家工作人员的范围予以了界定，包括国家机关中从事公务的人员等四大类。而其中“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”最容易与最高人民法院于2000年2月16日发布的《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）引起理解上的偏差，《批复》明确指出：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的应当依照《刑法》第二百七十二条第一款的规定定罪处罚，”即定性为挪用资金罪。由此，我们首先必须厘清委托与委派两个不同的概念。市公路管理处系国有事业单位，拌和场属于其内部生产单位，仲某原任养护股股长继而经法定程序调任拌和场负责人，在上述单位和机构中依法从事经营管理活动，属于在国有事业单位中从事公务的人员，具有国家工作人员的主体身份。其实际上构成一种国有单位内部工作委派关系，2003年12月《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：委派，即委任、派遣，其形式多样，如任命、指派、提名、批准等，是一种不改变身份性质内部行为。在承包协议签订与履行期间没有发生任何导致杨某脱离其所属国有单位即市公路管路处的事实。
2.该《承包协议》能否认定为平等主体之间的民事合同?国有单位与受委派管理经营人之间订立的承包协议，是国有资产所有权与经营使用权剥离的一种管理模式，并不属于平等主体之间合同的范畴，而是一种国有单位内部的经营性承包。所谓经营性承包，是指个人以经营管理经验、技术或投入一定的资金，在承包期内，享有经营、人事、资金流向等自主权，按规定上缴一定的利润，并获取报酬的承包。通常将经营性承包人视为经济组织的主管人员或管理财物的人员，可以作为挪用公款罪的主体。针对本案，仲某代表拌和场与市公路管理处签订的承包协议属于国有单位内部设备租赁及经营性责任制承包，具有明确的隶属关系，从承包协议及其运行实践可以看出，该协议的目的是为了保证国有资产的保值增值，仲某个人在拌和场未投入任何资金，仲某在承租设备的同时也承包了经营管理权，市公路管理处每年与拌和场签订目标责任书，对其进行管理监督。因此，不能认定该《承包协议》是平等主体之间的民事合同。
3.仲某挪用的是否属于公款?承包人挪用其经营所得供个人使用，能否认定挪用公款罪，一般从两个方面入手：一是看其承包的经济实体是否属于国有性质；二是看挪用的是否为公共财物。在司法实践中，通常将承包体内的下列财产视为国有财产：（1）属于国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体或国有单位投入的生产资料和资金；（2）承包人应交给发包方的定额利润和超利分成部分；（3）应上交国家的现金和按规定应缴纳的能源、交通基金、教育基金以及依法提留的公积金、公益金；（4）按合同规定应付给职工的工资和奖金；（5）承包方承包经营的各类物资和购销货款；（6）承包方在外贸活动中，按照国际惯例收取的回扣或在队外交往中接受的依照国家规定应当交公的礼品等。针对本案，该承包经营实体无疑系国有性质。而协议中40%的奖励比例是按照该江苏省公路系统“六二二”惯例约定的，况且奖励也应当是给拌和场全体职工的，并非给仲某个人。拌和场使用市公路管理处购买的设备产生的盈利属国有资产的增值，在没有进行奖励再分配之前，该增值部分理应属国有资产，任何个人无权擅自动用。仲某在其经营所得未作任何奖励或福利分配之前即挪用548万元用于个人进行营利活动，该548万元当属公款性质。
4.关于故意销毁会计凭证罪的相关问题。《刑法修正案（一）》，规定了故意销毁会计凭证罪，并将其作为第一百六十二条之一，即：“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”关于故意销毁会计凭证罪，我们应当严格从该罪的犯罪构成方面去考查。故意销毁会计凭证罪要求是负有保存会计资料义务的人员，故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的行为。针对本案，首先扬州市高等级公路建养中心在2001年7月虽如期挂牌运营，但其并没有获得市编委的批准，事实上没有合法成立，行为人仲某经营的是一个不属于法律规定的必须应当依法规范建账的单位；再则，本案中行为人销毁的白纸条等也不属于依法应当保存的会计凭证，故而，二审法院没有定上行为人故意销毁会计凭证罪，体现了法无明文规定不为罪的刑事司法原则。
（江苏省扬州市中级人民法院　祁若冰）