（一）首部

1.判决书字号：
一审：宁波市鄞州区人民法院(2013)甬鄞商初字第231号
二审：宁波市中级人民法院（2014）浙甬商终字第30号

2.案由：承揽合同纠纷

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：宁波精英制版彩印有限公司（组织机构代码为70486476-3）。住所地：宁波市鄞州区五乡镇蟠龙村。
法定代表人：徐佩芬，该公司总经理。
委托代理人：蔡士勇，浙江红邦律师事务所律师。
委托代理人：徐金燕，浙江红邦律师事务所律师。
被告（上诉人）：宁波宏途纸制品工贸有限公司（组织机构代码为69506413-0）。住所地：宁波市海曙区东渡路29号10-1。
法定代表人：刘雨佳，该公司总经理。
委托代理人：刘某，该公司员工。
委托代理人：吕品，江苏正威律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：宁波市鄞州区人民法院。
合议庭组成人员：审判长徐力英；审判员：戎绒；人民陪审员翁国平。
二审法院：宁波市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长王亚平；审判员潘丹涛；审判员徐栋。

6.审结时间：
一审审结时间：2013年11月4日。
二审审结时间：2014年3月15日。

（二）一审诉辩主张

原告宁波精英制版彩印有限公司起诉称：原、被告之间存在长期彩盒承揽关系。经原、被告对账并扣除部分开票但未履行金额，被告截止2013年2月18日尚欠原告账面金额为183万余元。因原告在起诉后获悉被告尚欠港华公司300万元左右款项，结合本案欠款可见，被告的经营状况已严重恶化，可能丧失履行支付合同价款的能力，鉴于原、被告之间仍有两份合同尚未履行完毕，因此，原告依照合同法的相关规定行使不安抗辩权，于2013年4月27日发函通知被告中止履行合同，并要求被告在接到通知之日起五日内提供担保，否则原告将依法行使合同解除权。被告于次日签收该函，但在期限内未恢复履行能力，也未提供担保，原告后于2013年5月5日通知被告解除合同并要求其赔偿经济损失。故诉请要求判令：一、被告立即支付原告加工款并赔偿逾期付款利息损失；二、解除原、被告签订的1125合同、1211合同两份，要求被告赔偿经济损失30余万元。

被告宁波宏途纸制品工贸有限公司答辩称：针对原告的第一项诉请，要求扣除169843.68元，因该增值税发票项下产品未收到；对第二项诉请，认为其经营状况并未出现问题，而两份合同的实际履行情况是：1125合同因精英公司加工的产品存在英文标示反向印刷的质量问题，且该合同应由精英公司负责送货，故系原告违约在先；1211合同因其已经通知精英公司终止，并重新下单。关于该合同的包装问题双方仍在交涉，交货日期也在协商进行变更。因此要求继续履行以上两份合同。

