（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈浒商初字第706号
二审判决书：浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬商终字第1040号

2.案由：买卖合同

3.诉讼双方
原告（上诉人）：胡某
被告（被上诉人）：三江购物俱乐部股份有限公司慈溪孙塘分公司

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省慈溪市人民法院。
审判人员：审判员：张琪琦
二审法院：宁波市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长王亚平、审判员徐栋、黄海兵。

6.审结时间：
一审审结时间：2013年9月7日
二审审结时间：2014年10月30日

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
2014年5月31日，原告在三江购物俱乐部股份有限公司慈溪孙塘分公司（以下简称三江超市孙塘店），购买了大光荣冬虫夏草菌丝体口服液（以下简称虫草口服液）3盒，总计价值1 008元。后发现标签说明书宣传有预防疾病功能，遂即当场向超市投诉，但遭到拒绝。超市说需要和供销商（厂方）联系，由他们决定是否赔偿。在超市内，原告离开前拨打过12315等电话投诉标签说明书宣传有预防疾病功能等问题。原告认为，保健食品在标签、说明书上宣传预防疾病是违法的，故要求被告就其销售不符合食品安全标准食品的违法行为向原告书面致歉；要求被告退回原告购买三盒保健食品的购货款1 008元，并按十倍货款赔偿10 080元，总计退赔11 088元。

2.被告辩称
对原告所说的在被告处购买虫草口服液的事实及金额，被告没有异议。被告所销售的产品不存在不符合食品安全标准的情形，原告要求书面致歉的诉讼请求应当驳回。原告要求被告退赔11 088元，无事实依据及法律依据，应予以驳回。原告认为我公司产品违反食品安全法第四十八条、第五十一条规定系法律适用错误，所以原告据此要求退赔是没有法律依据的。

（三）一审事实和证据
慈溪市人民法院经审理查明：2014年5月31日，原告在被告处购买虫草口服液3盒，价值1 008元。该口服液外包装标签标注：经功能学评价试验结果证明，冬虫夏草口服液对人体具有调节体液和细胞免疫及提高巨噬细胞吞噬作用的功能，可提高人体抵抗力，预防疾病；主要原料：冬虫夏草菌丝体、桂圆肉。该口服液的产品说明书也记载了上述内容。虫草口服液于1997年4月24日取得保健食品批准证书，批准文号：卫食健字【1997】第220号，该批准证书中的说明书含"经功能学评价试验结果证明，冬虫夏草口服液对人体具有调节体液和细胞免疫及提高巨噬细胞吞噬作用的功能，可提高人体抵抗力，预防疾病"的内容。2013年8月13日，该口服液取得闽食健生证字（2011）9003号生产许可证、闽食药健委字（2013）9003号保健食品委托生产批件，并由福建省幸福生物科技有限公司代顺昌县幸福来保健品有限公司进行加工。2013年9月4日，该口服液广告内容（含经功能学评价试验结果证明，冬虫夏草口服液对人体具有调节体液和细胞免疫及提高巨噬细胞吞噬作用的功能。可提高人体抵抗力，预防疾病）经福建省食品药品监督管理局审核予以通过。
上述事实有下列证据证明：
A1.购物发票、小票各1份，证明原、被告之间存在三盒保健食品（价值1 008元）买卖合同关系的事实。
A2.商品照片若干及商品3件，证明商品标签说明书宣传有预防疾病功能等违法现象。
A3.商品包装盒内的说明书1份，证明商品包装盒内的说明书也宣传有预防疾病功能等违法现象。
A4.照片3张，证明原告服用两瓶虫草口服液的事实。
B1.保健食品批准证书（副本）、发放《保健食品批准证书》副本通知书、福建省食品药品监督管理局保健食品委托生产批件、保健食品广告审查表、2008年8月15日备案名单、2006年2月12日福建省顺昌县工商行政管理局证明各1份，证明本案所涉的保健食品已经经过审批，不属于不符合食品安全标准的食品，也不存在虚假宣传等情形。
B2.企业法人营业执照、组织机构代码证、食品流通许可证各1份，证明生产厂商的资质情况。
B3.宁波市江东区疾病预防控制中心检测报告、顺昌县幸福来保健公司的企业标准即Q/SXFL001B-2013各1份，证明所涉商品的生产系依据企业标准依法生产且经福建省食品药品监督管理局备案，且所涉产品经过检测均符合企业标准。

