1.裁判书字号
一审判决书：广东省潮安县人民法院（2006）安刑初字第226号判决书。
二审裁定书：广东省潮州市中级人民法院（2007）潮中法刑二终字第3号裁定书。

2.案由：挪用公款、贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：广东省潮安县人民检察院，检察员：陈东升。
被告人：陈某，男，1962年3月5日出生，潮安县人，汉族，农民，潮安县主任，因本案于2005年11月30日被逮捕。
辩护人：杨树雄，广东新安律师事务所律师。
被告人（上诉人）：杨某，男，1961年11月25日出生，潮安县人，汉族，农民，潮安县委员、出纳员，因本案于2006年1月4日被逮捕。
辩护人：苏旭辉，广东新安律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省潮安县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邹汉义；代理审判员：蔡迎军、张雪兰。
二审法院：广东省潮州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：江瑾；审判员：郭旭平；代理审判员：刘新燕。

6.审结时间
一审审结时间：2006年12月26日。
二审审结时间：2007年1月31日。

（一）一审诉辩主张
1.广东省潮安县人民检察院指控称
（1）挪用公款罪。被告人陈某、杨某于2004年年初至2004年年底，利用职务之便，先后多次以借付工程款的名义，共同挪用该村公款人民币4125000元，所有款项被陈某用于赌博输光。案发后赃款无法追回。
（2）贪污罪。被告人陈某于2004年12月18日，利用职务之便，将潮安县彩塘镇民政部门拨给和平村的义务兵优抚款人民币9300元据为己有。案发后赃款无法追回。
公诉机关认为，被告人陈某身为“其他依照法律从事公务的人员”，利用职务上的便利，挪用公款4125000元进行非法活动，数额巨大且拒不退还；又利用职务便利侵吞公款人民币9300元，应分别以挪用公款罪和贪污罪追究其刑事责任。被告人杨某身为“其他依照法律从事公务的人员”利用职务上的便利，挪用公款4125000元进行非法活动，情节严重，应以挪用公款罪追究其刑事责任；其在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚，请依法分别惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人陈某辩称其不是国家公务员，挪用的不是国家公款，不构成挪用公款罪。
其辩护人辩称：被告人陈某不是国家公务员，挪用的也不是公款，而是村集体的资金，不构成挪用公款罪。
被告人杨某辩称：其借给被告人陈某的是集体资金，不是国家公款。
其辩护人辩护称：（1）被告人杨某不是国家工作人员，其所挪用的款项系和平村的集体资金，不包括征地补偿款，故其行为不构成挪用公款罪，只构成挪用资金罪。（2）和平村民委员会在资金和公章的使用管理上存在严重违规，使被告人能够轻易支配集体资金，触犯刑律，对此和平村民委员会负有不可推卸的责任。（3）被告人杨某系从犯，有自首情节，应当依法从轻或减轻处罚；资金无法归位是陈某造成的，和平村民委员会集体决定将村集体资金存入杨某个人账户，严重违反财经制度，是造成本案资金被挪用的重要原因，可酌情从轻处罚。（4）被告人杨某并不知道陈某将资金用于何处，故指控被告人杨某挪用款项用于非法活动不成立。

