（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市浦东新区人民法院（2006）浦民三（知）初字第92号民事判决书。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五（知）终字第9号民事判决书。

2.案由：不正当竞争侵权纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：圣路易凯威（上海）国际贸易有限公司（以下简称凯威公司），注册地：上海市外高桥保税区新灵路118号1908B室，主要经营地：上海市肇嘉浜路825号尚秀商务楼5A。
法定代表人：叶某，该公司董事长。
委托代理人（一、二审）：廖红梅，金英律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：何农，金英律师事务所律师。
被告（上诉人）：朱某，女，1957年3月11日生，汉族。
被告（上诉人）：上海科维贸易有限公司（以下简称科维公司），注册地：上海市嘉定工业区叶城路1幢A1，主要经营地：上海市中漕路102号207室。
法定代表人：季某，该公司董事长。
上述两被告共同委托代理人（一、二审）：苏月明，上海市锦天城律师事务所律师。
上述两被告共同委托代理人（一、二审）：谢晓孟，上海市锦天城律师事务所律师。
被告：张某，女，1977年8月21日生，汉族。
委托代理人（一审）：张燕芬，上海市俱进律师事务所律师。
被告：赵某，男，1967年12月17日生，汉族。
委托代理人（一审）：苏月明，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人（一审）：谢晓孟，上海市锦天城律师事务所律师。
被告：科特环保设备（上海）有限公司（以下简称科特公司），注册地：上海市浦东新区凌桥镇西45号6幢20室，主要经营地：上海市中漕路102号207室。
法定代表人：陈某，该公司董事长。
委托代理人（一审）：杨某，该公司客户部主管。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙黎；代理审判员：徐俊、倪红霞。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘军华；代理审判员：沈强、刘静。

6.审结时间
一审审结时间：2007年2月26日。
二审审结时间：2007年7月26日。

（二）一审诉辩主张

原告及其委托代理人诉称：朱某、赵某、张某等三被告在原告处工作期间非法窃取客户名单及业务资料，未遵守有关保密规定和竞业禁止条款，为科维公司和科特公司开展业务。科维公司抄袭原告业务资料，将原告的产品设计作为其自己的图片，构成了虚假宣传。科维公司与科特公司构成混同经营，应相互承担责任。五被告还因违反竞业禁止约定侵害原告权益产生侵权责任，构成不正当竞争，新的接收单位由于接受跳槽员工，与该员工共同成为不正当竞争者，构成共同侵权。故诉请法院依法判令五被告立即停止不正当竞争的侵害行为，销毁或返还有关客户资料、体现设计图的纸质文件及电子文档，书面向原告赔礼道歉并共同赔偿原告经济损失人民币488848元。

被告朱某辩称：原告只向其支付了在职期间的竞业禁止补偿金，而从未支付过离职后的竞业禁止补偿金，该竞业禁止条款已自行终止。其于2006年6月正式到科维公司工作，而科维公司早在2004年就已经开展了相关业务。朱某无论是在原告处工作期间，还是在离职后，都从未与科维公司合谋非法窃取原告的所谓客户名单进行不正当竞争，也从未违反过竞业禁止义务。

被告赵某辩称：其在原告工作的职位为生产部经理，具体负责原告的产品生产，包括与下游加工商进行联系，并不具备接触原告所述客户名单等相关资料的条件。且原告在其离职后，也从未向其支付过离职后的竞业补偿金。

被告张某辩称：其从未到被告科维公司处工作，不存在为科维公司开展业务的行为，也不存在与科特公司合谋窃取原告客户名单进行不正当竞争的行为，其实际也从未实施任何侵害原告合法权益的行为。

被告科维公司辩称：原告主张的客户名单通过公开渠道都可以获得，已经为公众所知悉，不符合商业秘密的构成要件。科维公司通过互联网等渠道，找到相关的客户资料，与其中部分客户开展了业务，是合法开展经营活动，其从未与朱某、赵某等人合谋非法窃取原告所谓“客户名单”开展不正当竞争。科维公司根据自身经营与销售模式的特点，撰写了公司宣传广告文字，不存在抄袭原告企业资料进行虚假宣传的行为。有关的产品设计图片，通过客户自身、生产厂家、超市、电视媒体或其他公开渠道都能直接获取。原告提交的有关产品设计，都是其客户早已设计好的产品或图片，原告只不过是将上述产品及设计进行简单的纸质化打印，产品及设计根本就不属于原告自有。

