（一）首部

1.裁判文书字号
一审判决书：浙江省绍兴县人民法院（2005）绍刑初字第332号判决书。
二审裁定书：浙江省绍兴市中级人民法院（2005）绍中刑终字第158号裁判书。

2.案由：非法经营、赌博案。

3.诉讼双方
公诉机关：绍兴县人民检察院，代理检察员黄宇峰。
被告人（上诉人）：陈某，男，1966年1月10日出生，汉族，浙江省乐清市人，无业。2005年4月14日因本案被逮捕。
辩护人：董坚，浙江越光律师事务所律师。
被告人：巨某，女，1972年6月14日出生，汉族，浙江省乐清市人，无业。2005年4月14日因本案被逮捕。
辩护人：张东良，浙江理论律师事务所律师。
被告人：周某，（曾用名周某1）女，1972年2月16日出生，汉族，浙江省乐清市人，农民。2005年4月14日因本案被逮捕。
辩护人：张伯灿，浙江震天律师事务所律师。
被告人：王某，女，1969年6月8日出生，汉族，浙江省乐清市人，农民。2005年3月16日因本案被取保候审。
辩护人：章明清，浙江华信大律师事务所律师。
被告人：彭某，男，1972年7月6日出生，汉族，浙江省乐清市人，农民。2005年4月14日因本案被逮捕。
辩护人：梅其良，浙江新台州律师事务所律师。
辩护人：顾同德，浙江通纬律师事务所律师。
被告人：赵某，女，1980年11月7日出生，汉族，浙江省乐清市人，农民。2005年4月14日因本案被逮捕。
辩护人：秦国光，浙江秦国光律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省绍兴县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：屠建伟；审判员：王伟良；人民陪审员：程洪梅。
二审法院：浙江省绍兴市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张凯；审判员：陈伟明；代理审判员：陈建木。

6.审结时间
一审审结时间：2005年6月29日。
二审审结时间：2005年9月10日。

（二）诉辩主张

1.浙江省绍兴县人民检察院指控称
2005年2月下旬至3月10日，被告人陈某以营利为目的，先后八次在绍兴县柯桥街道中国轻纺城北七区3幢302室和绍兴市国际大酒店1501号房间内作为庄家组织人员参与第21-29期“六合彩”赌博活动，累计收受投注资金达人民币61.7万元。同时，被告人巨某、周某与被告人陈某经事先合谋，由其二人作为陈的“下家”负责组织人员到陈处下注，陈以下注额的3%付给巨、周作为报酬。在此期间，被告人巨某共计七次组织被告人彭某等三人进行投注，投注金额达16.1万元，其中彭某先后六次参赌，累计输赢额达23万元。被告人周某共计七次组织“阿兵”、“吴某”、周某等人到被告人陈某处下注赌博，投注金额达43470元，其中周某自己参赌投注人民币280元。被告人赵某六次参加被告人陈某组织的“六合彩”赌博活动，投注金额达人民币约10万元，累计输赢额达18.7万元。被告人王某明知被告人陈某在组织实施非法的“六合彩”赌博，仍五次到绍兴市国际大酒店1501号房间，帮助陈某登记赌资、结算赌账，其中第29期接受投注的金额达人民币364350元。
绍兴县人民检察院认为，被告人陈某以营利为目的，违反国家彩票管理规定，多次组织他人非法进行“六合彩”赌博活动，累计收受投注金额达人民币61.7万元；被告人巨某、王某明知他人利用“六合彩”进行赌博活动，仍多次帮助交接赌款、收注登记结算，涉案金额分别达人民币16.1万元和364350元，均构成非法经营罪。被告人周某明知他人利用“六合彩”进行赌博活动，仍多次帮助交接赌款、收注登记结算；被告人彭某、赵某以营利为目的，积极参加“六合彩”赌博，并以赌博所得为其主要经济来源，输赢额分别达人民币23万元和18.7万元，均构成赌博罪。在共同犯罪中，被告人陈某是主犯，被告人巨某、周某、王某是从犯。诉请法院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款、第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
六被告人对被指控的事实和罪名均无异议。
被告人陈某的辩护人董坚的辩护意见是：（1）被告人陈某没有印制并发行、销售彩票；本案不应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；故被告人陈某的行为构成赌博罪而不是非法经营罪。（2）被告人陈某有从轻处罚的情节，并可宣告缓刑。
被告人巨某的辩护人张东良以被告人巨某是从犯等为由，建议对其从轻处罚并宣告缓刑。
被告人周某的辩护人张伯灿以被告人周某是从犯等为由，建议对其从轻处罚并宣告缓刑。
被告人王某的辩护人章明清根据与被告人陈某的辩护人董坚相同的辩护理由，认为被告人王某的行为构成赌博罪而不是非法经营罪，并建议对王某免除处罚。
被告人彭某的辩护人梅其良以被告人彭某有从轻处罚的情节及认罪悔罪表现为由，建议对彭某从轻处罚并宣告缓刑。
被告人赵某的辩护人秦国光以被告人赵某有从轻情节为由，建议对赵某从轻处罚并宣告缓刑。

