一、首部
1、判决书字号
一审判决书：广东省潮州市中级人民法院（2014）潮中法刑一初字第10号刑事判决。
3、诉讼双方
公诉机关：广东省潮州市人民检察院，检察员陈静芬。
被告人：黄某，男，1986年8月20日出生，初中文化程度。因涉嫌故意伤害罪于2013年9月27日被逮捕。
辩护人吴健生、苏泽填，均系广东建升律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
审理法院：广东省潮州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈斌；审判员：张秋芸；助理审判员：刘新燕。
二、审理情况
1、诉辩主张
广东省潮州市人民检察院指控称：2013年8月20日凌晨1时30分左右，被害人黄某1与另外三名外省男青年到被告人黄某经营的发廊"放松"。在"放松"过程中，黄某1与其中一名按摩女子发生口角，遂叫同去的另二名男子一起下楼去找发廊管工张某理论，接着黄某1等人即用拳头殴打张某。此时，黄某开摩托车到达发廊，见状即持摩托车U型锁参与打架，打中被害人黄某1的头部，致黄某1受伤倒地。之后，黄某跑开，张某被黄某1等人打电话叫去的朋友持刀砍致轻伤。被害人黄某1经送医院抢救无效，于2013年8月31日死亡。案发后，被告人黄某返回现场拨打"110"投案，随后被公安机关带回审查。
公诉机关认为，被告人黄某故意持械伤害他人身体，致一人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人黄某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。被告人黄某在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，是累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，特提起公诉，请依法判处。
被告人黄某对公诉机关的指控表示无异议。
其辩护人辩护称：1、被告人黄某的行为是防卫过当，应减轻处罚。理由是被害人黄某1及其持刀同伙分头冲向黄某及张某，恣意行凶。黄某用U型锁砸打被害人头面部，但黄某随后又继续持锁击打被害人，明显超过必要限度，属防卫过当。2、被害人一方有过错，应减轻黄某的责任。被害人一方到发廊滋事并打伤管工张某，并导致本案的发生。3、黄某有自首情节，可予以从轻处罚。4、黄某作案后护送被害人上救护车并支付被害人的医疗费，且黄某及其家属积极赔偿被害人家属经济损失，并取得被害人家属的谅解，可酌情从轻处罚。
2、事实和证据
广东省潮州市中级人民法院经公开开庭审理查明：2013年8月20日凌晨1时30分左右，被害人黄某1与三名男青年到被告人黄某经营的发廊"放松"（即按摩）。在"放松"过程中，黄某1因与其中一名按摩女子发生口角，遂叫同去的另二名男子一起下楼去找发廊管工张某理论。接着，黄某1等人用拳头殴打张某，还打电话叫人过来。
张某被打后逃离发廊，并打电话给黄某，但黄某没有接听。张某又打电话给黄某的朋友王某，让他帮忙打电话通知黄某。黄某闻讯后开摩托车前往发廊。
随后，张某再次返回发廊，但再次被黄某1等人殴打。此时黄某正好开摩托车到达发廊，见状便质问黄某1等人。黄某1与另一人遂上前殴打黄某，与此同时，黄某1等人打电话叫来的人也持刀向黄某、张某冲过来。黄某见状为摆脱对方的追打，遂持摩托车U型挂锁挥打过去，打中黄某1头部并致黄受伤倒地，然后逃离现场，张某则被黄某1等人叫来的人持刀砍至重伤。
案发后，被告人黄某返回现场拨打"110"报警，随后被到场的警察带回公安机关审查。被害人黄某1经送医院抢救无效，于2013年8月31日死亡。
经法医鉴定：1、黄某1系头部钝器伤致广泛蛛网膜下腔出血、小脑疝形成，颅脑严重损伤死亡。2、张某外伤致左腕关节强直、挛缩畸形，损伤程度属重伤。
另查明：案发后，被告人黄某及其家属预付被害人黄某1的医疗费人民币1.6万元。
