1.判决书字号：江苏省扬州市广陵区人民法院（2008）扬广刑初字第11号判决书。

2.案由：非法经营案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省扬州市广陵区人民检察院，检察员：袁永庆。
被告人：张某，男，1978年2月18日出生，江苏省江都市人，汉族，大学文化，原系扬州禾勤投资发展有限公司总经理（该公司实际出资人之一）。因本案于2007年4月23日被刑事拘留，同年5月30日被监视居住，同年6月6日被逮捕。
辩护人：郎继华，江苏扬州乐助律师事务所律师。
被告人：孔某（系被告人张某表弟），男，1981年11月19日出生，江苏省江都市人，汉族，大专文化，原系扬州禾勤投资发展有限公司行政部主任（该公司实际出资人之一）。因本案于2007年4月26日被刑事拘留，同年5月30日被监视居住，同年6月6日被逮捕。
辩护人：印宁，江苏扬州乐助律师事务所律师。
被告人：刘某，男，1979年4月29日出生，湖北省襄樊市人，汉族，大专文化，原系扬州禾勤投资发展有限公司组训部副理（该公司实际出资人之一）。因本案于2007年6月19日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。
辩护人：金向阳，江苏扬州乐助律师事务所律师。
被告人：崔某，男，1982年6月2日出生，江苏省南京市人，汉族，大专文化，原系扬州禾勤投资发展有限公司投资部主任（该公司实际出资人之一）。因本案于2007年7月5日被取保候审。
被告人：程某，女，1981年1月10日出生，江苏省沭阳县人，汉族，大专文化，原系扬州禾勤投资发展有限公司投资部主任（该公司实际出资人之一）。因本案于2007年7月11日被取保候审。
被告人：丁某，男，1977年12月19日出生，江苏省南京市人，汉族，大专文化，原系扬州禾勤投资发展有限公司（以下简称禾勤公司）组训部主任（该公司实际出资人之一）。因本案于2007年7月6日被取保候审。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：扬州市广陵区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴玉琳；人民陪审员：盛静安、奚广松。

6.审结时间：2008年4月3日。

（一）诉辩主张
1.扬州市广陵区人民检察院指控称
2005年12月至2007年3月间，被告人张某向被告人孔某、刘某、崔某、程某、丁某提议共同出资，以“刘某1、宋某”的名义，向工商部门注册，领取禾勤公司工商营业执照后，由被告人张某进行分工，其主要负责公司的经营管理，被告人孔某、刘某、崔某、程某、丁某各自担任该公司各部门负责人。被告人张某、孔某、刘某、崔某、程某、丁某在经营该公司代理未上市公司股权转让业务中，未经国家行政主管部门许可，先后非法为江西南丰蜜橘股份有限公司、大连锦施达经贸有限公司、陕西索昂生物科技股份有限公司、四川九峰天然药业股份有限公司代理未上市公司的股权转让业务，并向客户宣传、招揽、推荐，与公众签订上述公司股权转让代理合同，以“股票”的形式，加价向不特定公众销售，共为上述公司销售股权价值人民币461.61万元，从中非法获得上述公司返利294万余元，收取咨询费92382元。公诉机关认为六被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三款之规定，构成非法经营罪。同时认为被告人张某是主犯，依法应按《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定处罚；被告人孔某、刘某、崔某、程某、丁某是从犯，依法应按《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款、第二款之规定，从轻或减轻处罚。
2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人孔某对起诉指控的事实及非法经营罪表示无异议。被告人张某、刘某、崔某、程某、丁某对起诉指控的事实均无异议，但被告人张某、刘某、崔某、程某提出自己的行为不构成非法经营罪，被告人丁某提出对指控犯非法经营罪不理解。
被告人张某的辩护人提出的辩护意见是：（1）起诉指控六被告人转让大连锦士达经贸有限公司股权，而公诉机关当庭举证转让的是JOSSSTAR国际控股集团的股权，应适用“不控不理”原则；（2）股权属于产权，六被告人没有超范围经营，且代理的是未上市公司股份转让并非股份发行，股份非证券，股权转让不属证券交易；（3）六被告人没有犯罪的主观故意；（4）国务院办公厅等部门无立法、司法的解释权，《中国证监会行政许可项目目录》对未上市公司股权转让无批准权；（5）六被告人代理的未上市公司股权均在依法设立的股权托管中心备案，无法律规定对转让股权的行为科以刑罚。建议宣告被告人张某无罪。