（二）一审事实和证据
广东省潮安县人民法院经开庭审理查明
1.挪用资金罪
被告人陈某从2000年11月至2005年上半年任潮安县彩塘镇和平村民委员会主任，被告人杨某从2000年11月至2005年7月任潮安县彩塘镇和平村民委员会委员、出纳员。在二被告人任职期间，经该村村委会决定，将村集体资金交由杨某存入杨某个人的银行账户中。
和平村2000年11月现金结余人民币（下同）1317532.09元，2000年12月至2005年2月，现金收入共29345607.01元，总收入共计30663139.1元。上述现金收入主要是该村的集体土地租金，仅有2001年该村的集体土地被征用于潮汕公路改道工程的补偿款1114874.3元属征地补偿款，该项征地补偿款全部记入该村总账，未设独立科目，也没有存入专项资金账户。2000年12月至2005年2月，该村的现金支出共26074424.74元，截至2005年2月28日，出纳现金日记表余额为4588714.36元。
和平村的1114874.3元征地补偿款由彩塘镇财政所分九次通过银行划拨，其中有四笔共800000元实际划入和平村账户。但对该四笔资金和平村委会没有专门设立账日并存入专项资金账户，而是与其他资金混同使用。而其余五笔均没有实际划入该村账户，其中四笔共164874.3元由和平村民委员会委托彩塘镇财政所直接转账用于缴交该村2001年度至2004年的农业税；另一笔150000元由和平村民委员会委托彩塘镇财政所直接转账划入彩塘镇规划建设办的账户，用于缴交该村的生活用地基础设施配套费。
2004年间，陈某利用职务之便，多次从杨某处借出由杨某保管的该村集体资金，用于赌博，并以借付工程款的名义立下六单借条，具体为：（1）2004年3月27日借770000元；（2）2004年4月19日借647000元；（3）2004年5月3日借1781000元；（4）2004年7月13日借350000元；（5）2004年10月22日借340000元；（6）2004年11月29日借237000元，六单共计人民币4125000元。所有款项被陈某用于赌博输光，案发后无法追回。
杨某在明知陈某借钱不是用于支付和平村的工程款或其他公共开支而是另做他用的情况下，仍按陈某的指令连续、多次把和平村的上述集体资金共4125000元借给陈某个人使用。其间还按陈某的授意用假存折和假利息单据来冲抵被陈某借走的资金数额，以欺瞒、应付村查账小组的查账。
2005年4月和平村村民委员会换届选举，陈某落选，后于2005年7月25日潜逃，杨某遂于同月26日向潮州市人民检察院报案。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人许某（和平村委原治安主任，现任党支部书记、村委会主任）证言，证实和平村学校工程已结算完毕，而货场则是集体企业，有独立账户，资金独立结算。该村的租地款一般由银行到村集中收取后存入杨某用于存放村集体资金的账户中，个别承租户迟交的租地款交到出纳处后再由出纳存入银行账户。该村从2001年开始每年在中秋、春节都给村民发过节费，至2004年每人共发5000多元。其于2005年4月21日当选为村委会主任后听到村民议论村的集体资金被陈某挪用，其本人问杨某有没有此事，又叫许某1问杨某，但杨某均说没有这回事。到2005年7月26日向镇委要求查杨某的账户，才得知杨某已向政府举报陈某挪用该村公款400多万元。
该村成立了15人的查账小组，每季度查账一次。村的日常开支都必须有经手人、证明人和审批人签名。大笔资金都必须经会议讨论，方可支付现金。该村的收入主要是租地款，还有110多万元的征地款及其他零碎收入。
（2）证人许某1（和平村委副主任，分管财经）证言，证实该村于2003年动工建学校，建学校的资金支付有严格的审批程序，工程已结算完毕，陈某并没有自己拿钱付给工程队。货场是独立企业，成立了管理小组，账务独立，与村没有关系。陈某挪用村集体公款一事，在案发前村里并不知道。该村收到公路征地款1117448.30元，该款收后都入在村的账务中，征地款是按合理开支，没有规定要在哪一方面专项开支。
（3）证人吴某证言，证实其系和平村会计。该村学校工程从2003年6月动工，到2004年底结算。学校工程成立筹建组，陈某没有自己拿钱付给工程队。货场的工程是从2004年10月动工，具体事项由货场基建组负责，该村没有支付货场的工程款。
和平村的租地款都是由银行派员到现场收取后存入出纳杨某个人名义开的账户中的，零碎的租地款则由出纳收后再入账。其每月都与出纳对账，每季度还有村查账组查账，查账组查账后还要去看出纳用于存村集体资金的存折，都没有发现资金短缺情况。
和平村的印章由其保管，其他干部如要到有关部门办事需要，经主任陈某同意也可“来拿”，其曾在村委会上声明过如果盖村的印章没有其本人笔迹其不承认。该村前因水改工程发生纠纷，案件在法院执行阶段，因法院要扣划该村的存款，村委开会决定将村的集体资金存在杨某的个人账户里，杨某用于存村公款的账户其知道的有三个，建行、农行和信用社各一个，具体的情况只有杨某才清楚。因是以他个人名义存款，出入不用公章，都由杨某一人经手。
