1．判决书字号
一审判决书：扬州市广陵区人民法院（2012）扬广商再初字第0003号民事判决书
二审判决书：扬州市中级人民法院(2013)扬商再终字第0003号民事判决书

2．案由：经营合同违约。

3．诉讼双方
原告（被上诉人）：江苏东煜置业发展有限公司（以下简称东煜公司），住所地仪征市解放西路中国人民银行四楼。
法定代表人：张越，董事长。
委托代理人：季晓忠，江苏九如律师事务所律师。
被告（上诉人）：威斯顿（江苏）酒店管理有限公司（以下简称威斯顿公司），住所地仪征市汽车工业园习武大楼102室。
法定代表人：DAVID LI，执行董事。
委托代理人：王勇，北京德恒（南京）律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：扬州市广陵区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姜岚；人民陪审员：盛静安；人民陪审员：管纪宪。
二审法院：扬州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱建斌；审判员：罗晓夏；代理审判员：陈圣勇。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年12月13日。
二审审结时间：2013年6月2日。

1．一审诉辩主张
原告诉称，2011年2月14日，东煜公司与威斯顿公司签订了仪征市东园宾馆合作经营合同一份，合同签订后，东煜公司按约履行了合同的开工义务并向威斯顿公司发出书面通知，要求其履行合同义务，但威斯顿公司至今未能按约履行应尽的义务，故诉请法院判令被告支付合同违约金人民币500万元。诉讼中，东煜公司将其诉讼请求变更为请求人民法院判令威斯顿公司继续履行合同，给付履约保证金500万元并承担逾期付款的利息（自2011年2月17日至实际给付之日），后又将其诉讼请求变更为要求被告赔偿500万元违约金。
被告辩称，合同是不真实的，是无效的合同；即使是真实的，对被告也不产生效力。即使合同对被告产生效力，依据合同效力，原告至今为止并没有进行开工，被告没有违约的情形，不需要承担违约责任，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。威斯顿公司对东煜公司变更后的诉讼请求未予答辩。

2．一审事实和证据
一审查明：2011年初，东煜公司与威斯顿公司签订一份仪征市"东园宾馆"合作经营合同，合同约定，东煜公司将自有投资建设的仪征市"东园宾馆"在项目完工后整体交给威斯顿公司经营，双方合作经营时间为15年，在合同双方签字盖章后三日内，威斯顿公司支付人民币500万元给东煜公司，作为合作经营仪征市"东园宾馆"的履约保证金。东煜公司不得再与其他酒店管理公司进行合作，否则视为东煜公司违约；如威斯顿公司不能按时履行合同第四条关于宾馆室内装饰（含家具）所需资金的出资，则视为威斯顿公司违约。双方约定违约金金额为人民币500万元。合作经营合同第四条约定，仪征市东园宾馆的室内装饰由双方共同确认方案，该部分所需资金由威斯顿公司出资（以外资方式投入，美金不得低于1 500万元），东煜公司负责装饰施工一切事宜。资金到账时间金额：第一次为酒店开工三日内美金300万元；第二次为首次付款两月内美金400万元；第三次为第二次付款两月内美金400万元；第四次为第三次付款两月内美金400万元。
另查明：2010年6月24日，东煜公司与仪征市城市建设发展有限公司签订了"东区湿地管理用房项目建设合作意向书"，为合作建设达成了意向。2010年12月22日，仪征市市长办公会专题研究东园宾馆项目建设问题并形成纪要；2011年5月11日，仪征市国土资源局颁发建设用地批准书；之后，东煜公司就东园宾馆建设项目标底编制、招标代理等事宜与江苏志诚工程咨询管理有限公司签订建设工程造价咨询合同进行咨询；东煜公司又先后于2011年4月、6月与宜兴市永固地基工程公司签订建设工程施工合同，将东园宾馆的钢筋混凝土管桩发包给宜兴市永固地基工程公司施工；2010年12月10日就东园宾馆工程设计事宜与江苏时代建筑设计有限公司签订建设工程设计合同；于2011年4月19日就东园宾馆场地主干道及零星项目建设项目与扬州市旭诚市政工程有限公司签订建设工程施工合同；2011年4月19日东煜公司还就东园宾馆土建安装工程监理事宜与扬州同德工程管理有限公司签订建设工程委托监理合同。
2012年3月30，仪征市国土资源局作出《收回国有建设用地使用证出让通知书》，因在原出让地块范围内存有仪扬河故道遗迹，收回了东园宾馆项目建设用地使用权。