被告人孔某的辩护人提出的辩护意见是：（1）同意被告人张某辩护人的辩护观点，被告人孔某不构成非法经营罪；（2）如认定被告人孔某构成非法经营罪，被告人孔某有自首情节，是从犯，初犯、偶犯，认罪态度较好，未造成严重的社会后果，建议依法减轻处罚，宣告缓刑。辩护人提供了被告人孔某父亲孔某1证言、证人徐某出具的情况说明，证实被告人孔某于2007年4月23日、4月26日二次主动或在他人陪同下到公安机关交代问题，系自首。
被告人刘某的辩护人提出的辩护意见是：（1）同意被告人张某辩护人的辩护观点，被告人刘某不构成非法经营罪；（2）如认定被告人刘某构成非法经营罪，被告人刘某在未被采取强制措施前于2007年5月15日主动到公安机关交代问题，是自首，且是从犯，初犯、偶犯，认罪态度较好，社会危害性轻微，建议免除处罚。

（二）事实和证据
扬州市广陵区人民法院经公开审理查明：2005年底至2006年初，被告人张某向被告人孔某、刘某、崔某、程某、丁某提出，共同出资成立公司经营代理转让股权的生意，并由被告人刘某借用其哥哥刘某1的身份证，由被告人孔某借用其同学宋某的身份证，在刘某1、宋某不知情的情况下，委托代办公司的朱某采用虚假出资的方式，以刘某1作为法定代表人及股东、宋某作为股东于2006年4月17日申请注册成立禾勤公司，公司住所地扬州市文昌中路58号708室，注册资本人民币50万元，经营范围为实业投资、项目投资顾问、投资策划及咨询、企业改制咨询、企业管理咨询服务、房地产经纪、产权交易经纪（不含证券、期货等法律、行政法规规定的前置许可项目，需许可的取得许可后经营），日用百货销售。
被告人张某、孔某、刘某、崔某、程某、丁某非注册登记的股东，但为设立禾勤公司均实际投资，分别占投资额比例为42.5%、7.5%、15%、12%、12%、11%。禾勤公司成立后至2007年3月间，经营的业务均为未上市公司股权转让。被告人张某为公司总经理，具体负责经营管理、人事任免等，被告人孔某为行政部主任，具体保管、汇出股权转让金，负责办理股权托管卡等，被告人刘某、丁某为组训部副理、主任，具体负责招聘、培训员工等，被告人崔某、程某为投资部主任，负责管理员工、向客户推销股权等。
2006年4月至2007年3月间，被告人张某、孔某、刘某、崔某、程某、丁某未经国家行政许可部门许可，以禾勤公司的名义，招聘员工进行培训，向客户宣传、推介未上市公司股权，并加价向不特定公众销售，先后代理转让了江西煌佳南丰蜜橘科技股份有限公司（以下简称南丰蜜橘）、JOSSSTAR国际控股集团（以下简称锦士达控股集团）、陕西索昂生物科技股份有限公司（以下简称索昂生物）、四川九峰天然药业股份有限公司（以下简称九峰药业）四家未上市公司股权，非法经营额人民币461.61万元，非法获得高额利润人民币252.87万余元，按股权转让金2%收取咨询费人民币92382元。收取的股权转让金除部分按事先约定汇往以上四家未上市公司外，其余非法获利存入被告人孔某个人银行信用卡，咨询费入禾勤公司基本账户。非法获利除用于公司开支外，用于各被告人分红约80万元，被告人张某、孔某、刘某、崔某、程某、丁某按投资比例各分得约人民币34万元、6万元、12万元、9.6万元、9.6万元、8.8万元。具体分述如下：
1.2006年4月至2006年5月间，被告人张某、孔某、刘某、崔某、程某、丁某，以禾勤公司的名义，加价向不特定公众销售南丰蜜橘股权，经营额人民币57.39万元，从中获利13.4万元，收取咨询费11478元。
2.2006年6月至2006年8月间，被告人张某、孔某、刘某、崔某、程某、丁某，以禾勤公司的名义，加价向不特定公众销售锦士达控股集团股权，经营额人民币105万元，从中获利人民币51万元，收取咨询费21060元。
3.2006年8月至2006年12月间，被告人张某、孔某、刘某、崔某、程某、丁某，以禾勤公司的名义，加价向不特定公众销售索昂生物股权，经营额人民币65.28万元，从中获利人民币38.08万元，收取咨询费13056元。
4.2006年12月至2007年3月间，被告人张某、孔某、刘某、崔某、程某、丁某，以禾勤公司的名义，加价向不特定公众销售九峰药业股权，经营额人民币233.94万元，从中获利人民币150.39万元，收取咨询费46788元。
案发后，追缴非法所得人民币1307310元及蒙迪欧汽车1辆、手机2部、手表1只、项链1根、戒指1枚、电脑等物（其中从被告人张某办公室扣押人民币8400元、银行信用卡中扣押50.9万元、8.7万元，从被告人孔某银行信用卡中扣押47万元、被告人孔某退出非法所得6万元，从被告人崔某处扣押6.6万元，从被告人程某处扣押6.6万元，从被告人丁某处扣押4.05万元，从禾勤公司会计王某处扣押10460元，计人民币1317360元，扣除1万元审计费和50元取款手续费）。