再查明：在本案审理过程中，被告人黄某家属代黄某一次性赔偿附带民事诉讼原告人黄某12、詹某经济损失人民币16.8万元，黄某12、詹某谅解黄某的犯罪行为，并请求对黄某依法减轻处罚。
上述事实有下列证据证实：
（1）现场勘查笔录、现场图及现场照片证实：案发后，公安机关对案发现场进行了勘查，发现白色女庄五羊本田摩托车一辆及U型挂锁一把，在挂锁的U型部分上发现提取有一处疑似血迹。
（2）法医学尸体检验鉴定书证实：黄某1系头部钝器伤致广泛蛛网膜下腔出血、小脑疝形成，颅脑严重损伤死亡。
（3）法医学人体损伤程度鉴定书证实：张某外伤致左腕关节强直、挛缩畸形，损伤程度属重伤。
（4）人身检查笔录证实：公安机关于2013年8月20日对黄某进行人身检查，发现黄某左颌部划伤1×0.2cm、右额部挫伤1×1cm、右颈部挫伤3×0.5cm。
（5）法医学DNA检验鉴定书证实：U型锁上血迹的基因分型与黄某1血样的基因分型相同。
（6）提取笔录证实：破案后，公安机关从张某身上采集血样。
（7）作案工具摩托车U型挂锁一把。
（8）证人张某的证言：2013年8月20日凌晨，有四个外省青年到我的发廊找小姐。其中三人与三个小姐去放松，剩一个站在店外。接着有二人先走出来，并说小姐态度不好，说着便动手用拳头打我头部。我被他们打完后就走开，他们就打电话叫人。我就绕发廊周围走一圈，打电话给发廊老板黄某，但电话打不通。我便打电话给黄某的朋友王某，说发廊有事，叫他帮忙打电话给黄某。
当我回到发廊时，我见到阿创（即刘某）在我发廊附近巷口，距离三、四米。这个时候，对方三人又动手打我，我被他们打倒在地。阿创见后走过来说你们怎么可以打人。对方有人就叫阿创走开，并要去打阿创，阿创就走开。我就从地上站起来，对方又再围住我推打我。
此时，黄某开摩托车回来，在离我三四米远的地方停车。问我什么事，我说不清楚，他们不清不楚地来打我。黄某便问他们怎么能这样打人。这时，围攻我的三人中的两人便走过去要打黄某。与此同时，在横巷有另外二个男青年持刀过来要砍我，我见状从黄某身边跑开。对方追我并用刀将我砍倒在地，接着还再继续砍我，我被砍得大喊救命，他们再砍了两下后就离开。我的头部、左手臂、左右脚等部位都被打了。经相片辨认，张某认出黄某。
（9）证人欧某的证言：2013年8月20日凌晨1时多，我和另外两个小妹在发廊上班时，有四名男子来到店里。其中三人就和我及另外两个小妹去放松，另外一名男子就跟我们的管工张某站在发廊外面。没过多久，其中一个小妹就跟其中一个来放松的男子发生争吵，他们三名男子就都出来，然后就过去打张某，张某就跑，他们三人就追了出去，我们也跟着走出来，然后把发廊的大门关上。他们追了有一段距离，又再返回来，我们就跑了。经相片辨认，欧某认出张某。
（10）证人邢某的证言：2013年8月20日凌晨1时许，有四名男子来到发廊。其中三名男子叫我们三个女工上楼给他们放松，剩下一名男子就跟张某走到发廊门口。我们上楼不久，其中一个女工就和对方中的一男子（即黄某1）发生争吵。后黄某1就说不做了，并嚷其他二人也不做，三人就一起下楼，我就跟着他们下楼。他们三人下楼后就跟张某争吵并追张某。我就将门关起来，和另一女工上楼藏起来。后我听到有人喊救命，有人说打"120"，我们的发廊门口有一滩血。经相片辨认，邢某认出张某、黄某1。
（11）证人刘某的证言：2013年8月20日凌晨1时多，朋友王某打电话叫我过去发廊看发生什么情况。我听后就过去。当时发廊的店面已经关上，有一个男青年在铺门外打电话叫人快过来。接着，我见到张某从他铺后巷跑过来，这时就有两个男子去追张某。在铺门口处追上，对方三男子便用拳头打张某倒地。我上前推开对方一个人并说"不要这样"，其中一人过来用拳头要打我，我忙走开。我走开有三、四米远，就看见"福建"（即黄某）开摩托车来并将车停在他铺门外的巷口，对那三个男青年说"你们对我兄弟干什么"，那三个男青年中就有人转身要过去打黄某，黄某就从摩托车上拿一件东西打中那男子的头部。那男子被打中后还有用拳头比划着要打黄某，但比划二下后便倒在地上。这时我见有另外几个人影从铺的横巷过来，我便离开现场。
