（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：江苏省扬州市中级人民法院（1999）扬刑一初字第26号。
二审裁定书：江苏省高级人民法院（2000）苏刑终字第7号。

2.案由：郝某、郝某1盗窃案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省扬州市人民检察院，检察员浦志强，代理检察员李某1昌。
被告人（上诉人）：郝某，男，31岁，浙江省绍兴县人，无业。因本案于1998年10月30日被逮捕。
一审辩护人：徐祥，镇江银河律师事务所律师。
二审辩护人：徐祥，镇江银河律师事务所律师。
张晓陵，南京中山律师事务所律师。
被告人（上诉人）：郝某1，男，35岁，江苏省镇江市人，原系中国工商银行镇江市分行中山路办事处花山湾分理处职员。因本案于1998年10月30日被逮捕。
一审辩护人：张晓陵，南京中山律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省扬州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张汶；审判员：王亚平；代理审判员：徐东庆。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：彭玉水；代理审判员：刘景玉、胡晓东。

6.审结时间
一审审结时间：1991年11月22日。
二审审结时间：2000年1月19日。

（二）一审诉辩主张

1.江苏省扬州市人民检察院指控称
被告人郝某、郝某1兄弟以非法占有为目的，利用私制的装置侵入银行计算机系统，窃取银行资金72万元，随后实际支取26万元，郝某得赃款13.5万元，郝某1得赃款12.5万元。案发后追缴赃款232657.67元和用赃款购买的价值1.3万余元的物品。此外，郝某还单独或伙同他人在镇江等地盗窃作案6起，窃取财物数额特别巨大。郝某、郝某1的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条、第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。二人均系主犯，郝某1在犯罪后有立功表现。请依法判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人郝某对起诉书指控的事实没有异议，但认为对其利用计算机作案的行为应认定为诈骗罪。郝某还当庭检举揭发他人犯罪。郝某的辩护人认为，对郝某利用计算机作案的行为应认定为诈骗；还认为，郝某单独或伙同他人盗窃“福特”面包车1辆、光阳豪爽125太子摩托车1辆和盗窃电脑主机、键盘等3项指控的证据不足，不能认定；郝某能当庭检举揭发他人犯罪，是立功表现。
被告人郝某1也对起诉书指控的事实没有异议，但认为对其行为应认定诈骗罪，还提出自己不仅有重大立功表现，还有自首情节。郝某1的辩护人认为，郝某1的行为只构成诈骗罪；本案不应当认定两被告人都是主犯；郝某1犯罪后有自首和重大立功表现，应当减轻处罚。