被告科特公司辩称：其完全是通过正常途径聘用朱某、赵某和张某的，也从没有从事过任何侵害原告商业秘密、虚假宣传和商业诋毁的行为，科特公司与科维公司是两个独立法人，有不同的经营范围，只是为了节约经营成本，所以租用了同一场地进行办公。

（三）一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经审理查明：2003年10月，被告朱某进入原告凯威公司工作，先后担任财务、副总经理职务，并直接对销售工作进行管理。2004年10月，被告赵某进入原告凯威公司，担任生产经理。被告张某于2004年10月进入原告凯威公司，从事产品销售。在三被告在职期间每月工资组成部分中含有竞业禁止补偿金，金额约在300至500元左右。三被告与原告所签劳动合同均约定了客户信息的保密条款。原告与被告赵某、张某所签劳动合同约定了员工在职期间的竞业禁止义务。原告公司办公室纪律规定，所有公司客户及生产厂商之名单、地址、电话、EMAIL及设计、样品、报价、合同、生产工艺等相关资料均为公司的财产及资源，必须保密，不得外泄。三被告在2005年6月离开原告公司。朱某先在科特公司工作，2006年6月转入科维公司，担任副总经理。赵某在2005年10月进入科特公司，2006年4月转入科维公司，担任生产经理。张某于2005年10月进入科特公司，2006年3月从该公司离职。被告公司网站介绍将科维公司与科特公司并列，并称科维公司暨科特公司是专业从事产品贸易和生产的公司。被告朱某和被告科特公司代理人的名片上亦将科维公司与科特公司同时列出，并显示同一办公地址和联系方式。
原告凯威公司就其在1999年至2006年期间同客户发生的货架、围栏纸、冰桶等商品交易按年份逐年提交了一份发票。根据该批发票数据的统计，原告与重庆百事天府饮料有限公司共交易十笔，金额总计233932元，交易时间涉及年份为1999年至2006年；与南京中萃食品有限公司共交易九笔，金额总计397299元，交易时间涉及年份为1999年至2005年；与天津可口可乐饮料有限公司共交易十一笔，金额总计658115元，交易时间涉及年份为2000年至2006年；与天津百事可乐饮料有限公司共交易七笔，金额总计167851元，交易时间涉及年份为2000年、2001年、2003年至2006年；与杭州中萃食品有限公司共交易十二笔，金额总计320882元，交易时间涉及年份为2000年至2006年；与武汉顶津食品有限公司共交易五笔，金额总计392000元，交易时间为2005年9月27日与2005年10月10日；与广州顶津食品有限公司共交易七笔，金额总计274389元，具体交易分别为2004年9月8日两笔、2005年8月10日一笔、2006年5月22日四笔。该批发票同时还表明原告同其他饮料食品公司存在多笔交易。被告科维公司在2005年10月30日至2006年5月12日期间同重庆百事天府饮料有限公司就货架、围栏纸等商品共交易九笔，金额总计408710元；在2005年12月30日至2006年6月29日期间同南京中萃食品有限公司就货架及其插条、围栏纸、冰桶等商品共交易八笔，金额总计1218315元；在2006年4月14日至2006年8月11日期间同天津可口可乐饮料有限公司就货架、围栏纸、冰桶、广告牌等商品共交易六笔，金额总计201450元；在2006年4月27日同武汉顶津食品有限公司就冰桶交易一笔，金额为42800元；在2006年7月12日至2006年7月18日期间同广州顶津食品有限公司就货架、冰桶等商品共交易三笔，金额总计228705元；在2006年8月8日同天津百事可乐饮料有限公司就货架交易一笔，金额总计39000元；在2006年8月31日同杭州中萃食品有限公司就围栏纸交易一笔，金额总计78600元。
原告为开拓货架、冰桶等业务为可口可乐、百事可乐、顶津集团专门制作了产品目录。原告在其中表述，其为各知名企业度身定制风格别具的展示货架，与国内各饮料食品公司的销售部、市场部密切合作，配合其产品、季节等各类促销活动，设计并制造不同的货架以及冰桶等产品。原告产品目录中同时还附有大量产品图片。在原告与客户签订的部分产品制作合同中约定，原告应按照客户提供或认可的技术要求和样稿（菲林）制作。如客户在合同上要求为产品提供特殊设计图案的，其知识产权为客户所有。科维公司在阿里巴巴网站开设的商铺对公司做了介绍，相关内容与上述凯威公司产品目录公司简介的表述基本相同。科维公司在阿里巴巴网站及产品目录中还附有产品图片。将科维公司产品图片与原告的相比较，仅有可口可乐托盘、酷儿方形冰桶外观相同，康师傅冰红茶圆形冰桶外观基本相同，但科维公司的图片中冰桶带有滑轮，其他图片外观则不相同。
上述事实有下列证据证实：原告提供的企业法人营业执照及工商登记资料、产品目录、印刷公司发票、劳动合同及办公室纪律、退工证明、工资明细表、个人住房公积金查询资料、名片、徐汇区法院民事判决书、网页及电子邮件公证材料、原告与客户的产品合同及发票、律师合同及发票、档案资料查阅及公证费用发票等证据；被告提供的劳动合同、公积金缴纳凭证、网页资料等证据；法院保全的转账凭证等证据以及各方当事人的陈述等。

