（一）首部

1.判决书字号：云南省昆明市中级人民法院（2003）昆民四初字第007号。

2.案由：买卖合同案。

3.诉讼双方
原告：昆明腾思林商贸有限公司。
法定代表人：陈某，董事长。
委托代理人：荆成良，云南恒鑫律师事务所律师。
委托代理人：林滋星，云南恒鑫律师事务所律师。
被告：中国联合通信有限公司云南分公司。
法定代表人：李某，总经理。
委托代理人：马巍，云南兴天平律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：程青梅；代理审判员：陈寒梅、代晓明。

6.审结时间：2003年3月20日。

（二）诉辩主张

原告昆明腾思林商贸有限公司及其委托代理人诉称：原、被告于2000年2月17日签订一份《中国联通GSM130实行“130腾思林联禧卡”买断销售协议》（以下简称《买断销售协议》），2000年2月23日，原告依协议约定，向被告转账支付人民币160万元，从被告处领取联禧卡2500张，领卡后原告开始进行销售。2000年4月26日，被告向原告发出联通云南分公司经函（2000）016号文件，通知停止联禧卡销售业务。2000年12月，经原、被告双方员工核对，确认原告领取联禧卡2500张，已售出1308张，未售1192张，应退金额89.6万元。2001年2月6日，原告与被告办理退还联禧卡手续，双方签字确认，原告退还被告昆明地区联禧卡721张。退卡后，原告多次与被告协商解决《买断销售协议》的善后事宜，都未能达成一致意见。为维护原告的合法权益，原告向法院提起诉讼，请求判令被告承担以下民事责任：（1）由被告立即退还预收联禧卡话费担保金89.6万元，并承担逾期付款违约金（自2001年2月7日起至还清款项之日止，以每日万分之二点一计付）；（2）由被告赔偿原告因被告单方终止合同给原告造成的预期利益损失358760元；（3）由被告承担本案案件受理费。

被告中国联合通信有限公司云南分公司及其委托代理人答辩称：（1）被告应该退还原告的与联禧卡有关的款项为747744.42元，原告要求被告退还联禧卡的话费担保金89.6万元的请求不能成立，理由是：原告所称大理地区剩余联禧卡最终为76张，该数目是2000年4月的剩余卡数，但后来原告又对联禧卡进行销售，大理地区最终剩余联禧卡25张；联禧卡用户发生的电信网间费用及用户所欠长途话费等费用按合同约定应由原告承担，被告退还原告的款项中应扣除这部分款项；原告所欠经销商的押金本应由原告退还经销商，但原告拖欠不退导致经销商向被告索要，被告代原告退款2000元，应该在89.6万元中扣减，其余未退的押金也应预先扣除。（2）虽然被告应退还原告款项747744.42元，但根据人民法院的生效法律文书，被告从2000年4月25日起就不能向原告支付任何款项，所以被告不应向原告支付该款的逾期付款违约金。（3）被告是因为国家的移动电话资费政策调整才不得不停止联禧卡的销售业务，并非违约终止合同，并且在合同中双方已经约定原告愿意承担因为政策调整不能销售联禧卡导致的经营风险，即只由被告退回原告未售卡的领卡金额，因此，原告要求被告赔偿预期利益损失没有法律和事实依据。

