一、首部
1、判决书字号：
一审判决书：浙江省玉环县人民法院（2013）台玉商初字第2336号。
二审判决书：浙江省台州市中级人民法院（2014）浙台商终字第688号。
3、诉讼双方
原告（被上诉人）：浙江金汇钢业股份有限公司。
法定代表人：潘法宝，董事长。
委托代理人：薛金春，浙江星汇律师事务所律师。
被告（上诉人）：中国银行股份有限公司玉环支行。
法定代表人：虞颖华，行长。
委托代理人：梁宇，浙江台信律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院：浙江省玉环县人民法院
合议庭组成人员：审判长苏为赞 人民陪审员：蔡行宝、陈长金
二审法院：浙江省台州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：何敏军 代理审判员：马永飞、洪海波
6、审结时间
一审审结时间：2014年9月2日
二审审结时间：2014年10月27日
二、一审情况
（一）一审诉辩主张
原告及其委托代理人诉称：因台州丰正转向系统有限公司法定代表人因骗取贷款罪获刑，因此，台州丰正转向系统有限公司与被告签订的借款合同无效，原、被告之间的担保合同因主合同无效而无效，故原告不需承担担保责任。且被告未经原告同意、授权，擅自扣划原告存于被告处的款项用于偿还借款本息，应承担返还的责任。故原告诉请要求被告返还3017702.79元，并赔偿利息损失[其中本金994641.36元按年利率8.208%计算（自2008年8月4日起暂算至2013年11月18日止），计人民币432012.5元；其中本金2023061.43元按年利率7.884%计算（自2008年8月14日起暂算至2013年11月13日止），计人民币837365.30元]，合计4287080.49元；并要求被告继续按上述利率赔偿损失至实际返还之日止。
被告辩称：原告诉称被告未经原告同意即扣划其存款与事实不符；现是台州丰正转向系统有限公司法定代表人被判处刑罚，而非台州丰正转向系统有限公司构成犯罪，借款合同应属有效；即便构成犯罪，借款合同也并不一定无效。本案借款合同有效，担保合同同样有效；即使借款合同无效，根据保证合同约定，本案保证合同并不因借款合同无效而无效。故保证合同有效，原告应承担担保责任。被告扣款时间分别于2008年8月4日、11日和14日，原告现主张返还已超过诉讼时效。综上，应驳回原告的诉讼请求。
（二）一审事实和证据
玉环县人民法院经公开审理查明：2007年8月3日、2008年5月12日、2008年5月15日被告中国银行股份有限公司玉环支行分三次与台州丰正转向系统有限公司签订三份人民币借款合同，借款金额分别为100万元、80万元和120万元，由原告浙江金汇钢业股份有限公司提供担保，双方签订最高额保证合同。贷款到期后，台州丰正转向系统有限公司未按约如期偿还借款，被告中国银行股份有限公司玉环支行随后分别于2008年8月4日、11日和14日从原告账户内分六次扣划分别为984915.03元、9661.36元、800000元、8935.20元、1200000元和14191.20元。随后于2008年9月10日原告法定代表人潘法宝向玉环县公安局报案，案经侦查、公诉，2014年5月22日，台州丰正转向系统有限公司法定代表人石某因骗取贷款罪被玉环法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。其中查明台州丰正转向系统有限公司骗取贷款其中20万元用于出借被告工作人员陈某，其余资金主要用于支付原告货款（原告认可货款十几万元）、加工费、厂房租赁费、工资和新建在芜湖县的厂房。
上述事实有下列证据证明：
1、被告提供的原、被告签订的外部客户对账服务协议、银企对账记录、对账单、单位活期存款对账单、进账单；
2、（2014）台玉刑初字第22号刑事判决书及石某、李某、陈某在公安机关的陈述；
（三）一审判案理由