（四）一审判案理由
上海市浦东新区人民法院认为：本案涉及以下几个关键问题：
1.被告的行为是否侵害原告的商业经营秘密?本案中原告主张所涉客户名单系其商业经营秘密并受到被告侵害。原告应当就所涉客户名单构成其商业经营秘密、被告实施侵害其客户名单的行为充分举证。同时，法院对原告主张客户名单商业秘密属性的审查也将基于有证据表明被告发生了交易的客户名单部分。对没有证据表明被告进行交易的客户名单，在逻辑上被告对这部分客户未构成侵害，故法院无需对该部分客户名单是否构成原告商业秘密进行审查。
鉴于客户名单所承载的不为公众所知悉的经营信息一般均存在于正常的业务往来之中，原告可以通过交易发生、经营往来、投入劳动、付出时间和资金等方面的举证来表明其与客户之间已经建立了较为稳定的业务关系，通过明确其客户名单的特定性来区别可从公开渠道容易获取的企业名录，并以此说明所涉客户名单的“不为公众所知悉”。原告提交的重庆百事天府饮料有限公司、南京中萃食品有限公司、天津可口可乐饮料有限公司、天津百事可乐饮料有限公司、杭州中萃食品有限公司等五家客户的发票表明其与这些客户持续多年存在稳定的交易。被告关于部分公司通过网络公布联系方式的举证并不构成有效抗辩，这些网络公布的联系方式一方面本身过于简单，并不足以成为形成稳定客户的充分条件，被告仅凭这些联系方式也不可能顺利发展客户交易，另一方面也不能动摇原告为形成这些稳定客户所付出的艰辛努力。结合原告与朱某、赵某、张某等三被告所签劳动合同关于竞业禁止和保密条款的约定以及办公室纪律的规定等，可以认定原告为防止信息泄露对涉案商业经营秘密已经采取了合理的保密措施。而持续多年存在稳定交易的客户名单，必然会大大增加交易的机会，减少交易费用，给企业经营带来竞争优势，其商业价值显而易见。据此，法院确信上述五家客户名单可以作为原告的商业经营秘密受到保护。从朱某的公积金变动情况和所签劳动合同来看，其离开原告之后先是在被告科特公司工作，尔后于2006年6月15日进入科维公司，并担任副总经理。但是，科维公司与科特公司在同一网站进行公司介绍，在相同办公地点办公，被告朱某和被告科特公司代理人杨某的名片上亦将科维公司与科特公司同时列出，并显示同一联系方式。这些均表明朱某起先虽在科特公司工作，但其完全有可能将其在原告工作期间掌握的商业经营秘密披露给被告科维公司。而被告科维公司与上述原告五家客户交易数额达1946075元，其第一笔交易恰恰是在被告朱某离开原告公司后的2005年10月发生。法院确信被告朱某与被告科维公司共同侵害了原告上述五家客户名单的商业经营秘密。原告诉称被告科特公司与被告科维公司混同经营亦应相互承担责任。原告没有提交证据表明科特公司有侵害原告商业经营秘密的行为，该诉称没有事实和法律依据，故法院对此不予支持。被告赵某无论在原告还是在被告科维公司担任的均是生产部门负责人，从工作岗位来看并不具备接触原告所述商业经营秘密的条件。被告张某虽曾从事销售工作，但其仅系一般职员，主要是执行上级主管下达的工作任务。被告朱某在原告工作期间担任副总经理职务，直接负责销售工作。即使是张某联系的产品制作合同或客户订购单也多有朱某的签字或盖章确认。而且张某在科特公司工作期间较短，此后也未进入科维公司工作。故法院对原告要求被告赵某和张某承担责任的诉请不予支持，但两被告仍应恪守诚信义务，遵守其与原告达成的合同约定。