3．一审判案理由
一审认为本案中双方当事人的争议焦点在于：1、双方签订的合作经营合同是否真实、有效？2、如果合作经营合同是真实、有效的，是否存在违约的情形？违约责任如何承担？
一审认为：一、原告除了提供了合作经营合同的原件外，还提供了双方代表签约时的照片，被告提供了其签约代表在2011年2月14日不在中国大陆境内的有关证据及有关代表无权用章的证据材料。对此，一审认为，原、被告双方所签订的合作经营合同是真实的。因为：1、原告提供了合作经营合同的原件，从该证据材料看，无伪造、变造的迹象，被告对其公章的真实性也无异议，只是提出其代表人丧失了代表资格，对于其代表人是否丧失代表资格及是否有权用印，是其单位内部管理问题，原告在看到被告单位公章的情况下，没有对代理人是否有权用印及是否丧失代表资格作更深入审查的义务；而且事实上，直至2011年3月21日，工商管理部门才办理了威斯顿公司法定代表人的变更手续，即2011年3月21日前，威斯顿公司的法定代表人仍是袁某，即袁某仍能代表威斯顿公司行使职权。2、虽然被告提供证据证明其签约代表在2011年2月14日不在中国大陆境内，但原告陈述的实际签约日期是2011年1月27日，生效日期选择在2月14日这个"吉祥"之日，且考虑到合同生效后三日内被告即要支付500万元的实际情况，有其合理性，故双方签订的合作经营合同是真实的。二、原、被告双方所签订的仪征市"东园宾馆"合作经营合同系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定，依法应确认为合法有效的合同。依合同履行义务原则是合同法的基本原则之一，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合作经营合同第五条约定，在合同签字盖章后三日内，威斯顿公司支付人民币500万元给东煜公司，作为合作经营的履约保证金，这是双方合作经营合同签订以后，"合作"的第一步，威斯顿公司只有在履行了给付500万元履约保证金的义务后，才能获得限制东煜公司与其他酒店管理公司进行合作的权利。威斯顿公司未按约给付500万元人民币履约保证金显属违约。此外，东煜公司虽然未能完全取得有关工程开工的行政许可，但是在获得国土部门的用地批准等手续，且支付了土地使用权出让金的情况下，不仅与扬州市旭诚市政工程有限公司等单位签订了有关道路建设、工程监理等合同，而且从2011年3月起就陆续支付了有关工程款、勘察、设计费等。这就说明，至少从2011年3月起，东煜公司就已进行了实际开工。从东煜公司与威斯顿公司签订合作经营合同的目的看，东煜公司一是为了招商引资的需要，引进外资；二是利用威斯顿公司的资金进行东园宾馆的建设（含装饰装璜）；三是利用威斯顿公司的管理经验。从合作经营合同的履行情况看，由于威斯顿公司的外资未及时到位，致使合作经营合同无法得到正常履行，合同目的不能实现，对此，威斯顿公司应承担资金未及时到位的违约责任，东煜公司对其在未能完全取得建设行政许可的情况下，就进行基础设施建设所扩大的损失应自行承担责任。东煜公司要求威斯顿公司给付违约金的诉讼请求，予以支持，但东煜公司要求的违约金数额偏高，威斯顿公司要求降低的请求，符合法律规定，予以适当减少。

4．一审定案结论
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百八十六条之规定，判决如下：
被告威斯顿公司于本判决生效后十日内给付原告东煜公司违约金人民币350万元。
案件受理费46 800元，由被告负担（此款原告已预交，被告于本判决生效后七日内直接给付原告）。