（三）一审事实和证据
江苏省扬州市中级人民法院经公开审理查明：
1998年六七月间，被告人郝某1、郝某兄弟因经济拮据，计议使用调制解调器通过电话线将自己使用的计算机与银行的计算机系统连通，侵入银行的储蓄网点计算机系统进行盗窃。郝某1指使郝某在南京购得调制解调器2只，在扬州购得遥控玩具1只，由郝某1将其改制成侵入银行计算机系统的装置。郝某多次到扬州，通过在中国工商银行扬州市分行（以下简称扬州工行）系统数个储蓄所办理存、取款的方式进行观察。8月下旬，郝某在扬州市郊区双桥乡双桥村王庄村民组，以吕某的名义租赁房屋1间，并在该房内连接电话分机1部。9月7日，郝某以吕某、王某等16个假名，在中国工商银行邗江县支行白鹤储蓄所开立16个活期存款账户。其间，郝某1制作、调试了侵入银行计算机系统装置，并向郝某传授安装方法。9月18日凌晨，郝某到白鹤储蓄所，想用钢锯锯断窗户上的铁条进入该所安装侵入银行计算机系统装置的一部分，因未锯断，遂用502胶水将卷帘门的锁孔堵死，以迫使该所更换门锁。9月22日凌晨，郝某又到白鹤储蓄所，使用自配的钥匙打开锁秘密潜入，将侵入银行计算机系统装置的一部分与该所计算机连接。当日上午9时许，郝某1携带另一部分装置从镇江来到郝某在扬州租赁的房内。12时许，郝某到白鹤储蓄所，并与郝某1取得联系。郝某1指使郝某打开侵入银行计算机系统装置的遥控开关。12时32分到12时42分，郝某1在郝某的租赁房屋内通过操作计算机，从白鹤储蓄所往来账上分别向以吕某、王某等假名开设的16个活期存款账户各输入存款4.5万元，共计72万元。嗣后，郝某1、郝某从12时50分至14时06分，利用银行的通存通兑业务，在扬州工行下设的瘦西湖、国庆北路、史可法路、沿河、解放桥、跃进桥、琼花、仙鹤等8个储蓄网点取款计26万元。当郝某、郝某1到汶河储蓄所要求支取4万元时，因该所工作人员要求查验身份证，郝某、郝某1惟恐罪行败露，遂逃回镇江市。郝某分得赃款13.5万元，郝某1分得赃款12.5万元。案发后，侦查机关追缴赃款232657.67元以及用赃款购买计算机主机及万普显示器2台，格兰仕微波炉1台，TCL牌74厘米彩色电视机1台等物，均已发还失窃单位。
公诉人对上述事实，当庭宣读了证人证言。证人吴某、李某的证词证实：1998年9月22日，被告人郝某1没有上班。证人王某1的证词证实：1998年8月下旬，被告人郝某以吕某的名义租住其房屋1间，并装了一部电话分机。证人洪某的证词证实：1998年9月18日上午白鹤储蓄所的人员上班时，发现钥匙无法插入卷帘门的锁孔，门开不下来，后想办法将门打开，并重新换了卷帘门的锁。证人孙某的证词证实：1998年9月18日其上班时，发现储蓄所窗户被锯。窗户上挂了一根电线，这根电线和粗主线接在一起；孔帆还证实：1998年9月22日下午白鹤储蓄所结账时，发现往来账上有72万元转入到1998年9月7日在白鹤储蓄所开立的16个活期存款账户上，每个账户是4.5万元。证人张某、陶某、王某2、王某3、吴某1、王某4、朱某、卜某、钱某的证词，分别证实了1998年9月22日下午1时左右到2时06分，有一男子持户名为吕某、郭某、胡某、李某1、江某、李某2等在白鹤储蓄所开户的活期存折，从瘦西湖储蓄所取走3万元、国庆北路分理处取走4万元、史可法路储蓄所取走3万元、沿河储蓄所取走1万元、解放桥储蓄所取走4万元、跃进桥储蓄所取走4万元、琼花分理处取走4万元、仙鹤储蓄所取走3万元，以及到汶河储蓄所要求支取4万元，当向其索要身份证时，这名男子讲没有身份证，钱未能取走的情况。
公诉人当庭出示了无绳电话底座、配套专用稳压电源、调制解调器、电源插座、自制遥控装置、电脑电缆线、胶带纸、电脑键盘、计算机主机、显示器、电话机、电脑硬盘、变色眼镜、电烙铁、锯条、钥匙、502胶水、起子、大哥大皮包等作案工具的照片；出示了以吕某、吕先生之名在扬州求租带有电话的住房1间的招贴，1998年8月至9月在扬州数个储蓄所内留下的写有王某、吕某名字的存取款凭条，1998年9月7日以吕某、王某、陈某、张某1、夏某、陈某1、王某5、胡某1、李某3、李某2、江某、鲁某、李某1、胡某、杨某、郭某名义在白鹤储蓄所开立16个存款账户的凭条，以及1998年9月22日在扬州工行下设的瘦西湖、国庆北路、史可法路、沿河、解放桥、跃进桥、琼花、仙鹤、汶河等9个储蓄网点取款26万元的9张取款凭条。
公诉人当庭宣读的扬州市公安局（98）公刑文字第30号物证鉴定书证实：署名“吕先生”的求租招贴字迹以及当庭出示储蓄存、取款凭条上的字迹，均系被告人郝某所写。公诉人当庭宣读的扬州市公安局（98）公刑痕字第7号物证鉴定书证实：1998年9月22日在白鹤储蓄所案件现场6厘米宽的淡黄色胶带纸胶面上所提取的指纹，系郝某左手食指所留。公诉人当庭出示的现场勘查笔录和现场照片证实：郝某秘密将部分侵入银行计算机系统装置安装在白鹤储蓄所，并与银行计算机系统相连接。
上述证据经过庭审质证，被告人郝某、郝某1及其辩护人均未提出异议，能够作为认定事实的根据。郝某、郝某1对事实的供述，能够与以上证据相互印证。
此外，从1995年1月至1996年9月，被告人郝某采用复制汽车钥匙、爬窗入室撬抽屉、用气割枪割保险柜等手段行窃4次。其中，伙同张某2（另案处理）、曹某（在逃）盗窃丹徒县农业银行价值34万元的“福特”牌面包车一辆，销赃得款10万元，郝某分得赃款2.6万元；单独在镇江市万美商场盗窃1次，窃得1.2万余元；单独在镇江市南门大街金山典当行盗窃2次，窃得5000元和各类寻呼机7只。
以上事实，有证人蒋某、吴某2、王某6对被窃情况的证明；有镇江市价格事务所的估价鉴定结论书，有现场勘查笔录、现场照片、报警案件登记表、被窃财产清单以及郝某遗留在现场用于作案的氧气瓶这一物证的照片等证实。上述证据经庭审质证没有异议，均可以作为认定事实的根据。郝某对以上事实也供认不讳。

