（一）首部

1、判决书字号：浙江省玉环县人民法院（2013）台玉刑初字第642号刑事判决书。

2、案由：贩卖毒品罪。

3、诉讼双方
公诉机关：浙江省玉环县人民检察院，检察员张秀伟。
被告人：黄任某，男，25岁，汉族，浙江省玉环县人，打工。
辩护人：冯锡平，浙江辅成律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：浙江省玉环县人民法院
合议庭组成人员：审判长：王藐；人民陪审员：林云彪、周甲喜。

6、审结时间：2014年3月14日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称：
2012年年底至2013年3月27日间，被告人黄任某利用自身社会关系帮吸毒人员林某1（另案处理）购买毒品，并从中免费吸食毒品。

2、被告人的答辩及其辩护人的辩护意见：
被告人黄贤锋对指控的事实无异议。其辩护人认为被告人黄任某为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，且没有以牟利为目的，不应以贩卖毒品罪定罪处罚。

（三）事实和证据
浙江省玉环县人民法院经公开审理查明：2012年年底至2013年3月27日间，被告人黄任某利用自身社会关系帮吸毒人员林某1（另案处理）购买毒品，并从中免费吸食毒品，具体犯罪事实如下：
1、2012年年底的一天，被告人黄任某应吸毒人员林某1的请托，由林某1出资200元，被告人黄任某向贩毒人员购买200元的冰毒，后被告人黄任某及林某1在本县坎门街道林某1的纹身店内一起吸食上述毒品。
2、2013年年初的一天，被告人黄任某应吸毒人员林某1的请托，由林某1出资200元，被告人黄任某向贩毒人员购买200元的冰毒，后被告人黄任某及林某1、林某2在林某1的纹身店内一起吸食上述毒品。
3、2013年3月的一天，被告人黄任某应吸毒人员林某1的请托，由林某1出资200元，被告人黄任某向贩毒人员购买200元的冰毒，后被告人黄任某及林某1在林某1的纹身店内一起吸食上述毒品。
4、2013年3月27日下午，被告人黄任某应吸毒人员林某1的请托，由林某1、林某2出资200元，被告人黄任某联系上贩毒人员约定好毒品交易事宜，随后被告人黄任某及林某1、林某2在本县坎门街道东风路的独品理发店附近向贩毒人员购买冰毒一包。后被告人黄任某及林某1、林某2在林某1的纹身店内一起吸食上述毒品。
上述事实有下列证据证明：
1、证人林某1、林某2、贾某、陈某的证言；
2、辨认笔录；
3、检查笔录。

（四）判案理由
浙江省玉环县人民法院根据上述事实和证据认为：为他人代购仅用于吸食毒品的代购者，且没有证据证实其从中牟利，对代购者不应以贩卖毒品论处。在起诉指控贩卖毒品的第一场次中，被告人黄任某系为他人代购仅用于吸食毒品的代购者，且没有证据证实其从中牟利；在起诉指控贩卖毒品的第四场次中，被告人黄任某仅起介绍作用，也没有证据证实其从中牟利，均不应以贩卖毒品论处。在起诉指控的第二、三场次中，被告人黄任某虽系为他人代购仅用于吸食毒品的代购者，但鉴于在之前形成的被告人黄任某代购毒品后与托购者一起吸食的事实，应认定被告人黄任某与托购者有代购毒品后一起吸食的"约定"，有牟利的目的，故其行为已构成贩卖毒品罪。

（五）定案结论
玉环县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：
黄任某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。