需要指出的是，原告证据表明其与武汉顶津食品有限公司的交易发生在2005年9月27日与2005年10月10日，此时本案朱某、赵某、张某等三被告均已离开原告公司三个月之久，原告主张被告侵害该客户名单显然没有依据。从原告提交其与广州顶津食品有限公司之间的交易发票来看，其仅在2004年9月8日一次性发生了两笔交易，其他交易均在上述三被告离开原告之后发生，原告对其在三被告离职之前与该客户之间存在长期稳定持续的交易举证不足，法院亦不认为被告科维公司与该客户发生交易构成对原告的侵害。
2.被告的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争?科维公司在网站及产品目录上使用的部分产品图片与原告相同或相似，在网站对公司介绍的文字表述与原告相近，部分内容确有雷同。原告对此明确表示不主张著作权侵权，而认为构成虚假宣传的不正当竞争。将科维公司产品图片与原告的相比较，仅有可口可乐托盘、酷儿方形冰桶外观相同，康师傅冰红茶圆形冰桶外观基本相同，但科维公司的图片中冰桶带有滑轮，其他图片外观则不相同。对于使用相同产品图片的行为，法院认为：首先，图片所涉产品未申请专利保护，任何人包括被告均有权生产、制造并销售同类产品，并无侵权之虞。而且产品外观是否原告独创，就原告提供的现有证据尚难以得出确定结论。同时，图片及所涉产品的外观上蕴含了大量诸如可口可乐等公司的商标或其他标识。使用这些标识当然要得到这些公司的许可。产品本身亦是应客户需求制作，并作为客户广告的载体出现在公众面前。在原告提交的部分制作合同中有客户提供样稿的表述，在原告与客户签订的部分产品采购合同中亦有特殊设计图案知识产权为客户所有的约定。鉴于这些考量，原告单方面排除客户可能享有的相应权利，难以说服法院。其次，所涉产品图片本身仅为产品示意图，意义在于表示产品的大概形状与结构，展示这些图片只是在于向浏览图片的相关公众表明其可以提供或生产相同或类似产品，被告使用这些产品图片的意图也仅在于图形本身的意义。不论图片本身还是被告意图均无混淆或引人误解之结果。图片或产品上并无生产来源的标识，本身也不能反映生产或制造企业的特性，产品并非特定或不可替代，只是市场一般种类物。此类产品的生产者在行使自己权利时应当受到限制，其无权禁止他人为开展经营业务而合法地使用。故使用该类产品的图片以说明其可以提供类似产品不应视为虚假宣传的不正当竞争。此外，前述所涉相关文字表述多系提供货架、冰桶产品行业的一般性内容，并非专属原告的特性或者只有原告才执行的商业活动。相关客户在选择产品供应商时一般也会全面考察，而不会因这些文字产生误解影响判断。同时，科维公司在表述过程中也未将其与原告相联系，并没有明示或暗示其与原告有任何关联，也明确标明了其自己的公司名称，不会造成混淆或者误认。故法院认为上述文字表述也不构成虚假宣传的不正当竞争，但是被告科维公司今后在对外介绍时亦应注重企业自身特点，避免文字表述与其他同类企业雷同。原告还提出被告实施诋毁商誉的不正当竞争，但对此并未提交有效证据，故法院不予支持。