对杨某私人账户的利息收入，通常是凭杨某提供的银行存折复印件上的结息收入制做现金收入凭证入账，其从来没有看过银行存折的原件。
该村的财务制度是500元以内由财经主任审批，500元至10000元由村主任审批，10000元以上由二委讨论决定后由陈某审批。在杨某向有关部门举报陈某向村借款4125000元之前，其并不知道陈某向村里借钱。
该村分给村民的钱主要是租地款，征地款是由政府分多次划到村里的，要分给村民也不够数。分给村民的钱无法说清是哪一方面的钱，但主要是以租地款收入来确定分发给村民的数额。征地款收入后入在土地基金项目，没有专项管理使用，村的土地基金项目和村的其他收入都放在村总账中，要怎样开支就在村的总账中开支。查账组查出纳的现金尾数时只看出纳的银行存折和库存现金，从来没有到银行核对存款额。
（4）证人吴某1（和平村党支部副书记）证言，证实和平村学校工程从2003年中动工，2004年9月已结算完毕，结算工作由筹建组负责，陈某没有自己拿钱付还工程队。
（5）证人许某2（和平村委副主任，分管国土）证言，证实其在2005年7月26日之前并不知道陈某向村借钱的事。该村的学校工程于2003年动工，2004年年底结算完毕，工程款支付都由筹建组负责，陈某没有直接付款给工程队。货场的资金是直接拨给管理小组的，陈某没有拿钱还给货场工程队。该村的印章由会计吴某保管，陈某曾用盖有村印章的空白证明移用过华侨的捐款。该村的收入有征地款110多万元，还有租地款及其他零碎收入。
（6）证人黄某（和平村委妇女主任）证言，证实其于2005年7月26日才知道村的资金被陈某借去4125000元，以前曾听杨某说村的资金没有被人借出过。
（7）证人许某3（和平村查账组组长）、郑某（和平村查账组副组长）、陈某1（和平村查账组副组长）和陈某2（和平村查账组成员）证言，证实和平村从2000年成立了由16人组成的查账组，每季度对村务督查一次。每次查账，会计账结余现金额都与出纳保管的现金额相符，未发现异常。出纳保管的现金额为现金、银行存款、村民借款和未报销的支出单据。对银行存款只看存折上的余额，没有看银行对账单。该村的银行存款都是存在以杨某个人名义开的银行账户中，共有三个，建行、农行和农信用社各一个。经许某3、郑某和陈某1辨认，侦查机关出示的账号为3XXXXXXXXXXXXXXXXXX2.户主杨某的中国建设银行活期储蓄一本通存折，所号为5XXXXX7，账号为0XXXXXX—2，开户日为2001年4月20日，户主为和平村委会的农村信用合作社储蓄存款存折，账号为4X—XXXXXXXXXXXXXX7，户主为杨某的中国农业银行储蓄存款存折，均明确表示这三本存折不是查账时所看到的存折。
（8）证人谢某（潮州市建筑安装总公司二公司工地施工员）证言，证实其向潮州市建筑安装总公司二公司承包和平村学校建筑工程，工程从2003年动工，到2004年10月结算，总造价约272万元。工程款都是向学校筹建组支取的，其没有与陈某发生支付关系。
（9）证人王某证言，证实其承包了和平村货运站工程，该工程中标造价为4444444元，工程动工后有收到该村转账来的工程款45万元，因资金不到位，进展缓慢。
（10）身份证明材料，证实被告人陈某、杨某的户籍登记情况，以及陈某于2000年11月19日起任潮安县彩塘镇和平村民委员会主任，任期延至2005年上半年；杨某从2000年11月至2005年4月任潮安县彩塘镇和平村民委员会出纳员。
（11）借条6份，证实2004年3月27日至2004年11月29日陈某以工程款名义借到和平村款项的事实。
（12）刑事技术文检鉴定结论，证实送检的2004年3月27日、4月19日、5月3日、7月13日、10月22日、11月29日6张借条上的字迹与提供的陈某笔迹样本认定同一。
（13）潮州盛德会计师事务所《执行商定程序的报告》，证实和平村2000年11月现金结余1317532.09元，2000年12月至2005年2月，现金收入共29345607.01元，现金支出共26074424.74元，截至2005年2月28日，出纳现金日记表余额为4588714.36元。
（14）和平村督账组查账情况公布表，证实和平村督账组从2004年至2005年3月，对该村的财务进行查账，未发现异常情况，账面现金数与现金相互吻合。
（15）潮汕公路征用地登记表和征地款划拨凭证，证实和平村潮汕公路征地114.46亩，征地补偿款1144600元，和平村实际收到1114874.30元，分九笔划拨：
A.2001年5月28日从彩塘镇财政所账户划入建行彩塘办事处和平村委会2XXXXXXX4号账户500000元。
B.2001年7月24日从彩塘镇财政所账户划入建行彩塘办事处和平村委会2XXXXXXX2号账户100000元。
C.2001年8月17日，和平村委会委托彩塘镇财政所将征地补偿款58378.30元从该所在彩塘农业银行的账户直接划入该所在彩塘工商银行的账户，以缴交该村2001年度的农业税55878.30元和特产税2500元。
