1、判决书字号
一审判决书：扬州市广陵区人民法院（2012）扬广刑初字第0473号判决书。
二审判决书：扬州市中级人民法院（2012）扬刑终字第0066号判决书。

2．案由：寻衅滋事案

3．诉讼双方
公诉机关：扬州市广陵区人民检察院。
被告（上诉人）：董祥，男，1970年3月22日出生于江苏省扬州市，无业。因本案于2012年6月15日被逮捕。
辩护人夏青、孙兴斌，江苏维世德（扬州）律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：扬州市广陵区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴玉琳；人民陪审员：管纪宪、刘静。
二审法院：扬州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄志；审判员：朱刚、姜金良。

6．审结时间：
一审审结时间：2012 年11月7日。
二审审结时间：2012 年12月19日。

（一）一审控辩主张
1．江苏省广陵区人民检察院指控称：
2012年5月9日23时至次日1时许，被告人董祥以在扬州市广陵区文峰路的某游戏机室玩赌博机输钱为由，纠集陈某（另案处理）等多人持刀至某游戏机室，采取殴打、言语威胁的手段从被害人衡某处劫得人民币1万元，在殴打过程中，致被害人衡某左胸部皮肤划伤，经法医鉴定，未达到轻微伤。为证明上述指控的事实成立，公诉人当庭讯问了被告人，举出了被告人在侦查期间的供述笔录，同案人供述笔录，被害人陈述笔录，证人证言笔录，司法鉴定意见书等证据证实。公诉机关认为，被告人董祥的行为已构成抢劫罪，同时认为其系累犯，依法应当从重处罚。
2、被告人答辩及其辩护人的辩护意见
被告人董祥在庭审中辩解：指控事实不清，其与被害人之间存在经济纠纷，其行为不构成抢劫罪。

（二）．一审事实和证据
扬州市广陵区人民法院经审理查明： 2012年5月9日晚，被告人董祥与陈某（另案处理）等人在扬州市广陵区施井路吃烧烤，期间，被告人董祥提出玩游戏机赌博输了钱，准备去游戏机室找老板"谈判"要钱,当时在场的陈某朋友栾某及王某遂电话邀约叶某等四人携带刀具等工具从安徽省天长市秦栏镇至扬州市，后栾某要求王某、叶某等人随被告人董祥及陈某去游戏机室"办事"，其因酒多未随同。次日凌晨1时左右，被告人董祥带领陈某、王某、叶某等共计七人至扬州市广陵区文峰路某游戏机室，关闭游戏机室监控，以在该游戏机室玩游戏机输钱为由，要求被害人衡某退款，被告人董祥对被害人衡某进行言语威胁,同案人陈某对被害人衡某进行殴打、言语威胁并使用刀具威胁，同案人王某等人手持刀具等工具控制游戏机室的其他人，不允许离开。在此过程中，被害人衡某由于害怕答应给付董祥人民币3万元，并让游戏机室员工至他人处借1万元交给被告人董祥，剩余2万元答应当日再给付，被告人董祥等人离开游戏机室后，随即将1万元进行分赃。后被告人董祥于当日下午去该游戏机室取钱时被公安人员抓获。经鉴定，被害人衡某左胸部划伤，未达轻微伤。
案发后，被告人董祥退出赃款人民币1000元并发还被害人。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人董祥供述笔录，证实案发及抓获经过；
2、同案人陈某、栾某、王某、叶某、庄某供述。
3、被害人衡某陈述笔录.
8、证人林某、梁某、张某、汪某证言。
12、辨认笔录及照片，证实被害人及相关证人辨认被告人董祥等人的情况；
13、司法鉴定意见书，证实被害人衡某左胸部划伤，未达轻微伤；
14、公安机关情况说明、收条，证实被告人董祥退出赃款并发还被害人的情况;
15、抓获经过，证实被告人董祥归案的情况；
16、户籍证明、刑事判决书，证实被告人董祥的身份情况及曾受刑事处罚情况。

（三）一审判案理由
扬州市广陵区法院认为，被告人董祥以非法占有为目的，伙同他人以暴力手段当场劫取他人钱财，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。被告人董祥与他人共同故意实施犯罪，系共同犯罪，且其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。其在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。其退出部分赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人董祥犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请对被告人董祥从重处罚的理由成立，应予支持。

（四）一审定案结论
扬州市广陵区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人董祥犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万五千元，剥夺政治权利二年；
二、责令被告人董祥继续退出赃款，发还被害人。

（一）二审诉辩主张
上诉人董祥的上诉理由：证人证言与事实不符，事实不清，定性不当。
上诉人董祥的辩护人提出的辩护意见是：上诉人董祥主观上没有非法占有的目的，仅想要回自己输掉的部分赌资；同案犯人带刀和当场使用暴力行为超出了上诉人董祥的犯罪故意；一审法院适用法律不当，应按照寻衅滋事罪对上诉人董祥进行处罚。