（四）一审判案理由
江苏省扬州市中级人民法院审理认为：
起诉书指控被告人郝某、郝某1盗窃银行资金26万元，郝某还单独或伙同他人盗窃丹徒县农业银行“福特”面包车1辆、镇江市万美商场1.2万余元、镇江市金山典当行5000元及寻呼机7只，事实清楚，证据确实充分，应予认定。起诉书指控“1995年春节期间，郝某伙同曹某盗窃朱雷的光阳豪爽125太子摩托车1辆”，虽有郝某的供述和失主朱雷的陈述，但作案时间、地点与被窃摩托车的型号，供述和陈述不相一致，指控“1997年4月的一天深夜，郝某盗窃镇江市三官塘1号原镇江市润州区金属材料总公司下设的办公自动化公司386、486电脑主机各1台、键盘2只”，仅有郝某供述，无其他证据证实；这两项指控因证据不足，不予认定。郝某的辩护人提出不应认定这两项指控的辩护意见，经查属实，应予采纳；该辩护人提出“指控郝某伙同他人盗窃‘福特’面包车1辆证据不足”的辩护意见，不予采纳。
被告人郝某、郝某1以非法占有为目的，私制侵入银行计算机系统装置，秘密侵入银行计算机系统盗窃银行资金，数额特别巨大，其行为触犯了《刑法》第二百八十七条的规定，构成盗窃罪，应当依照《刑法》第二百六十四条第（一）项的规定量刑。郝某还单独或伙同他人盗窃作案4起，数额特别巨大，也应当依照《刑法》第二百六十四条的规定定罪量刑。依照《刑法》第二十五条第一款的规定，郝某、郝某1是共同故意犯罪；二人在共同故意犯罪中均起主要作用，依照《刑法》第二十六条第一款的规定，都是主犯，都应当依照《刑法》第二十六条第四款的规定，按照其所参与的全部犯罪处罚。郝某1检举郝某有其他重大盗窃行为，经查证属实，依照《刑法》第六十八条第一款的规定，是立功表现，对其应从轻处罚。
被告人郝某、郝某1是采用秘密的方法将自制的侵入银行计算机系统装置与金融机构的计算机连通后，秘密地将银行资金72万元转入其事先开立的个人活期存款账户，从而非法地占有了这72万元资金。二人虽然是在公开场合到其他储蓄网点取款，但这只是秘密窃取资金行为的延续，并不能改变该资金被非法占有时的秘密窃取性质。郝某、郝某1及其辩护人提出“应定诈骗罪”的意见，不能成立。
被告人郝某当庭提交的检举揭发材料，经公安机关查证后不能成立。郝某的辩护人据此要求认定郝某有立功行为的辩护意见，不能成立。
被告人郝某1是在其犯罪事实已被公安机关发觉，将其传唤至公安机关进行讯问后，才供述了犯罪事实。《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”郝某1虽如实供述了自己的罪行，但不是自动投案，不符合自首的条件。至于郝某1交代了郝某藏匿在其家中，是其如实供述犯罪事实的表现之一，并非协助侦查机关抓获同案犯。郝某1及其辩护人提出“郝某1的行为属自首，且协助公安机关抓获同案犯郝某”的辩解、辩护意见，不能成立。
《刑法》并没有一起共同犯罪中只能认定一名主犯的规定。被告人郝某、郝某1共同计议并按照分工密切配合、积极实施盗窃行为，二人在共同故意犯罪中均起了主要作用，均系主犯。郝某1的辩护人提出“本案不应认定两被告人都是主犯”的辩护意见，不能成立。

（五）一审定案结论
江苏省扬州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条、第二百六十四条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人郝某犯盗窃罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币50000元。
2.被告人郝某1犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币30000元。
3.作案工具无绳电话底座、调制解调器等24件物品，予以没收。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审法院判决后，郝某上诉称：一审审判程序违法，定性错误，应定诈骗罪，犯罪中自己系从犯，要求从轻处罚。其辩护人辩称：郝某和郝某1共同实施的犯罪，应定诈骗罪；郝某系从犯，要求对其从轻处罚。郝某1上诉称：一审认定的事实不清，定性错误，量刑不当。