（三）一审事实和证据
浙江省绍兴县人民法院经公开开庭审理查明：被告人陈某参照香港特别行政区发行的“六合彩”的规则和中奖号码，自己坐庄接受他人投注和兑付奖金，并以支付投注总额一定比例金额作为回扣的方法发展“开票员”，由“开票员”招引更多的人参与其组织的非法“六合彩”赌博活动。被告人巨某、周某明知被告人陈某组织的非法“六合彩”是赌博活动，但为了获取陈某许诺给予的回扣，多次招引多人参与陈某组织的非法“六合彩”赌博活动，并帮助被告人陈某进行收注登记、结算、交接赌款。2005年2月下旬至3月10日，被告人陈某先后八次在绍兴县柯桥街道中国轻纺城北七区3幢302室和绍兴市国际大酒店1501号房间，以香港特别行政区21-29期的“六合彩”为参照，进行非法“六合彩”赌博活动，累计收受的投注金额达61.7万元。期间，被告人巨某共计七次招引被告人彭某等人进行投注，投注金额达16.1万元，其中被告人彭某为营利，先后通过被告人巨某投注参与非法“六合彩”赌博，投注金额达10余万元，累计输赢额达23万元。被告人周某招引“阿兵”、“吴某”、周某等约十人二十余次进行投注，投注金额达43470元。被告人赵某为营利，先后六次向被告人陈某投注参与非法“六合彩”赌博，投注金额近10万元，累计输赢额达18.7万元。被告人王某明知被告人陈某在组织实施非法的“六合彩”赌博，仍多次到绍兴市国际大酒店1501号房间，帮助陈某进行收注登记和计算输赢状况，其中3月10日登记的收注金额达364350元。
2005年3月11日，公安机关先后抓获了被告人陈某、王某、巨某、赵某、周某，又于同月18日抓获了被告人彭某，并缴获了被告人陈某专门用于接受投注的诺基亚手机十六部和被告人周某专门用于投注报单的摩托罗拉V690手机一部，还扣押了被告人陈某的现金2790元，冻结了陈某专门用于接受投注资金和兑付奖金的银行卡中的存款余额计79758.59元。被告人巨某被抓获后即检举他人犯罪，现已查证属实。
上述事实有下列证据证明：
（1）绍兴县公安局治安警察大队出具的抓获经过。
（2）绍兴县公安局扣押物品、文件清单。
（3）被告人王某记载投注情况的记账单，被告人周某记载投注和结算情况的记录本、记账单。
（4）作案工具的照片。
（5）被告人陈某专门用于接受投注资金、兑付奖金的银行电子卡和被告人巨某、赵某曾用于存取投注资金或奖金的银行电子卡的交易清单。
（6）周某、易某、梅某证言。
（7）被告人陈某、巨某、王某、周某、彭某、赵某的供述与辩解。