3.本案中是否存在五被告因违反竞业禁止约定侵害原告权益共同构成不正当竞争?原告认为，违反竞业禁止约定的行为同时由于侵害了用人单位的权益产生侵权责任，新的接收单位由于接受跳槽员工，与该员工共同成为不正当竞争者，构成共同侵权。法院认为，竞业禁止制度主要表现为企业以支付补偿金为对价，换取职工在离职后一定期限内不得从事同类业务的承诺。在劳动合同对竞业禁止作出专门约定的情况下，劳动者应信守承诺，否则应当承担相应的违约责任，产生纠纷的双方应当通过劳动争议纠纷解决途径进行处理。原告作为职工的原就职单位起诉职工侵权，应当首先明确职工违反竞业禁止约定侵害了原告何种权益。由于本案原告同时主张其商业秘密被侵害，法院对此已予审查，而原告对职工违反竞业禁止约定侵害了原告何种具体的法定权益始终未予说明。原告主张该行为系不正当竞争行为，但是被告行为显然不属于《反不正当竞争法》明文规定的不正当竞争行为。在此情况下，如果适用《反不正当竞争法》一般条款进行规制，前提之一在于利益显失平衡，原告正当权益通过其他法律无法得到救济。如前所述，原告完全可以根据法律规定与劳动合同约定，通过劳动争议纠纷解决机制处理。故法院对原告所提职工侵权之主张难以采信，对原告诉称跳槽职工与其新单位构成共同侵权的主张亦不予采纳。实际上，也没有证据表明涉案新单位知晓跳槽职工与原告之间存在竞业禁止约定。法院同时还注意到原告与被告赵某、张某所签劳动合同关于竞业禁止的约定仅限于员工在职期间。此外，《上海市劳动合同条例》第十六条规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。原告向被告支付竞业禁止补偿金的时间均在职工就职期间，并以工资组成部分的形式发放，这与上述规定不符，而且发放的数量显然不足以满足劳动者在离职后生存的需要。
据此，法院认为，被告科维公司与被告朱某共同侵害了原告作为商业经营秘密的客户名单，对此应当承担停止侵害、赔偿损失的民事法律责任。商业经营信息往往会随着市场变化而发生变化，客户名单作为商业经营秘密体现的价值也存在一定期限，法院由此酌情确定侵权人停止使用该项商业秘密的期限。原告诉请法院判令被告赔偿经济损失488848元，但并未对此提交直接证据予以证明，故法院难以支持。考虑到原告为制止侵权行为进行调查取证和诉讼事宜必然要支付费用并提交了相关证据，法院对其合理范围内的主张可予支持。鉴于原告的实际经济损失和两被告的违法所得均难以确定，法院综合考虑原告为形成系争商业经营秘密所付出的努力、被告侵权行为的情节、主观过错、侵权持续的时间、实际交易的规模、原告为制止侵权行为必然要支付的合理费用等因素酌情确定两被告所应承担的赔偿数额。原告提出要求被告销毁或返还有关客户资料，法院考虑到作为原告商业经营秘密的客户名单外在一般表现为无形，原告对被告所存载体亦未举证说明，而被告承担停止侵害责任的同时即应谨慎对待和处理相关资料，故对该诉请不予支持。原告诉请要求被告赔礼道歉，法院认为商业秘密本质上是一种财产权，在相应侵权案件中不应适用赔礼道歉的民事责任方式，故对原告该项诉请不予支持。