（三）事实和证据
昆明市中级人民法院经公开审理查明：原、被告于2000年2月17日签订一份《中国联通GSM130实行“130腾思林联禧卡”买断销售协议》，协议约定：由乙方（原告）向甲方（被告）买断销售中国联通GSM130卡10万张及号码资源；该号段SIM卡销售以乙方代替用户交纳市话话费的办法进行；乙方对“130腾思林联禧卡”买断销售所发展的用户在拨打市话（中国电信）后产生的费用由乙方承担。乙方对“130腾思林联禧卡”买断销售所发展的用户和月座机费、频占费、漫游费、长话费由甲方向用户收取；若用户已结清基本费用（座机费、频占费、漫游费、长话费），由乙方垫付的信用保证金退还乙方；用户未结清费用的，抵押后，剩余保证金退还乙方。如有政策调整不能进行销售，未售出SIM卡甲方应按乙方领卡时的金额退还乙方；甲乙双方应共同遵守协议条款，如一方违约，则违约方应承担守约方的一切经济损失。2000年2月23日，原告向被告支付人民币160万元，从被告处购买联禧卡2500张，购卡价格为昆明地区每张800元，大理、红河地区每张400元。购卡后原告对联禧卡进行销售，昆明联禧卡每张售价1180元，大理、红河地区联禧卡每张售价580元。2000年4月26日，被告向原告发出联通云南分公司经函（2000）016号《关于统一执行国家资费政策的紧急通知》的文件，通知原告停止销售联禧卡。至2000年4月27日，被告在昆明地区共销售联禧卡779张，红河地区共销售联禧卡205张，大理地区共销售联禧卡324张，大理地区剩余76张。2000年12月，被告内部作出《联禧卡结算情况汇总》，计算出联禧卡已售卡和未售卡总计应退保证金89.6万元。之后，原告退还被告所有未售联禧卡。另外，原、被告双方同意解除《中国联通GSM130实行“130腾思林联禧卡”买断销售协议》。
上述事实有下列证据证明：
原告提交的证据有：
1.2000年2月17日《中国联通GSM130实行“130腾思林联禧卡”买断销售协议》。
2.被告于2000年12月作出的《联禧卡结算情况汇总》（复印件）。原告欲证明被告向原告发出证据1通知原告中止联禧卡销售，被告应退原告联禧卡保证金89.6万元。
3.被告所发经函（2000）016号文件《关于统一执行国家资费政策的紧急通知》。
原告欲通过上述证据证明被告终止履行合同的违约事实。
被告提交的证据有：
1.《腾思林公司“联禧卡”结算情况汇总说明》，被告于2001年8月20日作出。
2.《情况说明》及《说明》，2001年1月5日由被告大理分公司市场营销部出具。
3.《联禧卡转卡前的欠费》，由被告结算中心2001年4月23日出具，用户长途电话欠费金额为6826.28元。
4.《联禧卡网间结算清单》，被告结算中心2001年4月20日出具，欠费金额总计为212829.30元。
5.《关于腾思林公司在红河地区收取代销商押金的情况说明》，2001年5月9日由被告红河分公司作出。
被告欲通过1～5号证据证明被告应退原告联禧卡的金额为747744.42元，即89.6万元保证金扣除应由原告承担的用户长途电话欠费和用户发生的电信网间费用、代销商的押金以及大理地区剩余卡76张与25张的差异，即为被告最终应退原告的款项。
6.昆明市中级人民法院（2000）昆法经初字第199号民事裁定书及《协助执行通知书》。
7.昆明市中级人民法院（2000）昆执经字第293号履行到期债务通知、第293-1号民事裁定书及《收保管款通知单》。
8.盘龙区人民法院（2000）盘法经初字第146号民事裁定书及《协助执行通知书》。
被告欲通过6～8号证据证明因履行人民法院的法律文书及协助执行通知书，自2000年4月28日起被告就不能向原告支付任何款项。
9.国家信息产业部《关于加强移动电话资费管理问题的函》。
10.中国联通经发（2000）1880号《关于转发信息产业部〈关于加强移动电话资费管理问题的函〉的通知》。
11.中国移动通信集团（筹）、中国联合通信有限公司《关于共同规范移动通信市场行为、严格执行国家资费标准的协议》。
12.联通云南分公司经函（2000）016号《关于统一执行国家资费政策的紧急通知》。
被告欲通过9～12号证据证明国家政策变动导致被告不得不终止履行合同的事实。