（四）一审判案理由
慈溪市人民法院经审理认为：食品的标签、说明书不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。被告销售的虫草口服液的标签和产品说明书中均标注该产品可"提高人体抵抗力，预防疾病"，该标注显已违反了《食品安全法》关于食品标签、说明书的相关规定，讼争商品应属标识不合格产品。被告认为，讼争商品在1997年取得《保健食品批准证书》，该证书对"预防疾病"予以了批准，故讼争商品上标签、说明书上标注"预防疾病"并无不当。本院认为，虽然讼争商品1997年《保健食品批准证书》至今尚有效，但《食品安全法》实施后，该批准证书与《食品安全法》内容冲突的部分，即法律明文禁止的内容应自动失效，生产厂家应对其商品的标识依照法律规定予以调整，故对被告该项辩称，本院不予采纳。原告以讼争商品标识不合格为由，认为该商品为不符合食品安全标准的食品，要求被告退还商品价款，并支付价款十倍的赔偿金。销售者支付十倍赔偿金的适用条件是销售明知不安全的食品，在此应区别不安全食品与不合格食品。本案讼争商品属于食品标识不合格食品，被告就该商品提供了保健食品批准证书、发放《保健食品批准证书》副本通知书、福建省食品药品监督管理局保健食品委托生产批件、广告食品广告审查表、2008年8月15日备案名单、2006年2月12日福建省顺昌县工商行政管理局证明各1份等证据以证明讼争商品为合格食品，原告即未主张该讼争商品存在质量问题，也未提供任何证据以证明该讼争商品存在质量问题，故该讼争商品不宜认定为《食品安全法》界定的不安全食品，对原告关于被告应支付十倍赔偿金的主张，本院难以采纳。被告作为销售者，应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证和其他标识，应当有验明其销售的商品标注"疾病预防"是否符合食品安全标注的义务，由于其未尽严格审查义务，销售了标注内容违法的的商品，误导消费者作出不真实的意思表示，其行为已构成欺诈。经营者提供商品有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿消费者受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款的三倍，故被告应退还原告商品价款1 008元并赔偿原告3 024元。原告称被告销售不合格商品对其人格造成侮辱，要求被告赔礼道歉。法律意义上的赔礼道歉是一种弥补精神损害为目的的侵权责任形式，主要适用于人格权、身份权等人身权受侵害的情形。本案中，原、被告间为商品买卖合同关系，被告并无造成原告较为严重精神损害的行为，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

（五）一审定案结论
浙江省慈溪市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条，《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第一款、第九十六条，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第二款、第五十五条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：
一、被告三江购物俱乐部股份有限公司慈溪孙塘分公司应于本判决生效后五日内返还原告胡某货款1 008元，赔偿3 024元，合计4 032元；
二、驳回原告胡某的其余诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人胡某上诉称：原审认定事实错误，且在退赔方面不应该适用《中华人民共和国消费者权益保护法》关于"退一赔三"的规定，而应该适用《食品安全法》关于"退一赔十"的规定。
被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，要求维持原判。

2.二审事实和证据
二审认定事实与证据同一审一致。

3.二审判案理由
宁波市中级人民法院经审理认为：《食品安全法》第九十六条规定的适用条件是不安全食品，或者销售明知是不安全的食品。不安全食品和不合格食品有所区别，不安全食品肯定是不合格食品，反之，不合格食品不一定都是不安全食品。在本案中，三江公司销售的虫草口服液的标签和产品说明书中均标注产品可"提高人体抵抗力，预防疾病"，可以认定为不合格食品，其法律后果不应受到制售不安全食品的处罚，故原审适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定，判令三江公司承担赔偿责任并无不当。关于事实认定部分，三江公司提供了涉案保健食品批准证书（副本）、发放《保健食品批准证书》副本通知书、福建省食品药品监督管理局保健食品委托生产批件、保健食品广告审查表、2008年8月15日备案名单、企业法人营业执照、组织机构代码证、食品流通许可证的复印件，原审法院也在国家食品药品监督管理总局及福建省人民政府网页上就涉案保健食品的信息予以核实，结合胡某的质证意见，原审对三江公司提供的上述证据真实性予以确认并无不当。