（四）一审判案理由
浙江省绍兴县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人陈某违反《国务院关于加强彩票市场管理的通知》和国务院《关于进一步加强彩票市场管理的通知》的规定，未经批准擅自销售彩票进行赌博活动，收受的投注赌资金额达60余万元，扰乱了国家的彩票市场管理秩序，其行为构成非法经营罪，属情节特别严重；被告人王某明知被告人陈某采用非法销售彩票的方式进行赌博，仍多次帮助被告人陈某进行收注登记和计算输赢状况，参与登记的收注赌资金额超过36万元，其行为亦构成非法经营罪，属情节特别严重；被告人巨某明知被告人陈某采用非法销售彩票的方式进行赌博，仍多次组织他人参与被告人陈某组织的赌博活动，并帮助被告人陈某进行收注登记、结算、交接赌款，其收注登记、结算、交接的赌资金额达16万余元，扰乱了国家的彩票市场管理秩序，情节严重，其行为亦构成非法经营罪；被告人周某明知被告人陈某采用非法销售彩票的方式进行赌博，但为营利仍组织约十人累计二十余次参与被告人陈某组织的赌博活动，虽其收注登记、结算、交接的赌资金额仅4万余元，但符合聚众赌博的构成要件，其行为构成赌博罪；被告人彭某、赵某以营利为目的，多次参与“六合彩”形式的赌博活动，在不到一个月的时间内，投注的赌资金额达10万元左右，赌博的输赢额达20万元左右，其虽有其他职业，但赌博的输赢额大大超过一般社会公众的正常收支水平，可以认定以赌博所得为主要经济来源，应以赌博为兼业论，其行为均构成赌博罪。其中被告人王某、巨某、周某帮助被告人陈某进行收注登记、结算、交接赌资的行为分别与被告人陈某的相应行为构成共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用司法解释时间效力问题的规定》之规定，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间，对于司法解释实施之前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。根据最高人民法院、最高人民检察院的公告，《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》自2005年5月13日起施行。所以，本案应当适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。不采纳辩护人董坚、章明清关于本案不能适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定的辩护意见。被告人陈某参照香港特别行政区发行的“六合彩”的规则和中奖号码，在内地坐庄接受他人投注和兑付奖金。在接受他人投注时被告人陈某就与投注人形成了一种非法的权利义务关系，即被告人陈某有按规则接受他人投注的权利和兑付奖金的义务，投注人有交付投注资金的义务和获得奖金的权利。而这种权利义务关系就是彩票的销售者和购买者之间的权利义务关系。被告人陈某虽未制作实物载体载明投注号码，但双方均明确相关号码系区别中奖与否的惟一标准，其行为符合彩票销售的本质特征，可以认定属销售彩票的行为。不采纳辩护人董坚、章明清关于被告人陈某、王某的行为不属于销售彩票的辩护意见。被告人陈某采用发展“开票员”的方法，招引他人投注，虽然其发展的“开票员”是其同乡或朋友，但其没有也不可能控制“开票员”招引前来投注人员的范围，其非法销售彩票的对象实际上是全社会不特定的多数人，其行为扰乱了国家的彩票市场管理秩序。综上，被告人陈某、王某的行为已符合非法经营罪的法定犯罪构成，同时根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，未经国家批准擅自销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。故被告人陈某、王某的行为构成非法经营罪。不采纳辩护人董坚、章明清关于被告人陈某、王某的行为不构成非法经营罪，而构成赌博罪的意见。
在共同犯罪中，被告人陈某积极组织实施涉案的犯罪活动，起主要作用，是主犯；被告人王某、巨某、周某帮助被告人陈某实施相关的犯罪活动，起次要作用，是从犯。结合被告人王某、巨某、周某在共同犯罪中的具体行为、作用，对被告人王某依法予以减轻处罚，对被告人巨某、周某依法予以从轻处罚。六被告人自愿认罪，均予酌情从轻处罚。采纳辩护人董坚、张东良、张伯灿、梅其良、秦国光据上述理由分别建议对被告人陈某、巨某、周某、彭某、赵某从轻处罚的意见。被告人巨某归案后揭发他人犯罪，经查证属实，有立功表现，依法予以从轻处罚。采纳被告人巨某请求从轻处罚的意见。被告人王某、彭某有悔罪表现，又予酌情从轻处罚并宣告缓刑。采纳辩护人梅其良建议对被告人彭某宣告缓刑的意见。
根据被告人陈某犯罪的性质和情节，应对其判处五年以上有期徒刑，对其适用缓刑不符合法律规定；根据被告人巨某、周某、赵某的犯罪性质、情节、社会危害程度和悔罪表现，不宜对该三被告人宣告缓刑。不采纳被告人巨某请求宣告缓刑的意见和辩护人董坚、张东良、张伯灿、秦国光分别建议对上述四被告人宣告缓刑的意见。根据被告人王某犯罪的性质，其法定刑在五年以上有期徒刑，虽然其在共同犯罪中属从犯，犯罪情节较轻，但对其免除处罚显然违背了罪刑相适应原则。不采纳辩护人章明清建议对被告人王某免除处罚的意见。