大约几分钟后，我又过去现场看，见到发廊门口那个刚才被黄某打中头部的人倒在地上，黄某、张某及和黄某打架的一方的其他人均不见去向。我见状就打120。大约十几分钟后，救护车赶到。经相片辨认，刘某认出黄某、张某。
（12）证人王某证言：2013年8月20日凌晨1点多，张某打电话给我，说他们发廊可能有事，他打电话给他老板黄某总是打不通，叫我帮他找黄某过去。接完电话后，我想到刘某刚好当时在附近，于是我就先打电话叫刘某帮忙，然后再打电话给黄某，告诉他发廊可能有事发生，过去看一下。后黄某有打电话给我，说他刚刚打伤人，我就告诉他赶紧报警。
（13）证人黄某12的证言：我儿子黄某1于2013年4、5月份到潮州的工地工作，我们约有一年没联系。
（14）抓获及破案经过证实：黄某在2013年8月20日凌晨1时47分打110报警，公安民警在到达现场后将黄某带回派出所审查。
（15）户籍材料证实了被告人黄某、被害人黄某1的身份情况。
（16）刑事判决书、释放证明书证实了黄某前因犯罪被判处刑罚的情况；受案登记表、立案决定书证实：公安机关于2013年10月16日对张某被寻衅滋事一案进行立案侦查。
（17）潮州市公安局城西派出所出具的《说明材料》证实：被害人黄某1在188医院住院期间，犯罪嫌疑人黄某及其亲属先垫付1万6千元。
（18）谅解书、收条、撤诉申请书证实：案发后，被害人家属黄某12、詹某与被告人黄某家属经自行协商后，由被告人黄某家属代黄某一次性赔偿黄某12、詹某经济损失人民币16.8万元，黄某12、詹某谅解黄某的犯罪行为，并请本院对黄某依法减轻处罚，同时书面撤回向本院提起的刑事附带民事诉讼。
（19）被告人黄某供述：我经营一所发廊。2013年8月20日凌晨1时30分左右，发廊的管工张某打我手机，我一看是张某的电话，刚好我在附近，就没有接电话，直接开摩托车过去。在我到发廊之前，有一个我叫叔叔的本地朋友王某打电话给我，我就说我到店里了。
到了发廊，我看见店门已经关了，张某和几个男子正在店外对峙。我停车后下车问张某发生什么事。张某说对方不给钱，要砸店，我就说那我跟对方谈。我刚说完话，对方2、3个人要打我，我很紧张害怕。这时我看见远处有人持刀冲过来，我就顺手拿起我放在摩托车脚踏板U型锁挥挡了一下，对方的人还打我，那持刀的人已经冲到离我几米远的地方，我就拿U型锁再挥挡一下，打中其中一人。后我挣脱对方的纠缠后就跑了。我被对方打中脸和头部。
过了几分钟，我就回来，先看见张某躺在店的附近一巷子身上流着血喊痛。我就打电话给王某，告诉他张某被人砍伤了。我挂了电话后再走几步，看见有一个人倒在地上，我就害怕，就去开我的摩托车，开到我平时停车的小区，然后我再打电话给王某。王某跟我说不要跑，回去报警处理。我就把摩托车开回到现场，用电话打110报警，同时叫围观的人打120。不久，有一辆120救护车先到，我和医生把对方倒下那个人抬上120救护车，然后再等下一部120救护车。接着，警察和另外一部120救护车也来了，我再扶张某上救护车，并叫我妈把我的摩托车停到君悦名庭小区停车场。然后我就和警察到公安机关接受调查。
3、判案理由
广东省潮州市中级人民法院经审理认为：被告人黄某在遭到黄某1等人的不法侵害时，为使本人及张某的人身权利免受正在进行的不法侵害，持摩托车U型挂锁伤害他人并致人死亡，其行为虽具有防卫的性质，但造成被害人黄某1死亡，明显超过防卫的必要限度，属防卫过当，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人黄某前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人黄某的行为系防卫过当，依法应当予以减轻处罚。被告人黄某犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被害人黄某1在本案中存在过错，依法对被告人黄某予以酌情从轻处罚。被告人黄某家属代其积极赔偿被害人家属的经济损失并取得谅解，依法对黄某予以酌情从轻处罚。