4.二审定案结论
宁波市中级人民法院认定原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。胡某的上诉请求欠缺事实和法律依据，故判决：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案在一审审理中，关于法律适用问题存在不同认识。第一种观点认为本案中的虫草口服液不合格产品，三江公司提供的商品有欺诈行为，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，被告承担商品价款三倍的赔偿金。第二种观点认为该商品属于不安全食品，应适用《食品安全法》，被告应承担商品价款十倍的赔偿金。一审法院最终采纳了第一种观点，判决被告三江公司以购买商品价款的三倍赔偿原告损失。那么如何判断食品质量是否合格、安全，进而确定经营者的赔偿责任呢？
一、适用食品质量标准的依据
判断食品质量是否合格、安全，首先要解决适用什么标准来认定。根据标准的性质可以分为强制性标准和推荐性标准。
1.强制性标准。强制性标准是最基本的亦是必须满足的食品安全标准，即食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。凡不符合强制性标准的食品是禁止生产、销售和进口的。强制性标准又分为国家标准、地方标准和企业三类。当然在适用时有严格的先后要求，即只要有强制性国家标准，就不得适用强制性地方标准和企业标准，有强制性地方标准，就不得适用企业标准，在没有前两种标准的情况下，才可以适用经政府主管部门批准的企业标准。违反强制性标准的食品一般情况下即为不安全食品。
2.推荐性标准。推荐性标准是国家鼓励采用的严于食品安全标准的标准，其要求高于强制性标准，由食品企业自愿采用。例如，企业可以选择适用推荐性国家标准，也可以自行制定采用更高要求的企业标准。不符合推荐性标准的食品构成不合格产品，但并不一定是不安全食品，除非其不满足强制性标准的要求。
本案中被告销售的虫草口服液采用的即为企业标准。事实上，可能考虑到配方等因素，目前的保健品市场采用企业标准的更为常见。不过企业标准并非可以任意制定，其必须以确保符合食品安全为前提条件，即其必须满足强制性标准的底线，当然若企业标准更高、更严，国家也是持鼓励态度的。同时，食品质量标准也并非永远一成不变的，国家会根据具体情况调高或者调低标准，目前我国食品安全标准正处于大整合大修改的现状，这也可能影响到案件审理中的质量标准的适用。例如本案中的虫草口服液，在1997年取得了《保健食品批准证书》，其在当时适用的标准显然是符合当时的标准的，甚至其标准可能高于强制性标准要求。但是2009年出台的《食品安全法》对食品的说明作了更严格的要求，即不得涉及疾病预防、治疗功能。由于与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求亦是食品质量标准的组成部分，虫草口服液的生产厂家应随着法律的变化将标识的要求作相应调整，但本案中虫草口服液的标识并未进行变更，这显然对虫草口服液是否符合质量标准的认定产生了不利影响。
二、惩罚性赔偿方式的选择及其适用条件
食品生产厂家可以选择适用强制性标准或是推荐性标准，之后法院在审理案件时就以厂家选择的标准为依据来衡量食品质量是否符合标准，若不符合，生产厂家或经销商则可能需要承担相应的法律责任。甚至在一般的赔偿损失以外可选择适用惩罚性赔偿制度，包括十倍赔偿和三倍赔偿等。
1.十倍赔偿
生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除赔偿损失外，可以主张价款十倍的赔偿金。可见，适用十倍赔偿制度的条件是"不符合安全标准的食品"。一般情况下，违反强制性标准的食品即是不符合安全标准的食品。具体判断时则应作实质性审查，即食品存在有毒、有害，不符合应当有的营养要求，对人体健康可能造成任何急性、亚急性或者慢性危害等影响人体健康的有关问题。例如用非食品原料生产的食品、添加可能危害人体健康物质的食品、病死毒死的动物肉类及制品、检验检疫不合格的肉类及制品等等。
2.三倍赔偿
经营者提供食品有欺诈行为的，应当赔偿损失，并需增加赔偿该食品价款三倍的费用。可见，适用三倍赔偿应满足以下条件：
（1）食品符合安全标准，但不符合其选择适用的标准。如上文所述，食品生产厂家生产的食品可以选择适用强制性标准或是推荐性标准，但是一旦采用，即需严格按照标准生产。若食品适用的是高于强制性标准的推荐性标准，那么即使满足了强制性标准即符合安全标准，但若不符合其选择适用的标准，则仍需要承担赔偿责任。
（2）欺诈行为。根据法律规定，欺诈行为以一方故意告知虚假情况或者故意隐瞒虚假情况"为构成要件。而在食品经销过程中，由于经营者应当保证其提供的食品在正常使用的情况下应当具有的质量、性能、用途和有效期限。因此，若该食品明显与其质量、性能、用途等不符，诱使消费者作出不真实的意思表示，我们则可认定经销商存在主观上的故意，构成欺诈行为。
本案中，被告销售的虫草口服液的标签和产品说明书中均标注该产品可"提高人体抵抗力，预防疾病"，原告即以此主张十倍赔偿。我们认为，标志的不符，虽然违反了食品的质量标准，但是本案讼争商品的该缺陷并不会对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害等的问题，从实质上审查其并不属于"不符合安全标准的食品"。因此原告十倍赔偿的主张难以得到支持。但是由于食品的标签、说明书不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能，"提高人体抵抗力，预防疾病"是法律明文禁止的，而本案被告未能履行其应有的保证义务，"预防疾病"的标识极易误导消费者作出不真实的意思表示，其主观过错是较明显的。因此本案最终认定被告的行为构成欺诈，可以适用三倍赔偿制度。
（杨丹丹　张熠）