（五）一审定案结论
浙江省绍兴县人民法院依照第二百二十五条第（四）项、第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条第一款、第七十二条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第六条、第八条第二款之规定，作出如下判决：
1.被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产30万元；
2.被告人巨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月；
3.被告人周某犯赌博罪，判处有期徒一年一个月，并处罚金人民币10万元；
4.被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收财产人民币5万元；
5.被告人彭某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币17万元；
6.被告人赵某犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币14万元；
7.被告人陈某专门用于赌博活动的诺基亚手机十六部、赌资79758.59元和被告人周某专门用于赌博活动的摩托罗拉V690型手机一部均予以没收；
8.移送来院的人民币2790元系被告人陈某的财物，抵作没收财产款。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）陈某及辩护人上诉称：原判对陈某的行为定性不当，陈某没有销售“六合彩”的行为，而仅仅是接受他人对“六合彩”号码投注的赌博行为，陈某的行为构成赌博罪而不是非法经营罪。
原审被告人巨某、周某、王某、彭某对原判认定事实均无意见，但均认为原判量刑过重。

2.二审的事实和证据
二审认定的事实与证据与一审相同。

3.二审判案理由
浙江省绍兴市中级人民法院根据上述事实和证据认为：陈某利用香港特别行政区“六合彩”中彩号码作为参照，采用记账方式，自己坐庄在招引他人投注，并依中彩号码发放彩金，其犯罪活动符合赌博罪的构成要件，但其赌博方式同时违反国家有关彩票销售、发行的规定，属非法经营行为，且非法经营数额巨大，因而应择一重罪即非法经营罪论处。原审被告人王某、巨某、周某帮助陈某招引他人投注和进行收注登记等，均属非法经营共犯，由于周某招引他人投注额较小，尚未达到非法经营罪所要求的经营额起点，故应认定构成赌博罪。原审被告人赵某、彭某参与陈某的非法“六合彩”进行赌博，且输赢额均大大超过一般社会公众的正常收支水平，构成赌博罪。陈某及其辩护人关于陈某不构成非法经营罪而构成赌博罪的意见不能成立。