（三）一审事实和证据
浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理查明：被告因经营所需，自2012年上半年起向原告多次订购彩盒、拼图等产品，2013年3月2日，经双方对账，被告确认截止2013年2月18日尚欠原告账面金额为183万余元。原、被告双方对账后，尚有两份合同未履行完毕，分别为：第一，2012年11月25日签订的1125合同，该合同后因被告要求更改包装交货期限尚未确定。原告实际生产的产品经法院组织清点，英文版拼图均存在塑料包装纸英文警告语反向的情形，中文版拼图无质量问题；第二，2012年12月11日签订的1211合同，交货日期为2012年12月30日，后因被告始终未提供上述产品的外包装彩盒设计稿，故原告生产完毕后散装半成品现堆积在其仓库，数量经现场清点为16万包。原告起诉后，认为被告可能丧失履行上述合同的能力，故于2013年4月27日向被告发送要求中止履行1125合同及1211合同的通知，要求被告在接到通知之日起五日内提供等额担保，否则原告将解除上述合同。因被告未提供相应担保，原告于2013年5月5日再次向被告发函通知其解除1125合同及1211合同并要求被告赔偿经济损失。被告收到上述两份邮件后均未作出回复。
另查明，被告公司的注册资本为150万元，2012年12月至2013年4月期间，其资产及负债基本持平，净利润为负且亏损金额连月扩大。原告起诉后要求保全被告财产197万元，本院于2013年3月9日、10日实际冻结该公司银行账户79.54元及被告对案外人永兆公司的到期债权197万元。但因被告同时结欠港华公司300万元左右加工款，故港华公司向宁波市镇海区人民法院申请财产保全，该院于2013年3月15日裁定冻结了被告对案外人永兆公司的到期债权3352927.76元。后被告与港华公司就结欠加工款协商一致，欠款300余万元分两年半付清。
上述事实有下列证据证明：
1.对账函一份，用以证明2013年3月2日经双方对账，确认截止同年2月18日被告尚结欠原告账面价款为1 839 303.07元的事实；
2.2012年12月23日开具的金额为169 843.68元的增值税专用发票（复印件）、送货单、发票签收单各一份，用以证明该发票项下的产品已经按被告指示进行交付，原告开具的增值税发票被告已经签收且抵扣，被告在起诉后就该发票申请红字冲抵无事实依据，原告不存在虚开增值税发票的事实；
3.关于要求继续履行合同的通知、EMS邮件详情单、中国邮政速递短信业务申请表、邮件收据各一份，用以证明被告经营状况严重恶化，原告依法于2013年4月27日通知被告中止履行合同并要求被告提供相应担保的事实；
4.关于要求解除合同的通知、EMS邮件详情单、中国邮政速递短信业务申请表、邮件收据各一份，证明被告未在期限内恢复履行能力，也未提供担保，原告依法于2013年5月5日通知被告解除合同的事实；
5.民事裁定书及协助执行通知书各一份（复印件），用以证明被告经营状况严重恶化的事实；
6.根据原告的申请，本院向宁波市海曙区地方税务局调取了被告2012年12月、2013年2月至4月的资产负债表及利润表，原告认为，上述证据客观真实，可以证明被告的经营状况发生严重困难，其中被告固定资产仅为3万多，且持续亏损，销售额锐减，被告已丧失履行合同能力的事实；
7.原、被告签订的1125及1211合同两份、产品实样照片两张、产品堆放在仓库的照片七张、QQ聊天记录（打印件，聊天双方为原告公司谢维亚与被告公司刘某，聊天时间为2013年2月24日、4月18日）两份，用以证明被告于2012年11月25日、同年12月11日向被告订购各种规格拼图的事实，因被告未提供相关的外包装图样，导致上述两批货物无法交付，现产品堆积在原告仓库的事实；
因原告要求被告赔偿损失的相应产品堆积在原告仓库，数量不明，且被告提出原告生产的1125合同项下产品存在英文警告语反向的质量问题，故本院组织双方当事人到场进行勘验，并制作勘验笔录一份，勘验情况为：一、1125合同项下产品已经包装完毕，目前在原告仓库中的产品为：中文版恐龙及四驱车拼图11448盒，英文版恐龙及四驱车拼图19552盒，合计31000盒；经双方同意，上述产品抽检拆封后，中文版产品均无质量问题，英文版产品均存在拼图塑料纸包装上英文警示语反向的问题；二、1211合同项下的产品尚未盒装，均为塑料袋散装，共计160000包。

（四）一审判案理由
浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理认为：原告之诉第二项即涉及不安抗辩权的正确有效行使，关于该争议焦点，宁波市鄞州区人民法院认为：根据原告提供的证据及本院查明的事实，被告的经营状况出现问题，已拖欠原告近200万元未及时支付，同时被告还存在巨额外债，其中被告结欠案外人港华公司的外债300余万元经双方协商分两年半左右才能支付完毕，即被告的即时付款能力严重欠缺。被告提出其经营状况良好，但未提供证据证明其目前有足够的履约能力，且虽然其与港华公司之间就欠款达成和解，但也不能排除其在长达两年半的分期付款过程中会出现资产危机的可能，故本院认为被告对此提出的抗辩不成立，原告认为被告的履约能力不足并基于此行使不安抗辩权中止履行合同并要求被告提供担保，符合法律规定。被告在收到上述通知后既未恢复履行能力也未提供相应担保，甚至还因此拒不提供1211合同相应的彩盒设计稿，恶意明显，故原告据此要求解除双方签订的1125合同及1211合同，合理合法，本院予以支持。合同解除后，原告有权要求被告赔偿其因履行上述两份合同所造成损失。上述两份合同中，英文版拼图均存在塑料袋英文警示语反向的质量问题，鉴于原告在被告尚未确定交货期的情况下行使不安抗辩权要求解除合同，故原告的瑕疵产品中合格部分的生产成本损失被告应予以赔偿。1211合同经本院现场勘察，原告已按合同约定完成了塑料袋包装的拼图半成品，根据原告提供的QQ聊天记录显示，原告一直在向被告催要彩盒设计稿以便完成拼图的外壳包装，但被告却因原告采取诉讼方式追讨欠款而一直未提供，直接导致16万包半成品长期堆积在原告仓库。现原告要求解除合同并赔偿损失，损失应包括散装拼图的生产成本及该批次货物的合理利润。被告在赔偿损失后，即取得了上述两份合同项下产品的所有权，有权采取其他途径取回现在原告处的相应产品。