4、定案结论
广东省潮州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，于2014年7月17日判决如下：1、被告人黄某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。2、随案移送的作案工具摩托车一辆予以没收，上缴国库。
三、解说
本案在审理过程中，就本案被告人黄某的行为是否构成防卫过当产生了二种不同意见；第一种意见认为，黄某的行为不具有防卫目的，不构成防卫过当。理由是：黄某说持刀的人还离他有几米远，他就持U型锁去打对方，持刀的人没威胁也没砍向黄某；张某也证实对方的人砍他几下后就离开，说明对方没有行凶杀人的故意。黄某用U型锁去打对方的头部，已经不是防卫的目的，而是具有故意伤害的意图。第二种意见是黄某的行为属于防卫过当，被害人一方的行为属于正在进行的不法侵害，黄某挥挡U型锁具有防卫意图，但超过必要限度。
我们同意第二种意见，被告人黄某的行为具有防卫性质但明显超过必要限度，系防卫过当，具体理由如下：
刑法第二十条第一款规定的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。刑法第二十条第二款规定了防卫过当，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
防卫过当是指防卫行为明显超出必要的限度，造成重大损害的行为。防卫过当的特征可以表述为：具有正当防卫的大部分特征；行为人的行为明显超出必要的限度；造成了重大损害。
1、被害人一方的行为属于"正在进行的不法侵害"
所谓的"不法侵害"，主要是指不合法地危害他人人身、财产以及其他合法权益的行为。根据上述规定，对为制止不法侵害的正当防卫行为而言，不必以不法侵害达到相当的严重性为前提，更无须已经达到犯罪程度时才能实施。防卫人所遭受的正在进行的不法侵害的强度，不是能否进行正当防卫的前提条件，而仅是正当防卫的限度条件。正当防卫的前提条件是指存在"正在进行的不法侵害"，只要遭受到正在进行的不法侵害，不管程度轻重如何，都可以立即实施为制止不法侵害的相应的防卫行为。"事先防卫"中所谓的"事先"，只是指不法侵害尚未着手、开始而已。对已然开始且正在进行的不法侵害，即便其程度相当轻微，防卫人也有权采取相应的制止措施即防卫行为，此种情形不属于所谓的"事先防卫"。
本案中，被害人黄某1等人先用拳头殴打张某，后又用拳头殴打黄某，表明其对黄某、张某的不法侵害已经开始并正在进行，虽然该侵害行为还未造成严重后果，但从当时的情形看：首先，从双方人数对比看，被害方与被告方的人数对比是5﹕2；持械方面：被害人一方有人持刀，而被告人一方是赤手空拳，由此可见被害人一方在人数及工具上明显优势于被告方。其次，在黄某1等人用拳头殴打黄某的同时，还有一伙人正持刀朝黄某、张某冲过来。因此，从上述证据可知，黄某1一方不会就此罢休，而会施加更加暴力的手段。黄某如果不反抗或迅速逃离，不排除可能会遭受更为严重的侵害（事实上张某就因逃避不及而被砍至重伤）。因此黄某选择此时进行防卫，是适时的，并不属于事前防卫。
那种认为黄某1等人用拳头殴打黄某、张某的行为还不属于不法侵害，只有持刀的同伙威胁或砍向黄某才属于不法侵害，显然混淆了正当防卫的前提条件和限度条件的区别。正当防卫的限度条件是指基于制止不法侵害的目的，防卫不得明显超过必要限度并造成重大损害。也就是说，只有在判断正当防卫是否明显超过必要限度时，分析不法侵害的程度才有意义。不法侵害的程度只是判断防卫是否适度的一个指标，但绝非能否进行防卫的前提条件。
2、被告人具有防卫意图，其行为不属于互殴行为，而具有正当防卫性质。