4.二审定案结论
浙江省绍兴市中级人民法院认为：原审判决对各原审被告人定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案最关键的争议焦点是陈某行为的定性，其中涉及两个问题：一是陈某的行为是否属于销售彩票；二是本案的罪数问题。
关于第一个问题。笔者认为，在刑事审判中，应对案件事实及性质进行实质性的分析和认定，而不能仅仅根据涉案事实的形式或者表面现象作出判断。而且，对案件事实的认定还应当适应时代的发展。
本案中，陈某虽未制作实物载体载明投注号码，即没有印制传统意义上书面形式的彩票。但是，在社会已进入信息化、网络化时代的今天，网上银行、手机银行以及其他交易无纸化形式的出现和逐渐普及，彩票交易当然也可以无纸化方式进行。此时，传统彩票上所印制的有关信息将以抽象的声像或者电子数据等形式存在。而且，作为非法发行或者销售的彩票，发行或者销售者为了逃避国家的查处，更愿意采用无纸化的方式进行交易。所以，没有凭证式的彩票并不能否认彩票发行或者销售行为的存在。
陈某参照香港特别行政区发行的“六合彩”的规则和中奖号码，在内地坐庄接受他人投注和兑付奖金。在接受他人投注时陈某就与投注人形成了一种非法的权利义务关系，即陈某有按规则接受他人投注的权利和兑付奖金的义务，投注人有交付投注资金的义务和获得奖金的权利。而且，其中兑付和获得奖金所依据的惟一标准就是陈某所参照的香港特别行政区发行的“六合彩”的相应中奖号码。这种权利义务关系实际上就是彩票的销售者和购买者之间的权利义务关系，陈某的行为符合彩票销售的本质特征，应当认定陈某的行为属于销售彩票行为。
关于第二个问题。博彩是一种依靠机运，利用小额投入博取大额收入的投机行为，其本质就是赌博。陈某利用非法“六合彩”这种形式招引他人进行博彩活动，其行为属于赌博活动。而且从其组织销售“六合彩”的目的和具体数额来看，其行为符合赌博罪的法定犯罪构成。陈某采用销售彩票的方式进行赌博活动，因其销售彩票未经国家批准（彩票的发行销售应由国务院批准），而且其非法销售的数额已超过了非法经营罪的定罪标准，扰乱了国家关于彩票市场的管理秩序，其行为又符合非法经营罪的法定犯罪构成。
对于陈某犯罪的罪数有三种不同的意见。第一种意见认为是牵连犯。理由是，赌博是目的行为，而非法销售彩票是手段行为，应择一重罪，即非法经营罪处断。第二种意见认为是想象竞合犯。理由是，在自然观察下，陈某的行为既符合赌博罪的法定犯罪构成，又符合非法经营罪的法定犯罪构成。但赌博罪、非法经营罪两罪名之间并不存在逻辑上的从属或者交叉关系，只不过因销售彩票行为而使两个罪名在观念上产生竞合，实质上并不存在竞合关系。对于想象竞合犯，也应择一重罪，即非法经营罪处断。第三种意见认为是法条竞合犯。理由是，赌博罪和非法经营罪的法条规定的内容之间在逻辑上存在交叉关系。销售彩票进行招引人员进行博彩的行为是赌博行为的一种形式，也即是构成赌博罪的行为方式之一。而《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”包括非法销售彩票的行为。应该说，赌博罪、非法经营罪两罪名在内涵上是不同的，但外延上存在交叉。因为，赌博罪与非法经营罪之间既非特别与一般的关系，也不存在吸收关系，应当是一种择一关系，即也应当择一重罪，即非法经营罪处断。
笔者认为，第一种意见显然不符合关于牵连犯的刑法理论。牵连犯的特征是有数个犯罪行为，且数个犯罪行为之间具有牵连关系。而本案中，被告人陈某只实施了一个行为，即非法销售彩票。
虽然，想象竞合犯和法条竞合犯在理论上尚存在争议，但是，笔者认为，法条竞合犯的法律本质应该是法条所规定的犯罪构成要件的竞合。赌博罪与非法经营罪的犯罪客观方面的行为方式存在交叉并不属于法定犯罪构成要件的竞合。所以，笔者赞同第二种意见。
另外，根据刑法第二百二十五条规定，犯非法经营罪的并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下的罚金，在案证据不能认定被告人巨某违法所得数额，且巨供述没有违法所得，故本案判决未对被告人巨某并处罚金。需要说明的是，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定并不是以司法解释的形式拟制了对未经国家批准擅自发行销售彩票行为的定性，而是依法理明确了这种行为的定性，以厘清司法实践中的认识混乱。
（浙江省绍兴县人民法院　王伟良）