另查明：2007年3月27日，禾勤公司员工李某到公安机关报案称，禾勤公司涉嫌非法转卖九峰药业原始股权，同年4月22日公安机关立案侦查。
上述事实有以下证据证明：
1.被告人张某1供述笔录及当庭供述。证实其召集另五名被告人投资成立禾勤公司，其本人占投资额42.5%，其公司共代理转让四家未上市公司股权，获利款除用于公司开支外，约70～80万元用于六人按比例分红，其本人分得30万余元。
2.被告人孔某供述笔录及当庭供述。证实其借用同学宋某身份证以宋作为股东之一成立禾勤公司，其本人占投资额7.5%，主要负责股权转让金的收取、汇出，办理股东卡等事务，获利款用于分红约100万元。
3.被告人刘某供述笔录及当庭供述。证实其用哥哥刘某1的身份证并以刘某1作为法定代表人、股东注册成立禾勤公司，其本人占投资额15%，主要负责招聘员工并培训，获利款用于分红约80万元，其共分得12万元。
4.被告人崔某供述笔录及当庭供述。证实其本人占投资额12%，负责员工介绍客户购买股权，获利款用于分红约80万元，其共分得9.6万元。
5.被告人程某供述笔录及当庭供述。证实其本人占投资额12%，负责员工介绍客户购买股权，获利款用于分红约80万元，其共分得9.6万元。
6.被告人丁某供述笔录及当庭供述。证实其本人占投资额11%，负责协助刘某对员工培训，获利款用于分红约80万元，其共分得8.8万元。
7.证人刘某1、宋某证言笔录。证实身份证曾被刘某、孔某借用过。
8.证人李某证言笔录。证实其2007年3月到禾勤公司上班，销售九峰药业股权，自己以母亲的名义买了5000股，后发现该公司经营范围不包括股权、证券经营项目，遂到公安机关反映情况。
9.证人王某证言笔录。证实其2006年5月应聘到禾勤公司做总账会计，股权转让金、咨询费由孔某收取，咨询费按转让股权金额的2%收取入公司基本账，业绩统计表和开具咨询费发票明细单由其每月负责制作。
10.证人张某2、徐某、鲍某、杜某、李某1、张某3、刘某2、李某2证言笔录。证实作为禾勤公司工作人员，自己购买或向亲友等宣传、介绍、推荐购买股权情况。
11.证人卢某、张某4、卞某证言笔录。证实在禾勤公司工作的同学、亲戚向他们宣传、介绍股权将在海外上市，可获得高额投资回报，后他们购买的情况。
12.证人朱某、曾某、曾某1、郭某、薛某、曹某证言笔录。证实2006年3、4月间，薛某介绍曾在工商局开车的朱某帮人注册公司，朱某向曾某借款人民币50万元（包括曾某向其妹妹曾某1所借部分款项），并在郭某所在的扬州迅达会计师事务所验资，曹某协助朱某注册禾勤公司，公司成立后，朱某即将注册资金取出还给曾某，朱某得款人民币4200元。
13.证人黄某、马某、吴某证言。证实四川九峰药业是未上市股份有限公司，在2006年下半年开始委托禾勤公司出售本公司股权，每股汇给己方1.3元，禾勤公司出售股权价格不清楚，九峰药业曾为扬州的股东分过红。
14.证人朱某1证言笔录。证实九峰药业股权在其所在的成都联合产权交易所托管，其产权交易所负责九峰药业自然人股权转让登记、办理股权托管卡等业务。
15.证人郝某证言笔录。证实其在索昂生物证券部工作，2006年8月开始，张某所在的禾勤公司帮助销售其公司自然人股东股权13.6万股，每股汇给己方1.5元，禾勤公司出售股权价格不清楚。
16.证人崔某1、张某4证言笔录。证实大约2006年6月开始禾勤公司为其所在公司锦士达控股集团出售30万股自然人股东股权，每股汇给己方可能是1.1元～1.4元，禾勤公司出售股权价格不清楚。
17.证人詹某证言。证实南丰蜜橘自然人股东持有的股权曾有一部分转让至扬州。
18.禾勤公司营业执照、税务登记证等书证。证实禾勤公司的成立时间、办公地点、注册资金、经营范围等情况。
19.南丰蜜橘、锦士达控股集团、索昂生物、九峰药业营业执照、公司章程、文件、合并上市意向书等书证。证实四家公司真实存在，在转让股权时均为未上市股份有限公司。
20.江苏同德会计师事务所审核报告、禾勤公司业绩统计表、咨询费明细表、咨询费票据复印件等书证。证实禾勤公司转让四家公司股权的股数、销售股权的价值，按价值收取咨询费等情况。
21.锦士达控股集团、索昂生物、九峰药业股票样式、股权确认书、承诺书、股权确认登记卡、股东卡、律师见证书。证实受让人所持有的股权凭证上记载有公司名称、证号、股东姓名、持股数量等情况的真实性。
22.委托书、协议书。证实九峰药业胡阳东委托禾勤公司转让其股权，受让人委托禾勤公司办理股权受让等相关事宜，九峰药业胡阳东与受让人签订股权转让协议。
23.九峰药业证明。证实九峰药业认可受让人股东的身份和所持有的股数。
24.股东身份说明。证实南丰蜜橘上市后，扬州购买股权的受让人成为中国果业的股东。
25.股权托管服务合同。证实九峰药业的股权在成都联合产权交易所托管，交易所为九峰药业股东办理股权过户手续、股权的分红派息、信息查询等服务。
26.收款凭证。证实九峰药业曾经为受让股权的股东分红。