1、二审诉辩主张
上诉人（原审被告）诉称：一审判决认定事实错误、适用法律不当，判决显失公平，要求撤销该判决，驳回东煜公司的诉讼请求。其理由：1、2011年2月24日，东煜公司与威斯顿公司签订一份仪征市"东园宾馆"合作经营合同，应当认定为无效合同。威斯顿公司系美国ASAP酒店管理公司在中国投资设立的公司，美国ASAP酒店管理公司在2010年出现了控制权的纷争，一方系T为代表的公司第二个董事会，另一方以袁某为代表的第三个董事会，2011年1月11日，美国加州高等法院对此作出终审判决，法院确认T为代表的公司第二个董事会为合法有效的董事会，袁某为代表的第三个董事会无效违法。袁某获悉即将失去威斯顿公司代表权的情况下，与东煜公司串通，签订了仪征市"东园宾馆"合作经营合同，以获取不正当的利益。对此应当认定该合同无效。2、威斯顿公司不构成违约。其理由，东煜公司未取得规划许可证和施工许可证，"东园宾馆"没有开工，威斯顿公司给付室内装饰的出资的条件未成就，无需履行出资义务，故威斯顿公司不存在违约情形。另外，双方在合同中，并未约定不支付500万元履约保证金构成违约的条款，故原审判决认定未给付500万元履约保证金构成违约不当。3、"合作经营合同"无法继续履行的原因是因东煜公司未取得规划许可证和施工许可证，"东园宾馆"建设用地的批准手续已被政府收回。故"合作经营合同"无法履行的原因不是因威斯顿公司的外资未及时到位造成的，而是"东园宾馆"建设用地被政府收回。4、判决由威斯顿公司向东煜公司承担350万元的违约金超出了法律自由裁量的范围。综上，要求撤销一审判决，驳回东煜公司的诉讼请求。
被上诉人（原审原告）辩称：一、双方当事人所签订的仪征市"东园宾馆"合作经营合同，系当事人双方的真实意识表示，其法定代表人袁某有权代表公司对外签订合同，应当认定为有效合同。二、威斯顿公司未能按照合同约定，给付人民币500万元履约保证金及应当出资美元1 500万元的义务，已构成违约，应当按照合同第五条的约定，向东煜公司承担人民币500万元违约金的责任。据此原审法院认定事实清楚、证据充分、判决正确，要求驳回上诉、维持原判。