D.2002年5月24日从彩塘镇财政所账户划入建行彩塘办事处和平村委会2XXXXXXX4号账户100000元。
E.2003年2月20日，和平村委会委托彩塘镇财政所将征地补偿款150000元从该所在彩塘农业银行的账户直接划入彩塘镇规划建设办在彩塘信用社的账户，以缴交该村的生活用地基础设施配套费。
F.2003年3月17日，和平村委会委托彩塘镇财政所将征地补偿款51697.15元从该所在彩塘农业银行的账户直接划入该所在彩塘工商银行的账户，以缴交该村2002年度的农业税。
G.2003年9月2日，和平村委会委托彩塘镇财政所将征地补偿款42779.70元从该所在彩塘农业银行的账户直接划入该所在彩塘工商银行的账户，以缴交该村2003年度的农业税。
H.2004年1月16日从彩塘镇财政所账户划入和平村委会在彩塘信用社宏安分社的账户100000元。
I.2004年8月23日，和平村委会委托彩塘镇财政所将征地补偿款12019.15元从该所在彩塘农业银行的账户直接划入该所在彩塘工商银行的账户，以缴交该村2004年度的农业税。
（16）和平货运场财务凭证和施工合同，证实和平货运场系独立建账，资金上是专款专用的，工程款已支付完毕。
（17）和平学校施工合同和财务凭证，证实和平学校系单独立项，单独建账，工程款已支付完毕。
（18）和平村2001年至2004年账册，证实该村的主要经济收入是集体土地租金，2001年和2002年称为公积金—土地基金，2003年和2004年称为土地基金。潮汕公路征地补偿款收入9笔共1114874.30元，均记入总账，未设独立科目，入账后无法与其他资金区分。
（19）被告人陈某、杨某均作了与认定事实基本一致的供述。
2.贪污罪
被告人陈某于2004年12月18日，利用其担任潮安县彩塘镇和平村村民委员会主任职务之便，经手向潮安县彩塘镇民政办公室领取民政部门发给该村的在伍军人补助款9000元和烈属补助款300元，共计人民币9300元，后将该款据为己有，挥霍花光。案发后赃款无法追回。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人许某证言，证实其自2001年至2005年4月负责和平村的民兵、治安和调解工作，其不清楚2004年彩塘镇民政部门拨义务兵优抚款给该村的事，但村里已将优抚款垫付发给优抚对象。
（2）证人许某1证言，证实2004年12月份，其在一张会计开具的收到镇民政部门2004年度义务兵优抚款9300元的单据上代杨某在出纳一栏签名，因为当时杨某外出，其打电话联系杨某签名，后杨某无法赶回而叫其代签名，其代签名后把单据交给陈某到镇政府领钱，当时在场的有其本人和陈某、吴某。当月看到该笔款入账，但后来其听杨某说陈某领款后没有交给他。
（3）证人吴某证言，证实2004年底陈某叫其开收款收据给出纳到镇民政部门领取当年度义务兵家属补助款9300元，其开了三联单后自己留了一联。2004年12月19日前后其并没有在办公场所看到陈某把这9300元交还杨某。到当月底其要求杨某把这9300元优抚款入账，杨某说陈某还未把该款交还给他。其说反正这笔款要入账，所以就开了单据入账。
（4）证人吴某1证言，证实其不清楚2004年度该村的义务兵优抚款领取情况。但从来没有看到过陈某有把9300元优抚款交还杨某。
（5）证人许某2证言，证实2004年12月19日前后，其并没有看到陈某把9300元优抚款交还杨某。
（6）证人黄某证言，证实2004年12月，镇政府通知领取义务兵优抚款，其接到通知后告知陈某，后由陈某去领取。其没有看到，也不知陈某领取后有没有把钱交还杨某。
（7）证人刘某（彩塘镇社事办工作人员）证言，证实2004年度彩塘镇拨给和平村的义务兵优抚款9300元系由陈某领取的。
（8）证人吴某2证言，证实其儿子陈某3在2002年年底入伍后，其于2004年10月31日在和平村出纳杨某处领取了义务兵家属优待款3000元。
（9）证人吴某3证言，证实其儿子吴某4入伍当兵后，其于2005年1月份在和平村财务处领取了义务兵家属优待款3000元。
（10）证人陈某4证言，证实其儿子吴某5于2002年年底入伍当兵。2004年11月或12月份，其妻舅陈某代其从村里领取了3000元义务兵家属优待款，后交给其儿子。
（11）证人杨某1证言，证实其系烈属，2005年年初从村出纳杨某处领取优抚款300元。
（12）潮安县彩塘镇民政办公室证明书、军（烈）属补助表、收款收据，证实2004年度彩塘镇在伍军人（吴某4、陈某3、吴某5）补助款9000元和烈属（杨某1）补助款300元，共9300元，已于2004年12月18日由陈某持和平村委会的收款收据向彩塘镇民政办公室领取。
（13）现金支出凭证和收款收据，证实2004年度和平村在伍军人吴某4、陈某3、吴某5的义务兵役补助款每人3000元，杨某1烈属补助款300元，共9300元，已由该村财务代为支付。
（14）证人杨某作了与认定事实基本一致的证言。
（15）被告人陈某作了与认定事实基本一致的供述。