（五）一审定案结论
上海市浦东新区人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条之规定，判决如下：
1.被告朱某和被告上海科维贸易有限公司在本判决生效之日起两年内停止使用原告圣路易凯威（上海）国际贸易有限公司作为商业经营秘密的重庆百事天府饮料有限公司、南京中萃食品有限公司、天津可口可乐饮料有限公司、天津百事可乐饮料有限公司、杭州中萃食品有限公司五家客户名单；
2.被告朱某和被告上海科维贸易有限公司应于本判决生效之日起10日内共同赔偿原告圣路易凯威（上海）国际贸易有限公司人民币20万元；
3.原告圣路易凯威（上海）国际贸易有限公司其他诉讼请求不予支持。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审宣判后，被告朱某和被告上海科维贸易有限公司不服向上海市第一中级人民法院提出上诉，请求撤销原判第一、二项，依法改判。上诉人科维公司的上诉理由主要为：（1）其没有实施侵害被上诉人商业秘密的行为。其与原审法院所认定的五家客户发生交易时，朱某在科特公司从事财务工作，而科特公司是一个独立的法人。其与有关客户发生业务，均是由自身努力获取相关客户信息后，花费大量人力物力开展业务，并非通过利用被上诉人所谓的“客户名单”来开展业务。（2）一审法院将被上诉人的相关客户认定为商业秘密显属不当。被上诉人所谓“客户名单”不属于被上诉人独占享有，是现成的、普通的、没有秘密性，并已为公众所知悉的信息。利用互联网、客户本身的宣传资料、电话黄页、114查号系统、其他业务合作伙伴等渠道，均可以获得相关信息。（3）一审法院判决其承担民事责任的内容和方式没有事实和法律依据。按照一审法院认定的经营额推算，上诉人科维公司的获利不可能达到所需承担的赔偿额人民币20万元。判决科维公司两年内停止使用相关客户名单，没有法律依据，也剥夺了其自由经营的权利。上诉人朱某的主要上诉理由为：（1）一审法院认定其与科维公司共同侵害被上诉人商业秘密的依据不足。其于2005年6月离开被上诉人，科维公司与五家客户发生业务时，其一直在科特公司从事财务工作，而科特公司从未进行过相关业务，并且与科维公司是两个完全独立的法人。（2）一审法院判决其承担民事责任的内容和方式没有事实和法律依据。被上诉人并没有提供过其遭受实际损失的任何依据。即便认定其侵犯了被上诉人的商业秘密，按照其与被上诉人签订的《劳动合同》之约定，也只需要承担按照其领取的保密金总和的三倍计算的违约金。同样，《劳动合同》仅约定其在离职后一年内不得实施竞业行为并负有保密义务，原审判决其在两年内不得使用有关客户名单，亦不符合事实和法律规定。此外，上诉人朱某也主张上诉人科维公司关于被上诉人的客户名单不构成商业秘密的上诉理由。
被上诉人凯威公司辩称：朱某在被上诉人处工作期间，直接对销售工作进行管理，并完全掌握客户的信息和资料。被上诉人要求朱某履行的保密义务是员工应当为单位所尽的义务，且朱某还每月领取相应的保密金，因此并不存在双方在权利义务上的不平等。两上诉人在原审时曾当庭通过网络查到过被上诉人相关客户的链接，但这些链接中有些网页是不存在的，有些网页的电话是空号，而且这些网页上没有标明被上诉人与这些客户联系的联系人电话，故上诉人的这些抗辩是不成立的。科维公司和科特公司是同样的人员，合署办公，实际是混同经营。朱某、赵某、张某掌握着被上诉人的价格体系，客户资料、财务资料等大量核心机密，科维公司和科特公司利用了他们所披露的信息获利，因此对他们的侵害商业秘密行为是明知，应当认定他们共同侵犯了被上诉人的商业秘密。综上，被上诉人凯威公司认为一审判决并无不当，请求法院依法裁决。