2、二审事实和证据
扬州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3、二审判案理由
二审认为：本案的争议焦点在于：一、双方所签订的仪征市"东园宾馆"合作经营合同是否有效；二、威斯顿公司是否构成违约；三、如果构成违约，违约金应如何计算。
关于第一个争议焦点，双方所签订的仪征市"东园宾馆"合作经营合同是否有效的问题。二审认为：1.双方签订的仪征市"东园宾馆"合作经营合同实际时间为2011年1月27日，落款时间为2011年2月14日。直至2011年3月21日，工商管理部门才办理了威斯顿公司法定代表人的变更手续，即在2011年3月21日前，威斯顿公司的法定代表人袁某依法可以代表威斯顿公司从事民事行为。2、威斯顿公司虽然内部出现了控制权的纷争，但公司并没有作出收缴公章，撤销袁某代表威斯顿公司行使对外的民事权利。3、在二审过程中，威斯顿公司认为袁某在获悉即将失去威斯顿公司代表权的情况下，与东煜公司串通，签订了仪征市"东园宾馆"合作经营合同，以获取不正当的利益，但威斯顿公司并未提供充分的证据予以证明。综上，因双方所签订的仪征市"东园宾馆"合作经营合同并没有违反法律和规避法律的情形，应当认定为合法有效。由于双方当事人在二审中，均表示同意解除该合同，故予以准许。
关于第二个争议焦点，威斯顿公司是否构成违约的问题。二审认为：1、根据双方所签订的仪征市"东园宾馆"合作经营合同第五条规定来分析，该条款包含二层含义，一是威斯顿公司应当在合同签订后的三日内，给付东煜公司履约保证金人民币500万元，东煜公司不得再与其他酒店公司进行合作，否则视为违约。二是如威斯顿公司不能履行本合同中第四条规定，即威斯顿公司投入"东园宾馆"室内装饰款美元不低于1 500万元，则视为威斯顿公司违约。同时约定了违约金金额为人民币500万元，该违约金的约定应当函盖以上二层含义的内容。从本案事实来看，威斯顿公司未能在合同签订后的三日内，给付东煜公司履约保证金人民币500万元，应当认定威斯顿公司违反了该合同第五条的规定，已构成违反合同约定。2、对履行保证金的性质，从目前法律规定看，除了《招标投标法》第六十条明确规定了履约保证金外，更多出现在如《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》等部门规章中，担保法对此未作规定。既然法律对履约保证金的性质未作规定，可以按照双方当事人的约定予以认定，故可以认定威斯顿公司已违反合同约定构成违约，应当承担违约责任。3、对于威斯顿公司未投入"东园宾馆"室内装饰款美元不低于1 500万元的事实，不能认定威斯顿公司违约。其理由：（1）双方约定给付"东园宾馆"室内装饰款美元1 500万元的时间为酒店开工的三日内开始支付，但对酒店开工的含义是指酒店平整土地开工还是土建开工还是其他形式的开工，双方约定不明。（2）东煜公司在至今未能取得规划许可证和施工许可证的情况下，就进行了酒店的土建工程的开工，这不仅违反了我国有关规范建设工程施工的法律规定，也不符合威斯顿公司给付室内装饰款的条件。综上，东煜公司要求威斯顿公司承担未能给付人民币500万元履约保证金的违约责任应当成立，而要求威斯顿公司承担未能给付室内装饰款的违约请求，因不符合合同及法律的规定，依法不予采纳。
关于第三个争议焦点，违约金应如何计算的问题。二审认为：1、虽然双方约定的仪征市"东园宾馆"合作经营项目，最终不能履行的原因是东煜公司在施工的过程中，发现该地块存有仪扬河故道遗迹，仪征市国土资源局根据有关法律规定，将"东园宾馆"建设用地的使用权予以收回，致使仪征市"东园宾馆"合作经营项目无法履行。但政府收回该项目土地使用权的时间是在2012年3月31日，而在此之前，东煜公司已经为该项目工程进行了大量的基础工程并支付了有关款项，对此，东煜公司实际已发生了损失，对于该损失，威斯顿公司理应予以赔偿。2、2011年3月21日，东煜公司就以威斯顿公司未能履行仪征市"东园宾馆"合作经营合同，向仪征市人民法院提起诉讼。在诉讼中，双方达成了调解协议，虽然该调解协议因违反法律规定而被撤销，但此时，东煜公司应当知道双方所签订的仪征市"东园宾馆"合作经营合同可能不被履行的客观事实。况且，在2011年4月26日，威斯顿公司已经向法院提起申诉，否认了仪征市"东园宾馆"合作经营合同的效力，并要求撤销调解协议，至此，东煜公司应当知道仪征市"东园宾馆"合作经营合同不能履行已成为客观事实。但东煜公司未能按照《中华人民共和国合同法》第119条"当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿"的规定，及时采取措施，防止损失的扩大，而是仍然进行"东园宾馆"的建设工程的施工，那么其所造成的扩大损失，要求威斯顿公司承担，显然没有法律依据。3、东煜公司在二审中，提供了约2 252.8万元的损失依据中，其中有关土地出让金等费用达1 100多万元，该损失应当由土地管理部门予以解决。地基建设工程费用达800多万元，从东煜公司提供的证据看，该地基建设的损失发生在2011年6月以后，也就是东煜公司在明知威斯顿公司已经终止合同履行后所发生的，属于扩大的损失。在2011年4月之前发生的费用除了土地出让金外，主要是场地平整、道路、工地活动板房费及部分地基试桩、塔吊租赁等费用。该损失费用达一百多万元。4、在扬州市广陵区法院审理该案中，威斯顿公司认为双方约定的违约金太高，要求予以调整到30万元。根据《中华人民共和国合同法》第114条第2款"约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少"的规定，对双方约定的违约金数额人民币500万元予以调减，调整的数额应当以东煜公司在与威斯顿公司签订合同后至该合同实际已终止的时间前所发生的实际损失为依据，结合威斯顿公司因违约所造成的后果情况，予以确定。对于东煜公司扩大的损失由东煜公司自行承担。
综上，原审法院认定事实清楚，但由于在二审中，当事人又提供了部分新证据，故原审判决威斯顿公司承担违约金350万元不当，应当予以改判。

4、二审定案结论
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条、一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、撤销扬州市广陵区人民法院（2012）扬广商再初字第0003号民事判决；
二、威斯顿公司于本判决后十日内给付东煜公司违约金人民币200万元。
一审案件受理费46 800元，由东煜公司承担23 400元；威斯顿公司承担23 400元。
二审案件受理费46 800元，由东煜公司承担23 400元；威斯顿公司承担23 400元。