玉环县人民法院根据上述事实和证据认为：被告提供的证据（原、被告签订的外部客户对账服务协议、银企对账记录、对账单、单位活期存款对账单、进账单）原告对其真实性并无异议但上述证据只能证明被告扣划原告账户款项3017702.79元用于代偿贷款本息的事实，并不能证明原告同意被告扣划；且被告并未提供证据证明已向原告发送还款通知。故认定被告系在未经通知、双方协商的情况下，擅自扣划原告款项用于偿还贷款。根据玉环县人民法院（2014）台玉刑初字第22号刑事判决书及石某、李某、陈某在公安机关的陈述可以证实被告工作人员陈某作为被告发放贷款的审核人员，应当履行而未履行审核借款人提供的财务报表真实性的职责，故认定被告中国银行股份有限公司玉环支行对台州丰正转向系统有限公司伪造财务报表骗取贷款的事实应当知道，而与台州丰正转向系统有限公司签订借款合同，系以合法形式掩盖台州丰正转向系统有限公司骗取贷款的非法目的，根据我国合同法第五十二条第三项的规定，本案借款合同应认定无效。根据担保法第五条第一款："担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定"的规定，其中"担保合同另有约定的，按照约定"的规定，司法实践中一般指担保合同当事人可对担保合同无效后，各自责任的承担作出约定，有约定的从其约定，而非被告认为的，保证合同效力不受借款合同效力的影响，故对被告的抗辩意见不予采纳。因本案保证合同当事人并未对担保合同无效后，各自责任承担作出约定，应根据我国担保法的规定按过错承担缔约过失责任，而不再承担担保责任。即根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定："主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。"就本案而言，原告作为担保人应当对台州丰正转向系统有限公司的财务状况作充分了解，因其未了解台州丰正转向系统有限公司的财务状况，轻信其还贷能力而提供担保，致使台州丰正转向系统有限公司骗贷的非法目的得逞，故认定原告对于担保合同无效存有过错应当承担本息三分之一的代偿责任，为减少诉累，节约有限司法资源，可直接判决被告返还原告多扣款项，同时应赔偿原告因多扣造成的利息损失。被告辩称扣款发生于2008年8月间，原告现主张返还已超过两年诉讼时效。因原告法定代表人在扣款后的次月，即2008年9月就向公安机关报案主张本案借款涉嫌犯罪，刑事案件一直在司法机关办理当中，直至今年石某才被追究刑事责任，且原、被告就被告是否返还扣款一直在协商当中，故原告于2013年12月10日提起诉讼并未超过诉讼时效，故对被告超过诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。
（四）一审定案结论
玉环县人民法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，作出如下判决：
限被告中国银行股份有限司玉环支行于本判决生效后十日内返还原告浙江金汇钢业股份有限公司代偿款人民币2011801.86元，并赔偿利息损失（自2008年8月14日起算至判决确定履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。
三、二审诉辩主张
上诉人中国银行股份有限公司玉环支行上诉称：一、一审判决认定上诉人擅自扣划是事实认定错误。二、一审判决认定的上诉人工作人员未尽审慎义务有误，陈某对于财务真实性审查只能是形式上审查而无法做到实质审查，其不存在过错。三、台州丰正转向系统有限公司借贷的目的不存在双重性，不存在需要掩盖的非法目的。四、法定代表人被追究刑事责任并不代表台州丰正转向系统有限公司是单位犯罪，所以该借款合同有效。五、根据最高额保证合同以及原告主动代偿的行为，上诉人认为本保证合同为独立性担保仍然有效，保证人仍应对债权人承担保证责任。
被上诉人浙江金汇钢业股份有限公司答辩称：一、被上诉人主动报案的行为证明主动偿还的说法并不成立。二、被上诉人认为原审法院虽然没有直接认定石某与银行工作人员传统单原审法院认定上诉人明知石某公司伪造报表及有关资料。被上诉人认为之所以没有追究台州丰正转向系统有限公司的责任，是因为公司倒闭了，主体不存在。
四、二审事实和证据
台州市中级人民法院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
五、二审判案理由
台州市中级人民法院经审理认为：被上诉人为台州丰正转向系统有限公司向上诉人借款300万元提供最高额保证担保，事实清楚。生效的（2014）台玉刑初字第22号刑事判决已认定石某行为构成骗取贷款罪。原审法院以该刑事判决为据认定被上诉人与上诉人双方签订的保证合同无效得当。上诉人称涉案担保合同的主合同主体是上诉人和台州丰正转向系统有限公司，刑事判决没有定单位犯罪，故诉争合同的主合同效力并不因石某被判有罪而无效，与刑事判决认定的事实不符，理由也不能成立，本院不予采纳。二审双发争议的是诉争款项3017702.79元是否经双方协商，上诉人提供的证据不能证明其已向被上诉人发出还款通知，且经过协商，被上诉人同意上诉人划款用于归还借款。因此，上诉人从被上诉人账户划款是在未经双方协商，被上诉人系擅自划款用于归还台州丰正转向系统有限公司的借款，缺乏法律依据。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