2.二审事实和证据
江苏省高级人民法院经审理认定的事实和证据与一审相同。

3.二审判案理由
江苏省高级人民法院认为：
上诉人郝某、郝某1以非占有为目的，私制侵入银行计算机系统装置，盗窃银行资金，数额特别巨大，上诉人郝某单独或伙同他人盗窃作案4起，数额特别巨大，两上诉人的行为均已构成盗窃罪。上诉人郝某及其辩护人提出郝某不是主犯的上诉、辩护理由，经查，郝某、郝某1在共同犯罪中均起主要作用，一审认定两上诉人均系主犯无误。上诉人郝某1在法庭审理期间检举了郝某伙同张某2、曹某4起重大盗窃犯罪事实，经查证属实，依法可从轻处罚。郝某上诉提出一审审判程序违法的上诉理由，经查，一审审判程序符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定。两上诉人及其辩护人提出一审定性错误的上诉、辩护理由，经查，上诉人郝某、郝某1制作侵入银行计算机系统装置后，采用秘密的方法，将该装置与银行计算机系统连接，并操作银行计算机系统装置，在其事先开立的16个个人活期存款账户上共转入720000元，从而非法取得这720000元资金的所有权。虽然两上诉人在公开情况下到银行储蓄网点取款，该行为只是秘密窃取银行资金行为的延续，并不能改变秘密窃取的性质，故两上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立。原审法院对两上诉人定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

4.二审定案结论
江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
根据最高人民法院《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，江苏省高级人民法院的这一裁定并为核准以盗窃罪判处郝某死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

（七）解说
本案中一、二审法院以盗窃罪对郝某、郝某1定罪量刑是完全正确的。
本案中，被告人制作侵入银行计算机信息系统的装置，并秘密将侵入装置与银行计算机信息系统连接，通过操纵计算机将银行资金转入个人的存款账户，然后再从储蓄所提取账户内的钱款。这一行为究竟是定盗窃罪还是诈骗罪?应该从被告人实施行为的客观特征来分析，即根据其行为究竟是秘密窃取还是虚构的事实、隐瞒真相来确定。
1.被告人将银行资金划入个人存款账户后，已经非法取得了该款的所有权，到储蓄所支取现金只是盗窃行为的自然延续。
储户将个人的资金存入银行，由银行占有资金，储户则通过存单实现其对该款的所有权，即通过存单来实现其对该款的处分权——可随时支取该款。这是银行储蓄业务的特点。被告人郝某、郝某1通过非法操纵计算机将银行资金72万元划入个人存款账户，自该资金被划入个人存款账户时起，二被告人已经在事实上通过该存款账户取得了划入款项的所有权，即被告人可凭存单随时支取存款账户内的钱款，其盗窃犯罪行为已经实施了。被告人支取款项只是盗窃行为的自然延续，不影响其行为的性质。
2.银行职员向储户兑付储蓄金额现金的行为不是被诈骗。
被告人操纵计算机将银行资金划入自己的个人活期存款账户，然后持活期储蓄存折公开到储蓄所支取现金，储蓄所的工作人员根据存折将钱款交给被告人。从表面上看被告人的行为似乎符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的特征，但这只是看到了事情的表面现象而未见其实质。被告人所持的个人活期储蓄存折是事先在工商银行储蓄所开立的真实的存折，存折内输入的存钱金额虽然是被告人通过非法手段输入的，但储蓄所的工作人员按其正常的工作程序，不可能审查发现其已实施完毕的非法输入行为。被告人持存折取钱时，储蓄所的工作人员只是按照其账户内显示的储蓄金额支付被告人所支取的现金，存款账户内有相应的储蓄金额这一事实在储蓄所工作人员眼中是真实存在的。也就是说，储蓄所工作人员基于其不可能知晓的银行资金已被窃取的事实，兑付已被行为人窃取的金额，他并未被诈骗，对于资金合法所有人银行来说，其资金也是被盗，只是行为人采用了高科技手段，而非传统的撬门入室，将他人资金装入自己包内罢了。
3.被告人秘密窃取银行现金的行为构成盗窃罪。
根据《刑法》第二百八十七条规定，利用计算机实施盗窃犯罪的，应依照《刑法》关于盗窃罪的有关规定定罪处罚。被告人私制侵入银行计算机系统装置，侵入银行计算机系统，将银行资金划入个人账户内的行为，都是在不被银行工作人员发现的情况下秘密进行的，如果在银行工作人员监视计算机输入状况下就不可能得逞。诚然，就被告人存单内多出的其非法划入的款项来讲，银行工作人员不可能知道这是被告人盗划的，由此认为这确实属于被告人的款项，已包含有被诈骗的因素。但行为人先已完成的盗窃行为，使后来形式上的诈骗成为在正常情况下不可能被察觉的行为，“诈骗”也就不再成为影响案件性质的关键。如同行为人在行李寄存处先存入一装有废物的纸箱，然后秘密潜入该寄存处，将他人包内的钱物取出装入自己寄存的纸箱内，第二天再取走装有他人钱物的纸箱。对于存包的失主来说，其财物被盗是明显的；对寄存处来说，表面是被骗，而实质是其被盗在先，以表面被骗，使行为人完成了盗窃行为。诈骗罪的虚构事实，不应当包括其实施诈骗行为前的使物品所有权已发生转移的盗窃行为。故二被告人的行为，符合盗窃罪秘密窃取的特征。江苏省高级人民法院以盗窃罪对被告人定罪量刑是正确的。
（党进）