2.二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理确认了一审查明的事实。

3.二审判案理由
上海市第一中级人民法院认为：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，违反约定披露、使用其所掌握的他人的商业秘密，以及明知或应知上述行为，仍然获取、使用他人的商业秘密的，均构成对他人商业秘密的侵犯，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。又根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》之规定，指控他人侵犯商业秘密的当事人，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。如果客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段。因此，应当依照上述规定来判断上诉人朱某、科维公司是否侵犯了被上诉人凯威公司的商业秘密。
根据所查明的事实，本案被上诉人凯威公司所要求保护的商业秘密是其保持长期稳定交易关系的客户名单，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等等信息。而被上诉人凯威公司为保护上述经营信息，在与上诉人朱某订立的《劳动合同》中明确约定了上诉人朱某的保密义务。上诉人朱某在离职前接触并掌握了被上诉人凯威公司的上述客户名单，包括名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等详细信息。上诉人朱某在进入与上诉人科维公司混同经营的科特公司工作后，被上诉人凯威公司的稳定客户即开始了与上诉人科维公司的业务联系，科维公司随后与其中的部分客户进行了交易。因此，应当认定被上诉人凯威公司已经就其应当证明的事实进行了充分的举证。在此情况下，上诉人朱某、科维公司应当就其客户信息的来源并非是被上诉人凯威公司的事实负举证责任，否则将被认定为构成对被上诉人商业秘密的侵犯。然而，上诉人朱某并没有主张被上诉人凯威公司的客户系基于对其个人的信赖而与被上诉人凯威公司进行交易，在其离职后又是自愿选择与其所在的新单位，即上诉人科维公司进行交易。同时，根据查明的事实，上诉人朱某虽然有条件接触到被上诉人凯威公司所有的客户信息，却不是具体从事销售业务的人员，因而在事实上也不足以得出前述结论。上诉人科维公司虽主张其客户是通过自身努力发展而来，但却仅提供了在互联网上查找的相关客户的网页资料加以佐证，尚不足以说明其如何努力获得除客户名称、地址之外的，客户的联系人、交易习惯、交易内容等等更具价值的信息，并逐渐地将潜在的客户发展成具有现实交易关系的客户。况且，现有证据表明，上诉人科维公司仅在上诉人朱某到来之后，才开始与被上诉人凯威公司的客户发生业务联系，并且在较短的时间内就实际发生了交易。因此，上诉人科维公司的主张亦不能成立。综合以上情况，法院认为上诉人朱某、科维公司已经构成了对被上诉人凯威公司作为商业秘密的客户名单的侵犯，依法应当承担相应的民事责任。
上诉人科维公司、朱某均主张没有实施侵害被上诉人商业秘密的行为。对该主张不能成立的理由，法院已在上面作了部分阐述。此外，上诉人科维公司与科特公司混同经营，已经原审查实，因而不能仅以上诉人朱某劳动合同关系在科特公司为由，否定侵害商业秘密行为的存在。
上诉人科维公司、朱某均主张被上诉人凯威公司的客户名单从公开渠道即可获得，没有秘密性，不构成商业秘密。法院认为，判断客户名单是否具有秘密性，并不要求有关的经营信息绝对地不为他人所知悉，而需要从客户名单所包含的内容的复杂程度、获得相关信息的难易程度、客户的稳定程度、发展客户所需投入的大小、权利人所采取的保密措施等等，多方面进行相对考量。法院注意到上诉人所提交的证据表明，从公开渠道只能获得客户的名称和地址，并没有进一步的信息。而原审法院认定被上诉人凯威公司客户名单的内容不仅包括名称、地址，还包括了交易的习惯、意向、内容等等信息，要形成这种内容较为丰富、复杂程度较高的客户名单，应当花费相当的投入，并经历一定时间的努力。此外，被上诉人凯威公司要求保护的客户名单，均由具有稳定交易关系的客户组成；其为了保护有关信息，与其员工约定了较为严格和具体的保密义务。因此，综合以上因素，原审认定被上诉人凯威公司所要求保护的客户名单，属于法律所保护的商业秘密并无不当，法院应予维持。
两上诉人还对原审判决其所应承担的民事责任提出了异议。法院认为，考虑两上诉人承担停止侵害民事责任的时间长短，应当从维持被上诉人凯威公司的竞争优势的角度，结合本案的实际情况予以确定。本案中，双方当事人对于发展一个成熟稳定客户所需花费的时间长短，各执一词。但综合被上诉人凯威公司设立时间、其对稳定客户名单如何形成所举的证据，以及上诉人朱某对被上诉人凯威公司商业秘密的熟悉程度等情况，原审酌情判令两上诉人在两年内停止对被上诉人凯威公司客户名单的侵害，并无不当。两上诉人还主张原审判决损害赔偿人民币20万元数额过高，并主张应以科维公司实际经营额或朱某所订《劳动合同》约定的违约金为参照，酌情确定合理的赔偿数额。法院注意到原审法院系在无法查明被上诉人凯威公司的实际损失和两上诉人的获利的情况下，综合考虑被上诉人凯威公司为形成系争商业经营秘密所付出的努力、被告侵权行为的情节、主观过错、侵权持续的时间、实际交易的规模、原告为制止侵权行为必然要支付的合理费用等因素的基础上，酌情判令两被告承担人民币20万元的赔偿责任。可见，原审法院确定赔偿额并非单纯依照经营规模的推算，而是在充分考虑了上诉人科维公司的经营规模的同时，结合其他多种因素，依照法定赔偿的规定，所做的自由裁量。因此，上诉人科维公司的主张不能成立。本案并非合同纠纷，上诉人朱某主张以合同约定的违约金来确定所应承担的赔偿数额也无法律依据。经审查，原审判决确定的赔偿额并不违反有关法定赔偿的法律规定，法院应予维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，法院应予维持；两上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求法院均应予以驳回。