（六）解说
本案的争议焦点在于被告人黄任某代购毒品后一起吸食的行为是否构成牟利目的，进而讨论是否构成贩卖毒品罪。各方争议很大，主要观点有三：一是代购者从中吸食即构成从中牟利、变相加价，被告人黄任某主观上具有"以牟利为目的"的故意，该四场次均应构成贩卖毒品罪。二是被告人黄任某代购的不是以贩卖牟利为目的的毒品，是仅用于吸食的毒品，其代购行为不涉嫌贩卖毒品罪。三是以是否具有牟利目的区分不同场次，对起诉指控的第一、四场次不应以贩卖毒品罪论处，第二、三场次构成贩卖毒品罪，这也是法庭经合议讨论后最终的判决结果，主要理由如下：
1、被告人黄任某不是明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的。
《关于公安机关管辖的刑事案件立案标准的规定（三）》（以下简称《立案标准三》）以及《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）规定，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉。如果被告人黄任某主观上具有帮助毒品贩卖者的直接或间接故意，客观上又促成了毒品交易，应直接认定为贩卖毒品罪共犯。但根据案情，被告黄任某是应吸毒人员林某1的请托，帮助林某1代购或居间介绍使其购得毒品，其行为是为他人代购仅用于吸食的毒品，主观上缺乏帮助贩卖毒品者的直接与间接故意，不是明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖。
2、不能仅以事后的共同吸食行为认定被告人黄任某具有牟利目的。
《立案标准三》和《座谈会纪要》规定，行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第384条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。换言之，对不以牟利为目的为他人代购仅用于吸食的毒品的代购者是不以贩卖毒品罪定罪处罚的。因为不以牟利为目的为他人代购仅用于吸食的毒品的行为，相当于吸毒人员自己购买仅用于吸食的毒品的行为，尽管代购者客观上扩大了毒品市场的销售渠道，具有一定社会危害性，但尚未达到刑法打击的程度。在第一场次中，被告人黄任某应吸毒人员林某1请托，利用自身社会关系为其代购仅用于吸食的毒品，并与林某1在其纹身店内一起吸食。但没有证据能够证明被告人黄任某事先得知代购后可一起吸食，双方并没有作过有关于此的约定，目的要先于手段，不能从被告人黄任某购得毒品后一起吸食的行为推定其事先具有牟利目的，而且黄任某购得的毒品也与林某1的出资等价，没有加价贩卖，因此黄任某在该场次中没有牟利目的，不应以贩卖毒品罪论处。
3、多次为吸毒人员代购仅用于吸食的毒品后一起吸食的，认为代购者与托购者之间形成共同吸食之约定。
《立案标准三》和《座谈会纪要》规定，有证据证明行为人以牟利为目的为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。牟利目的表明行为人以犯罪为手段而获取非法利润，同没有这种心理状态的行为相比，行为人更应受到谴责与非难。且牟利目的说明行为的客观危害严重，牟利目的使行为人更积极主动和反复实施某种犯罪行为，而且导致行为人扩大犯罪行为的规模和加重危害后果。故对具有牟利目的的代购行为，即使仅用于吸食、注射，也要以贩卖毒品罪定罪处罚。
本案第二、三场次中，被告人黄任某继第一场次后再次为吸毒人员林某1代购仅用于吸食的毒品，并在购得毒品后仍与林某1在其纹身店内一起吸食，黄任某购得的毒品也仍与林某1的出资等价。如前文所说，不能仅以事后的共同吸食行为认定被告人黄任某具有牟利目的，但鉴于第一次代购毒品后被告人黄任某得以一起吸食，可认定黄任某与林某1之间已形成代购毒品后一起吸食之"约定"，即黄任某在第二、三场次中事先已得知代购后可一起吸食。"牟利"中的利益既可指金钱也可为物质，可吸食的毒品即为利益，此处被告人黄任某以共同吸食为目的进行代购明显具有牟利目的。另一方面，尽管黄任某购得的毒品仍与林某1的出资等价，但林某1实际得到的仅为自己吸食的部分毒品，黄任某从中吸食其实是从中牟利、变相加价的行为。
4、不以牟利为目的为吸毒人员居间介绍购买毒品的，不构成贩卖毒品罪。
根据规定，对不以牟利为目的为他人代购仅用于吸食的毒品的代购者，不以贩卖毒品罪定罪，举重以明轻，对不以牟利为目的为吸毒人员居间介绍购买毒品的，也应不构成贩卖毒品罪。第四场次中，被告人黄任某仅起介绍作用，属毒品交易中常见的居间介绍行为。立法对介绍贿赂、介绍卖淫等居间行为进行了规制并单独成罪，但没有将贩卖毒品中的居间行为纳入刑法。该场次中被告人黄任某是为了吸毒人员林某1购买毒品而在买卖双方之间实施居间行为，与第一场次中的代购行为相比，前者只是居间介绍，后者直接代替吸毒人员购买毒品，行为不同，不能因之前代购时形成的代购后一起吸食之"约定"认定存在居间介绍后一起吸食之"约定"，即不能认定被告人黄任某在第四场次中事先知道购得毒品后可一起吸食，无法证明黄任某具有牟利目的，对该场次不应以贩卖毒品罪论处。
（王藐、洪晖）