（二）二审事实和证据
扬州市中级人民法院经审理查明：上诉人董祥曾因在被害人衡某经营的游戏机室内赌博输钱。2012年5月9日晚持烧烤期间，上诉人董祥约请陈某（另案处理）帮忙讨要，陈某朋友栾某及王某又电话邀约叶某等四人携带刀具等工具从安徽省天长市秦栏镇至扬州市，准备去游戏机室找老板"谈判"要钱，后栾某因酒多未随同。次日凌晨1时左右，上诉人董祥带领陈某、王某、叶某等共计七人至扬州市广陵区文峰路某游戏机室，关闭游戏机室监控，殴打游戏机室内工作人员，同案人王某等人手持刀具、钢管等器械控制游戏机室内人员。上诉人董祥及同案犯陈某以言语、殴打并使用刀具等方式恐吓被害人衡某，强行要求被害人衡某退回其赌资，被害人衡某由于害怕答应给付董祥人民币3万元，并让游戏机室员工至他人处借1万元交给上诉人董祥，剩余2万元答应当日再给付，上诉人董祥等人离开游戏机室后，随即将1万元进行分赃。后上诉人董祥于当日下午去该游戏机室取钱时被公安人员抓获。经鉴定，被害人衡某左胸部划伤，未达轻微伤。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、扬州市公安局广陵分局立案决定书证明，2012年5月11日扬州市公安局广陵分局对董某衅滋事罪立案侦查。
2、扬州市公安局广陵分局文峰派出所民警出具的《抓获经过》。
3、上诉人董祥的供述行为过程。
4、同案人陈某、栾某、王某、叶某、庄某供述。
5、证人林某、梁某、张某、汪某证言。
6、辨认笔录及照片，证实被害人及相关证人辨认被告人董祥等人的情况；
7、司法鉴定意见书，证实被害人衡某左胸部划伤，未达轻微伤；
8、公安机关情况说明、收条，证实被告人董祥退出赃款并发还被害人的情况;
9、证人吕某、仇某、刘某的证言证明上诉人董祥自2012年初持续三个多月在被害人衡某经营的某游戏机室进行赌博活动，并听上诉人董祥说期间输了六七万。
10、被害人衡某的陈述、谅解书证明，上诉人董祥在其经营的某游戏机室赌博，玩了几个月，总共输了有几万元。
11、户籍证明、刑事判决书，证实被告人董祥的身份情况及曾受刑事处罚情况。

（三）二审判案理由
上诉人董祥提出"一审判决认定事实不清"之辩解及其辩护人提出"上诉人董祥主观上没有非法占有目的，仅想要回自己输掉的部分赌资"之辩护意见，经查：被害人衡某所开设的游戏机室系具有经营赌博机性质的场所，上诉人董祥于案发前在该游戏机室进行赌博活动，数月间输掉赌资数万元，后上诉人董祥为要回自己所输部分赌资而纠集他人至游戏机室，持械对被害人进行恐吓并随意殴打游戏机室人员，强拿硬要人民币10 000元。该事实有上诉人董祥的供述、被害人衡某的陈述、到庭证人吕某、仇某、刘某的证言以及同案人的供述予以证明，能够认定。该辩解及辩护意见具有事实依据，依法予以采纳。
扬州市中级人民法院认为，上诉人董祥为索要赌资，纠集多人持械对被害人进行恐吓并随意殴打他人，强拿硬要，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原审人民法院基于上诉人董祥与被害人之间是否存在赌资纠纷尚未有证据证明的情况下，认定上诉人董祥的行为构成抢劫罪。扬州市中级人民法院根据二审查明的事实、证据，认定上诉人董祥确系为要回自己所输部分赌资而实施犯罪行为。故对原判决定性予以纠正。出庭检察员提出"建议二审法院驳回上诉，维持原判"之意见不能成立，本院不予采纳。上诉人董祥提出"一审判决定性不当"之辩解及其辩护人提出"应按照寻衅滋事罪对上诉人董祥予以处罚"之辩护意见，具有事实和法律依据，依法予以采纳。
上诉人董祥在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。辩护人提出"同案人带刀和使用暴力的行为超出了上诉人董祥的故意"之辩护意见，扬州市中级人民法院认为，上诉人董祥在纠集他人讨要赌资过程中，已经对实施暴力行为具有认识和预见的可能性，其在主观上持放任心态，在现场对于同案人持械并殴打他人行为也完全知情，故同案人带刀和使用暴力的行为并未超出上诉人董祥的主观故意范畴。该辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人董祥曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内又故意犯罪且应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当从重处罚。被害人对上诉人董祥的行为表示谅解，可酌情对上诉人董祥从轻处罚。

（六）二审定案结论
扬州市中级人民法院依据上述事实，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）、（二）、（三）项、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省扬州市广陵区人民法院（2012）扬广刑初字第0473号刑事判决；
二、上诉人董祥（原审被告人）犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月；
三、涉案赌资人民币一万元依法予以没收。