4.二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4300元，由上诉人朱某负担2300元，上诉人上海科维贸易有限公司负担2000元。

（七）解说
客户名单作为商业秘密受到保护必然要具备法律规定的构成要件。但是客户名单作为一种特殊的经营信息区别于一般的商业秘密。市场竞争的默认规则应当是鼓励竞争，防止对交易客户的垄断，这不仅对交易客户有利，也有利于市场整体利益。同时，从劳动者的生存权考虑，离职员工在没有有效竞业禁止协议约束和适当补偿的情况下，完全可以在相同企业从事相同职业和工作。离职员工在新的单位必然要利用其在原单位所掌握的信息和经验。实际上，这些经验和信息是劳动者生存的必要条件，当然深深印刻在员工的脑海中。但是，法律和司法作为一种制度性设计，要衡量各方利益。原单位的正当权利仍然应当受到尊重。就客户名单而言，如果是原单位保持长期、持续和稳定交易关系的特定客户，这种长期形成的交易内容因其稳定性而更加具有价值，不同于短期或单次交易所包含的信息，原单位为此付出的人力、物力和财力应当受到保障。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定商业秘密中的客户名单，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。由此可见，特定客户作为商业秘密受到保护应当具备“保持长期稳定交易关系”的必要条件。同时，现代社会提供的公共服务与网络数字技术的快速发展使人类实现资源共享的途径更加便捷。在这样的社会背景下，谈论客户名称本身的秘密性是不切实际的。在客户名单内涵的理解上不能局限于客户名称本身，还应当考虑到客户名称之后承载的大量不为公众所知悉的经营信息，比如客户的需求类型、需求习惯、经营规律、价格承受能力甚至还有客户业务主管人员的个性等。这些经营信息有可能处于一种动态过程而难以固定，权利人诉讼中直接举证不易。鉴于这些经营信息一般均存在于正常的业务往来之中，原告可以通过交易发生、经营往来、投入劳动、付出时间和资金等方面的举证来表明其与客户之间已经建立了较为稳定的业务关系，通过明确其客户名单的特定性来区别可从公开渠道容易获取的企业名录，并以此说明所涉客户名单的“不为公众所知悉”。原告提交的重庆百事天府饮料有限公司等五家客户的发票表明其与这些客户持续多年存在稳定的交易。被告关于部分公司通过网络公布联系方式的辩称并不构成有效抗辩，这些网络公布的联系方式一方面本身过于简单，并不足以成为形成稳定客户的充分条件，被告仅凭这些联系方式也不可能顺利发展客户交易，另一方面也不能动摇原告为形成这些稳定客户所付出的艰辛努力。结合原告与朱某、赵某、张某三被告所签劳动合同关于保密条款的约定以及办公室纪律的规定等，可以认定原告为防止信息泄露对涉案商业经营秘密已经采取了合理的保密措施。而持续多年存在稳定交易的客户名单，必然会大大增加交易的机会，减少交易费用，给企业经营带来竞争优势，其商业价值显而易见。据此，法院确信上述五家客户名单可以作为原告的商业经营秘密受到保护。需要特别指出的是，原告证据表明其与武汉顶津食品有限公司的交易发生在2005年9月27日与2005年10月10日，此时本案朱某、赵某、张某三被告均已离开原告公司三个月之久，原告主张被告侵害该客户名单显然没有依据。从原告提交其与广州顶津食品有限公司之间的交易发票来看，其仅在2004年9月8日一次性发生了两笔交易，其他交易均在上述三被告离开原告之后发生，原告对其在三被告离职之前与该客户之间存在长期稳定持续的交易举证不足，故该客户不符合商业秘密构成要件。
（上海市浦东新区人民法院　徐俊）