（四）判案理由
昆明市中级人民法院根据上述事实和证据认为：原告腾思林公司和被告联通云南分公司应按双方签订的《买断销售协议》履行合同。在履行合同过程中，联通云南分公司未经腾思林公司同意而停止联禧卡服务终止履行合同，联通云南分公司应按合同约定的内容与腾思林公司进行结算，退还腾思林公司有关联禧卡的款项。对于应退腾思林公司联禧卡款项是多少的问题，根据双方确认的2000年4月大理地区剩余联禧卡76张的事实，以及双方无争议的昆明地区共销售联禧卡779张，红河地区共销售联禧卡205张的事实，联通云南分公司应退还腾思林公司联禧卡保证金89.6万元；联通云南分公司提出抗辩应在89.6万元中扣减按照合同约定应由腾思林公司承担的联禧卡用户发生的网间费和长途话费欠费，因联通云南分公司所举证据不足以证明该费用是否实际发生以及具体金额是多少，其抗辩主张不能成立；至于联通云南分公司认为同样应在89.6万元中扣减的其已代和将要代腾思林公司退给代销商的押金部分，其陈述已代腾思林公司退给代销商2000元的事实没有证据证明，而其认为应该预扣的部分，因法律关系发生于腾思林公司和代销商之间，与联通云南分公司无关，联通云南分公司主张预扣没有法律依据，所以联通云南分公司的此项扣减主张亦不能成立。综上所述，联通云南分公司应退还腾思林公司与联禧卡有关的款项89.6万元。腾思林公司请求联通云南分公司支付该款的逾期付款违约金，联通云南分公司因接到法院通知暂停向腾思林公司支付款项，联通云南分公司履行司法协助义务没有支付该款于法有据，所以腾思林公司要求支付该款的逾期付款违约金的请求不能成立。
联通云南分公司在合同履行过程中通知腾思林公司停止联禧卡服务，属于单方终止履行合同、解除合同的行为。联通云南分公司抗辩其停止服务的原因是国家电信政策调整，因此不构成违约。针对这一抗辩，昆明市中级人民法院认为，联通云南分公司制订的联禧卡收费标准没有按国家规定的电信资费标准执行，信息产业部发文强调加强按电信资费标准收费，联通云南分公司因此停止联禧卡服务，联通云南分公司上述终止履约的行为并非由于国家政策调整导致，不属于双方在合同中约定的“政策调整”的情形，不具有合同约定的免责事由，因此不能免除联通云南分公司的违约责任。联通云南分公司抗辩只应退还腾思林公司领卡时的金额而不构成违约的主张不能成立。联通云南分公司违约给腾思林公司造成预期利益损失358760元，腾思林公司对于该损失的计算有相应依据，其请求符合法律规定，应予以支持。

（五）定案结论
昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十三第一款、第九十七条、第一百一十三条的规定，判决如下：
1.解除腾思林公司和联通云南分公司于2000年2月17日签订的《中国联通GSM130实行“130腾思林联禧卡”买断销售协议》；
2.联通云南分公司于本判决生效后十日内退还腾思林公司联禧卡金额89.6万元；
3.联通云南分公司于本判决生效后十日内赔偿腾思林公司预期利益损失358760元；
4.驳回腾思林公司的其他诉讼请求。