（五）一审定案结论
浙江省宁波市鄞州区人民法院根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第二百六十三条之规定，判决被告宁波宏途纸制品工贸有限公司支付原告宁波精英制版彩印有限公司加工款184万余元并支付相应的逾期付款利息损失；解除原告宁波精英制版彩印有限公司与被告宁波宏途纸制品工贸有限公司签订的编号为HTJY101125、HTJY101211的合同两份，并由被告宁波宏途纸制品工贸有限公司赔偿原告宁波精英制版彩印有限公司经济损失20万余元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审宣判后，被告宁波宏途纸制品工贸有限公司不服提出上诉，针对不安抗辩权部分称：一、被上诉人在生产1125合同项下产品时存在瑕疵履行，该部分产品不应由上诉人赔偿，相反，被上诉人应赔偿上诉人相应的损失294000元；二、原审法院认定被上诉人可行使不安抗辩权错误。为此，请求撤销原判，依法改判宁波宏途纸制品工贸有限公司对元神判决应付款项中412991.08元不承担付款责任。
被上诉人宁波精英制版彩印有限公司针对不安抗辩权部分答辩称：一、1125合同虽存在部分产品警示语反向的情况，但上诉人从未通知上诉人并提出质量问题并要求赔偿，且在双方聊天记录中却一直催促上诉人加紧生产，故上诉人的赔偿之诉请无事实依据；二、被上诉人行使不安抗辩权，已履行了相关的通知义务，上诉人提出该部分上诉理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
对原审法院认定的事实予以确认。

3.二审判案理由
宁波市中级人民法院认为：1125合同项下的英文版拼图虽存在塑料包装纸警示语反向的质量问题，但因精英公司在交付期限尚未确定前行使不安抗辩权要求解除合同，原审法院判决宏途公司赔偿精英公司拼图散片的生产成本并无不妥。至于宏途公司要求精英公司赔偿损失，因其在原审中既未提供充分证据证明，又未提出反诉，其可另行举证理直。宏途公司在履行1125、1211合同过程中，经营状况出现问题，并与他人发生巨额诉讼，且在收到精英公司要求中止履行合同及提供等额担保的通知后，既未回复，也未提供担保或恢复履行能力，原审法院据此判决支持精英公司解除合同的诉请，并不违反法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决得当。宏途公司的上诉请求，理由不足，难以支持。