互殴行为之所以不能构成正当防卫，是因为斗殴双方缺乏防卫意图。在互相斗殴中，互殴行为一般多具有预谋性，行为人对互殴的时间、地点、相对人比较明确，斗殴双方都具有殴击、伤害对方的故意，根本不存在正当防卫所要求的防卫意图，因此斗殴双方的任何一方均不得主张正当防卫的权利。当然，如果一方本无侵害对方的故意，完全是由于对方的不法侵害而被迫还手，则不能认定为互殴。正当防卫行为具有被动性和防卫性。在突遭他人不法侵害的情况下，防卫人往往没有选择的余地，只能被动地采取措施，加入到事件中。其可能被动地防御，也可能主动地反击，但不管以何种方式，行为人的主观目的在于制止不法侵害，保护合法权益，行为往往表现出防卫性和一定的节制性。
就本案而言：第一，张某、王某并没有纠集黄某到现场打架，黄某也供述称其闻讯后前往发廊的目的是想去跟对方沟通，让对方还钱，如果对方还是不还就算了(其事前没有与对方打架的故意)。这从其孤身一人、身上未带作案工具等情节也可得到印证。
第二，在到达现场后，黄某并没有主动挑起事端实施斗殴，而只是问黄某1等人为何打张某。当其突然遭到黄某1等人的殴打，并看到黄某1叫来的人持刀冲过来时，其才在慌乱之中顺手拿起放在摩托车脚踏板处的U型锁去打对方。因此，黄某的行为完全是由于对方的不法侵害而被迫还手，不属于互殴。在黄某1一方先殴打黄某、张某，且黄某1等人叫来的人持刀冲过来时，黄某1一方的行为属于对公民身体健康所实施的不法侵害。黄某为逃离现场，保护自身及张某的合法权益，随手拿起U型锁打了黄某1，其行为具有正当防卫的性质而不属于互殴行为。
第三，被告人黄某虽然知道其发廊有事，但其前往发廊时并无与对方打架的故意，随身也没有携带作案工具，更没有叫人随同或叫人到现场帮忙。到现场后，黄某既没有主动挑起事端实施斗殴，也没有准备与黄某1一方对殴。相反，黄某1一方在打了张某后，又打了黄某，且同时黄某1等人叫来的人正持刀朝黄某和张某冲过来。黄某为了逃离现场，保护自身及张某合法权益的情况下随手拿起U型锁打了黄某1，从而使其和张某能逃离现场，其行为具有防卫性质。
综上可见，黄某的行为不以属于互殴，而具有正当防卫性质。
3、被告人的正当防卫行为超过必要的限度，属于防卫过当。
根据刑法的规定，认定防卫过当的标准在于防卫行为是否超过"必要限度"。从积极行使的方面说，防卫行为须是必要的，是制止不法侵害、保护法益的合理需要。从这方面看，是否"必需"，要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观心态以及侵害手段、强度、人员多少与强弱、现场所处客观环境与形势等。从消极限制的方面说，防卫行为必须是有限度的，因而所造成的危害是应有的、必需的，是制止不法侵害所需要的。从这方面看，表现在防卫行为所保护的合法权益与防卫行为所造成的损害后果之间不能悬殊过大，不能为了保护微小权利而造成不法侵害人重伤或者死亡。当然，并非凡是超过必要限度的防卫行为都是过当，只有"明显"超过其必要性并造成重大损害的，才是防卫过当。
本案中，被害人黄某1一方虽有用拳头殴打黄某和张某，但其所采取的手段及暴力强度尚未达到对黄某的人身安全造成严重危害的程度。在这种情况下，从必要性方面看黄某所实施的行为，黄某作为一名神志正常的成年人，能够认知其拿U型锁打对方头部的防卫手段、强度，已经远远超过足以制止不法侵害人所实施的侵害行为的手段和强度。从限制性方面看，黄某实施的行为所造成的致不法侵害人死亡的严重后果，实际上也已经超出不法侵害人对其殴打行为通常可能造成的人身安全损害后果，两者存在过于巨大的悬殊和明显的失衡，造成了不该有的重大人身伤亡的严重后果。综上，足以认定黄某的防卫行为符合明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。
（沈斌）
【裁判要旨】认定防卫行为是否过当，应综合不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观心态以及侵害手段、强度、人员多少与强弱、现场所处客观环境与形势、制止不法侵害所需要的防卫限度等内容予以判断。