六、二审定案结论
台州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
七、解说
主合同无效的情形下保证合同的效力问题以及保证合同无效后责任承担问题一直是目前我国商事审判的两大难点。一方面，根据我国担保法第五条第一款规定："担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定"其中的"保证合同时主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效"明确了主合同与从合同之间的从属关系，保证合同的效力受主合同效力的影响，主合同在被确定无效的情形下，保证合同也随之无效。另一方面对于其中"担保合同另有约定的，按照约定"的规定是否是对担保合同效力问题的规定，争议较大，主要观点有三：第一种观点认为，其是对担保合同另有约定效力的，从其效力的约定。即在担保合同中有明确约定主合同无效，担保合同仍然有效的情形下，担保合同作为独立的担保合同有效，担保人需承担保证责任。第二种观点认为，其是对担保合同无效后责任承担的规定，即担保合同效力受主合同无效影响而无效的情形下，保证人是否仍需承担相应责任视合同双方是否在担保合同中明确约定担保合同无效后的责任承担问题。第三种观点认为，其是对独立性担保合同的规定，是对合同当事人真实意思表示的充分尊重。即担保合同若有约定独立于主合同之外的不局限于对合同效力及无效后责任承担问题的规定，则应当据此规定认定担保合同各项独立性条款有效。笔者与一二审法院观点一致，主要理由如下：
一、我国担保法第五条第一款规定对于担保合同与主合同之间的从属关系，已属明确。对于担保合同效力从于主合同效力规定已属明确。在合同中约定担保合同效力独立于主合同其割裂了主从合同之间的从属关系，其与担保法明确主从合同关系的规定相驳。笔者认为，将"担保合同另有约定的，按照约定"规定及于担保合同效力的规定超出了担保法允许的意思自治范畴，故在司法实践中保证合同双方当事人约定保证合同效力不受主合同效力影响，其保证合同仍然有效的约定不能被认可；
二、基于我国担保法第五条第一款的规定下，最高院出台的担保法解释第八条的规定："主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。"该条解释规定不仅再次明确了担保合同作为从合同效力受主合同影响，同时明确了担保人在存在过错的情况下其承担的也不再是保证责任，而是相应的民事责任，且对责任承担的比例作出了规定。在原先担保法的规定中并没有对担保合同失效后责任承担的问题有过明确的规定，故理解为"担保合同有约定的，从其约定"规定是对担保合同责任承担合同双方当事人有约定的，可以从其约定合理。
三、对于第三种观点，笔者认为其混淆了意思自治与法律之间的关系。意思自治原则应当是在法律允许的范围内尊重合同双方当事人的真实意思表示，认定其约定优先于法律规定。对担保法第五条第一款的规定解释为对担保合同独立性的规定类似于刑事中的类推解释。并非法律允许的范围内。若是据此而论，那担保合同与相应的主合同之间则不存在关系，而是独立的两个合同，那就不应认定保证合同的一方当事人需对另一个合同无法履行的情形承担责任。即其彻底割裂了主合同与担保合同之间的关系。担保合同存在的意义也就荡然无存。
笔者认为，对于担保法适用的理解都应以担保法存在的目的为前提，即理解担保合同虽是相对独立于被担保的合同，但其是对责任财产的补充，是为促使债权人债权得以实现产生的补充合同。其与被担保合同即主合同之间的从属关系应当明确。因此，对担保法及其解释的理解与适用都不应割裂两者之间的关系为前提。所以，将担保法第五条第一款与担保法解释第八条规定结合起来，应当认定"担保合同有约定的，从其约定"的规定是对在担保合同无效的情形下双方责任承担有约定的，从其约定的规定。
（应一豪）
【裁判要旨】担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。其中"担保合同有约定的，按照约定"的规定是对在担保合同无效的情形下双方责任承担有约定的，从其约定的规定。