4.二审定案结论
浙江省宁波市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
在继续性合同的履行过程中，双方的合同义务均存在持续性，在某一个阶段后履行方不安事由的出现均可导致先履行方不安抗辩权的产生，往往在这种情况下，后履行方会以不安事由不能成立或先履行方瑕疵履行等理由进行对抗，对中止履行并要求提供担保的通知不予理睬，从而导致先履行方行使合同解除权。以上案例中，对于先履行方在行使不安抗辩权时是否具有确切的证据，后履行方的经营状况是否严重恶化并危及先履行方债权的实现、先履行方瑕疵履行情况下是否可启动不安抗辩权及合同解除后的损失如何确定等存在较大争议。如何正当行使不安抗辩权，平衡合同双方的权益，同样时理论与实务界所困扰的焦点。
一、合理配置不安抗辩权人的举证责任
关于不安抗辩权人的举证责任是法律规定的一项附随义务，非经该程序，不得行使不安抗辩权。传统大陆法系国家，抗辩人只要证明对方的"财产显形减少"到令人以为将不能履行债务的证据就可以行使不安抗辩权，这是对一种现状的描述，即无须证明"财产显形减少"的直接原因；同样的英美法系国家，也只要有"合理理由"认为对方将不能正常履约即可主张对方默示预期违约。由此可见，大陆法系和英美法系对于不安事由采用的是主观判断标准，举证责任相对较轻。然而，我国《合同法》第68条规定先履行方必须有"确切证据证明"对方有法律规定的四种情形时，才能主张行使不安抗辩权，该举证责任相对较重。国内对此亦有不同的理解，一种观点认为：针对先履行方的举证责任问题，不应以提出中止履行通知之时为限，诉讼期间的证据仍可以作为不安抗辩权是否成立的依据，且举证的内容不应过于严苛，应以存在达到初步证明后履行存在履约风险为宜。不安抗辩权设立的目的是为保护先履行方能获得等价的对待给付，当行使不安抗辩权的一方当事人根据其掌握的证据证明对方存在履约风险时，即可提出中止履行的抗辩。此抗辩仅是一时的抗辩，对方完全可以举证予以反驳或提供适当的担保促使不安抗辩权的灭失。如先采取不予理睬的默示行为，而在诉讼中提出抗辩，则先履行方仍有权补充证据以确实不安抗辩成立的权利。另一种观点认为：针对先履行方的举证责任问题，应从严掌握。主张不安抗辩权的前提条件是先履行方必须提供确切的证据证明对方存在第六十八条规定的四种情形，该证据必须在主张不安抗辩权时提出，从而达到中止合同履行的后果，即便是在诉讼过程中通过法院查实确存在履约不能的情形，仍不能免除先履行方的举证义务，这样才能有效避免一方当事人滥用不安抗辩权扰乱正常市场秩序的情况出现。
笔者认为，在先履行方举证责任问题上，如果仅凭主观的猜测就可以行使不安抗辩权，的确容易造成先履行方滥用该项权利，但如采用"确切证据"的标准则过于严格。因为当今社会非常重视商业信息资源的保护，而法律规定的必须举证的四种情形往往很难被外界所知，若举证责任过严，极有可能会人为地带出许多新的社会问题，如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息将涉及侵犯对方商业秘密等；同时，这种过于严格的举证责任，实质上限制了我国不安抗辩权制度运用，这不但有违设立不安抗辩权的初衷，更严重损害了该制度价值功能的实现。鉴于此，我国《合同法》可以借鉴大陆法系关于外部表象的举证标准，即要求先履行方在主张不安抗辩权时仅需提供基本证据证明对方存在财产明显减少或商业信誉显著受损的情形，即产生中止履行的法律效力。对方在收到通知后，负有一定的反证责任以对抗并消灭不安抗辩权，使原合同得以继续履行。同时，先履行方也可在诉讼中进一步补强证据，申请法院调查对方的资产负债、经营状况等方面的材料，把这一责任适当转交给法院，从而使得该项制度即能平衡双方权益，又能发挥其最大功效。具体到本案中，宏途公司涉及多起诉讼且均未履行完毕，而与精英公司之间也存在前期加工款拖欠不付且不能提供全额财产保全的情形，一审法院调取的资产负债表亦同时验证了宏途公司利润处于负增长状态，经营状况堪忧。而宏途公司对原告中止履行合同并要求提供担保的通知始终不予理睬，在诉讼过程中也未能提供足够的证据证明其完全具备履约能力，故两级法院依法判令原告不安抗辩权成立，有效的保护了先履行方的权利，避免了其损失的进一步扩大。
二、先履行抗辩权与不安抗辩权的对抗及适用
先履行抗辩权又称为违约救济权，必须满足"先履行合同债务一方当事人不履行合同债务或履行合同债务不符合约定"这一前提条件，所起到的作用是后履行方暂时中止履行合同义务的法律效果，在先履行方履行期限到来之前，该方当事人仍存在使其履行行为符合合同约定的可能，因此先履行抗辩权仅是一时的抗辩，并不产生消灭合同的法律效果，其作用在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生，若先履行抗辩权成立，先履行方还有可能承担违约责任。而不安抗辩权所面对的是对方不能为对待给付的一种危险，即后履行方无能力再为对待给付，若在合理期限内无法恢复履行能力，则先履行方有权中止履行，最终有可能导致合同的解除，故两者的区别是显著的。笔者认为，先履行抗辩权与不安抗辩权均发生在合同约定的履行期到来之前，当两者产生对抗时，因先审查不安抗辩权是否成立，因为先履行方往往是在其履行过程中发现对方存在不安事由，此时其履约行为尚未完成，当然存部分履行、瑕疵履行或不完全履行等情形，若此时后履行方能以先履行抗辩权进行对抗，则不安抗辩权将会沦为虚设。若后履行方确实丧失履行能力，则其不能主张先履行抗辩权，亦不能以此对抗先履行方主张不安抗辩权。本案中，宏途公司对交货期限一再更改，精英公司加工的产品虽存在部分质量瑕疵，但该瑕疵并不必然导致合同目的不能实现，在交货期到来之前，精英公司仍可通过返工使产品符合合同约定。而宏途公司的经营状况却导致其对待给付存在现实危机，此种情况下，精英公司行使不安抗辩权理由正当，若宏途公司能在合理期限内恢复履约能力，其仍可就精英公司瑕疵履行部分主张先履行抗辩权。
（苏家成）