（六）解说
电信市场存在许多按各种资费标准计费的移动电话卡，电信公司经常因为不同的原因停止这些卡按原协议约定的资费标准执行，电信公司停止执行原协议的行为是否构成违约，这是个影响较大、值得探讨的问题，同时因违约导致的预期利益损失如何认定也是个值得探究的问题。
1.电信公司在履行合同中停止优惠卡业务服务对购卡人是否构成违约
合同一旦生效就具有法律约束力，非依法律规定，当事人不得随意中止履行、解除合同。《中华人民共和国合同法》规定了合同约定解除和法定解除的条件，约定解除即当事人协商一致或者符合合同约定的一方当事人解除合同的条件时，协商一致的当事人或符合条件的一方当事人可以解除合同；不可抗力致使不能实现合同目的，一方当事人预期违约、迟延履行或者其他违约行为导致不能实现合同目的，即因不可抗力或一方违约使合同履行成为不必要、不可能的，为合同法定解除的条件。如果电信公司停止优惠卡服务解除合同的行为符合《中华人民共和国合同法》规定的条件，那么，其停止优惠卡业务服务解除合同的行为因符合法律规定而不构成违约。否则构成违约，应承担相应违约责任。
本案中，被告联通云南分公司认为其终止履行合同是因“政策调整”而不应承担违约责任。因此，分析联通云南分公司停止联禧卡服务是否属于合同约定的“政策调整”原因，就成为本案的关键点。法院调查，信息产业部并未调整移动电话资费，联通云南分公司终止履行合同的行为不是国家政策调整导致，不符合合同约定的“政策调整”情形，所以，联通云南分公司认为其不构成违约的抗辩不能成立。联通云南分公司的行为构成违约，并应承担相应的法律责任。
2.预期利益损失赔偿的认定和计算问题
预期利益损失赔偿是一方当事人违约给合同相对人造成损失时，合同相对人可以在违约方订立合同时可以预见或者应当预见的范围内要求违约方赔偿相对方因履行合同可以获得的利益损失。预期利益损失赔偿制度在英美法律制度中早有规定。《中华人民共和国合同法》第一百十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”预期利益损失赔偿是个充分体现法官自由裁量权的问题，同时其认定和计算也是个较难把握的问题，根据《合同法》的规定，可以从以下方面认定预期利益损失赔偿问题：（1）预期利益损失赔偿的范围是违约造成的损失。如果预期可获得的利益不是违约方的违约行为造成的，则不属于预期利益损失赔偿的范围。（2）预期利益损失赔偿的限度，不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合同当事人只能就其能够预见的结果享有行为选择的自由，对不可预见的结果，则没有行为选择的自由，因此也不应该承担责任。
本案中，联通云南分公司如果将合同履行完毕，腾思林公司是可以因销售联禧卡而获得订立合同时预期的利益的。腾思林公司的经营状况和市场等因素也许会影响联禧卡的销售，但是，预期利益指的是合同履行后可以获得的利益，不超过违约一方当事人订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。那么，也就是说，预期利益是双方签订合同时预见的履行合同可获得的利益，是一种预期的后果，带有预见性，不可能也不必要实际发生，腾思林公司因销售联禧卡获得的利益在签订合同时联通云南分公司应当可以预见，不应将腾思林公司的举证责任加强到证明预期利益损失不受任何意外因素影响的程度，这不仅在现实中不可能存在，而且对于受损失方也不公平。
其次需要确定腾思林公司的预期利益损失金额。腾思林公司提交了联禧卡销售发票四份及联禧卡宣传材料证明联通云南分公司违约给其造成预期利益损失，损失的计算方法为：每张联禧卡的市场售价（昆明售价为1180元，大理、红河售价为580元）与腾思林公司从联通云南分公司处购买的每张联禧卡价格（昆明为800元，大理、红河为400元）的差价（昆明为380元、大理、红河为180元）乘以剩余未售联禧卡的张数（昆明剩余721张，大理剩余76张，红河剩余395张），即为腾思林公司的预期利益损失358760元。因为预期利益损失是预期的利益，没有实际发生，所以预期利益损失很难举证，在双方对腾思林公司从联通云南分公司处购买联禧卡的价格和剩余卡的张数确定的情况下，腾思林公司提交的联禧卡销售发票和为销售联禧卡制作的宣传材料能够相互印证，证明腾思林公司在昆明、大理、红河销售联禧卡的售价与前期宣传的一致，腾思林公司对预期利益损失的举证在相对困难的情况下已经较为充分，其计算预期利益损失的方式也较为公平和合理，而且，为销售联禧卡制作的宣传材料注有腾思林公司向用户销售联禧卡的售价，在联通云南分公司知道腾思林公司向用户的销售价的前提下，联通云南分公司是可以而且应当预见腾思林公司的这项预期利益损失的，这项预期利益损失没有超出违约方在订立合同时的预见范围。因此，联通云南分公司应赔偿腾思林公司该项损失。
（云南省昆明市中级人民法院　陈寒梅）