（一）首部

1．判决书字号：四川省南充市嘉陵区人民法院（2009）嘉刑初字第128号。

2．案由：非法经营案。

3．诉讼双方
公诉机关：四川省南充市嘉陵区人民检察院，代理检察员：秦占标。
被告人：张某，男，1959年12月27日出生，汉族，初中文化，粮农，户籍地四川省南充市嘉陵区，现租住于南充市顺庆区。2009年7月9日因本案被逮捕。
辩护人：杨释杰，四川鑫中云律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：四川省南充市嘉陵区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张学军；审判员：彭禹；人民陪审员：吴可定。

6．审结时间：2009年12月11日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2009年4月初，被告人张某伙同刘某、韩某（二人另案处理）在租赁的嘉陵区任某的房屋内，假冒他人注册的云烟、玉溪牌香烟商标，以“天下秀”香烟为主要原料，以换嘴的方式，非法生产盖玉溪、嘴玉溪、特制珍品云烟、盖紫云烟等品牌假烟508.3条。经南充市价格鉴定中心鉴定，假烟价值共计金额10.137 3万元。公诉机关认为对被告人张某的行为应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

2．被告辩称
被告人张某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，请求法庭对其从轻判处。
其辩护人的辩护意见为：（1）本案中，张某假冒他人注册商标的行为属实，但涉案金额不大；情节相对轻微，其在被查获前无销售行为，也未从中谋取任何不正当利益，对社会造成的危害相对较小。（2）被告人系初犯，被告人张某的妻子患有严重的哮喘病，两个孩子正在上学，家庭困难。其犯罪与所面临的家庭困境有关。（3）被告人在案发后如实供述犯罪事实，具有明显的悔罪表现。请求对被告人张某从轻处罚，并适用缓刑。

（三）事实和证据
四川省南充市嘉陵区人民法院经公开审理查明：2009年3月起，被告人张某在未取得烟草专卖生产企业许可证，也未经工商行政管理部门核准登记的情况下，在租赁的嘉陵区XX镇X村X社任某的房屋内，伙同刘某以“天下秀”香烟为主要原料，以换嘴的方式，非法生产盖玉溪、嘴玉溪、特制珍品云烟、盖紫云烟等品牌假烟508.3条。刘某的丈夫韩某（另案处理）到南充来看望刘某时，与刘一起生产假烟。5月14日，顺庆区烟草专卖局、嘉陵区烟草专卖局、嘉陵区公安分局治安大队共同将该正在制假的窝点查获。经南充市价格鉴定中心鉴定，生产的假烟价值共计金额101 373元。
上述事实有下列证据证明：
1．顺庆区烟草专卖局案件移送函、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，证实2009年6月2日顺庆区烟草专卖局向公安机关移送该案，2009年6月5日被告人张某被抓获。
2．被告人张某的户籍证明，证实其基本情况。
3．被告人张某的供述，证实其从2009年3月开始，至5月14日被查获时，在嘉陵区XX镇X村X社任某的房屋内，非法制造假冒盖玉溪、嘴玉溪、特制珍品云烟、盖紫云烟。
4．同案犯刘某、韩某的供述，证实刘某受张某的雇请从2009年3月起在嘉陵区XX镇X村X社任某的房屋内，非法制造假冒盖玉溪、嘴玉溪、特制珍品云烟、盖紫云烟。韩某4月份到南充看望妻子刘某，并和其一起生产假烟。
5．证人任某的证言，证实2009年3月其房屋租给一南充口音的男子，住了两个女的，后来来了一个男的也一同在住。
6．证人韩某1的证言，证实其到南充后，看到其父母韩某、刘某在生产香烟。
7．扣押物品清单，证实公安机关扣押盖玉溪、嘴玉溪、特制珍品云烟、盖紫云烟，加工生产假烟的原辅产品及制烟工具若干。
8．现场照片，证实生产假烟的场景、所查获的假烟及生产工具。
9．四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实被扣的珍品云烟、紫云烟、玉溪系假冒注册商标且属伪劣卷烟。
10．南市认鉴字（2009）8号鉴定结论书，证实伪劣卷烟价格为101 373元。
11．南充市顺庆区烟草专卖局的证明，证实被告人张某无烟草专卖生产企业许可证，也未经工商行政管理部门核准登记。
12．南充市中心医院肺功能报告单，加盖了河西乡三教庙村委会印章的申请，证实被告人张某的妻子患有严重的哮喘病，两个孩子正在上学，家庭困难。

（四）判案理由
四川省南充市嘉陵区人民法院经审理认为：被告人张某违反《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，在未经许可的情况下非法生产香烟，并假冒盖玉溪、嘴玉溪、特制珍品云烟、盖紫云烟等品牌的注册商标，制造香烟达508.3条，价值共计101 373元。其行为扰乱了市场秩序，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，已构成非法经营罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名有误。本案中被告人张某非法生产香烟和假冒其他香烟注册商标、经营价值达101 373元的行为，既触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定，又触犯了第二百一十三条关于假冒注册商标罪的规定，依照我国刑法罪责刑相适应的原则和参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《伪劣烟草制品案件纪要》）第六条关于“行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，应择一重罪对被告人定罪量刑。因此，根据被告人张某在本案中的犯罪情节，通过对《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和第二百一十三条中关于量刑的规定进行比较，第二百二十五条所规定的非法经营罪处罚较重，故应以非法经营罪对被告人张某定罪量刑。被告人张某归案后的认罪态度较好，生产的假烟尚未流入社会，辩护人关于“张某的犯罪情节相对轻微，对社会造成的危害相对较小和被告人在案发后能如实供述犯罪事实，具有明显的悔罪表现”的辩护意见成立，予以采纳。

（五）定案结论
四川省南充市嘉陵区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款，作出如下判决：
1．张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10 000元。
2．对张某生产的假烟508.3条和生产假烟的原辅产品及制烟工具予以没收。

（六）解说
生产、销售假烟的行为通常同时构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，应当依照《刑法》处罚较重的规定定罪处罚。
张某假冒盖玉溪、嘴玉溪、特制珍品云烟、盖紫云烟等品牌的注册商标，在未经许可的情况下制造伪劣香烟达508.3条，价值共计101 373元。《伪劣烟草制品案件纪要》规定：“伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”张某生产的假烟尚未销售，货值金额未达到15万元，不能以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。《中华人民共和国商标法》第六条规定，“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售”。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十四条规定，“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝，应当使用注册商标”。根据上述规定，所有的卷烟均属于必须注册商标的商品。《刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”张某假冒他人注册商标的商品货值金额达101 373元，属情节严重，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，烟草制品属于国家规定的专卖物品，其生产、销售和进出口业务由国家实行垄断经营、统一管理。张某没有取得烟草专卖生产企业许可证，属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。对于这种同时触犯数个法条的犯罪行为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，“依照处罚较重的规定定罪处罚”。在比较法定刑时，结合张某的具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度，适用假冒注册商标罪法定最高刑为三年，适用非法经营罪法定最高刑为五年。显然，以非法经营罪定罪处罚，才符合该司法解释第十条的规定。
（四川省南充市嘉陵区人民法院　张学军　李晓丽）