27.扣押凭证、非税收入一般缴款书、情况说明等书证。证实从禾勤公司扣押款物及相关凭证等情况。
28.中国证券监督管理委员会江苏监管局关于对禾勤公司违法行为认定意见函。证实禾勤公司代理转让未上市公司行为属于非法经营证券业务。
29.抓获经过。证实本案的案发情况。
30.户籍证明。证实六被告人的身份状况。

（三）判案理由
扬州市广陵区人民法院院根据上述事实和证据认为：被告人张某、孔某、刘某、崔某、程某、丁某未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，六被告人的行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人张某是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚，被告人孔某、刘某、崔某、程某、丁某是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。鉴于公安机关已追缴被告人张某、孔某、崔某、程某、丁某部分违法所得，对五被告人可酌情从轻处罚。六被告人先后供述司法机关未掌握的代理转让南丰蜜橘、锦施达控股集团、索昂生物股权的事实，依法应当从轻处罚。考虑六被告人对自己行为违法性的认知程度等综合因素，对六被告人可酌情从轻处罚，并可给予被告人崔某、程某、丁某一定的考验期限。公诉机关指控被告人张某、孔某、刘某、崔某、程某、丁某犯非法经营罪事实清楚、证据确实充分，指控罪名正确，提请对被告人孔某、刘某、崔某、程某、丁某从轻处罚的理由成立，本院应予支持，但指控六被告人违法所得数额2940000余元依据不足，应予纠正。
被告人张某、刘某、崔某、程某辩解及被告人张某、孔某、刘某的辩护人辩护认为不构成非法经营罪，被告人丁某提出对指控的罪名不理解的意见，经查：被告人张某、孔某、刘某、崔某、程某、丁某作为禾勤公司的实际投资人，以该公司的名义，以追求代理转让未上市公司股权产生的高额经济利益为目的，以签订委托书、股权转让协议等方式，向社会公众推介购买未上市公司股权，从而获取个股协议价和个股出让价的高额差价及咨询费，六被告人行为实质上属于证券交易，已超出了六被告人所在禾勤公司的经营范围。六被告人未经证券监督管理部门批准，在无证券从业资格情况下经营证券业务，属于非法经营证券业务。六被告人主观上具有非法经营的故意，客观上实施了非法经营的行为，扰乱了国家证券市场。故被告人及辩护人的上述意见本院不予采纳。
被告人张某的辩护人提出起诉指控六被告人代理转让大连锦施达经贸有限公司股权，而公诉机关当庭举证代理转让的是JOSSSTAR国际控股集团的股权，应适用“不控不理”原则。经查：大连锦施达经贸有限公司是大连锦施达制靴有限公司的法人股东，大连锦施达制靴有限公司为在海外上市成立JOSSSTAR国际控股集团，六被告人供述、证人证言及受让人持有的股权凭证均能够证实转让的股权为JOSSSTAR国际控股集团股权，二公司之间具有演变的过程，证据与本案事实具有关联，应予以认定六被告人转让JOSSSTAR国际控股集团股权，辩护人的该辩护意见本院不予采纳。
被告人孔某、刘某的辩护人提出如认定被告人孔某、刘某构成非法经营罪，二被告人有自首情节，经查：被告人孔某于2007年4月23日被传唤时、被告人刘某于2007年5月15日第一次被询问时，公安机关已掌握了禾勤公司非法代理转让九峰药业等未上市公司股权的事实，不符合自首的构成要件，二辩护人的该辩护意见本院不予采纳；二辩护人提出被告人孔某是从犯，认罪态度较好，被告人刘某是从犯，建议从轻处罚的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳；二辩护人提出的其他辩护意见本院不予采纳。

（四）定案结论
扬州市广陵区人民法院依据《中华人民币共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
1.被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币264万元。
2.被告人孔某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100万元。
3.被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币80万元。
4.被告人崔某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币50万元。
5.被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币50万元。
6.被告人丁某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币50万元。
7.继续追缴其余违法所得。