（三）一审判案理由
广东省潮安县人民法院经审理认为：被告人陈某身为村民委员会工作人员，利用职务之便，挪用本单位资金用于赌博，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，其又在协助人民政府从事优抚款物管理公务过程中，利用职务之便，侵吞国有财物，其行为已构成贪污罪。被告人杨某身为农村村民委员会负责出纳的工作人员，明知被告人陈某借集体资金是挪作他用，仍听从陈某指令，将所保管的集体资金借给陈某，其行为已构成挪用资金罪。被告人陈某在挪用资金共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人杨某在挪用资金共同犯罪中起次要作用，系从犯，其在陈某潜逃后，司法机关尚未掌握其二人挪用资金犯罪事实的情况下，主动向潮州市人民检察院报案，如实供述了全部犯罪事实，有自首情节，依法予以减轻处罚。公诉机关指控被告人陈某犯贪污罪罪名成立，但指控被告人陈某、杨某犯挪用公款罪，经查，从2000年12月至2005年2月间，和平村集体经济收入共计人民币29345607.01元，其中主要是该村集体土地租金收入，征地补偿款只有人民币1114874.30元，其中314874.30元已用于缴交农业税和生活用地基础设施配套费，只有800000元实际划入该村账户，该款记入该村总账，但未设独立科目，无法与其他资金区分。二被告人挪用的4125000元中可能包括了800000元的征地补偿款，也可能没有包括这800000元征地补偿款。根据有利于被告人原则，应认定被二被告人挪用的4125000元不包括征地补偿款，全部都是该村的集体资金。故公诉机关指控定性不妥，应依法予以纠正。

（四）一审定案结论
广东省潮安县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第三百八十二条第一、二款，第三百八十三条第一款第（三）项，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条，第六十九条第一款和全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第二款第（一）项、第二款之规定，判决如下：
1.被告人陈某犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，总和刑期十一年，决定执行有期徒刑十一年。
2.被告人杨某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月。

（一）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）杨某诉称：原审判决量刑畸重，要求对其适用缓刑。上诉期届满后，潮州市中级人民法院受理前，杨某申请撤回上诉，潮安县人民法院依法报请潮州市中级人民法院审查。

（二）二审事实和证据
广东省潮州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（三）二审判案理由
广东省潮州市中级人民法院认为，原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

（四）二审定案结论
广东省潮州市中级人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条、第二百四十四条之规定，裁定如下：
准许上诉人杨某撤回上诉。