一、首部

（一）判决书字号：
一审：江门市江海区人民法院（2013）江海法刑初字第65号刑事判决。
二审：江门市中级人民法院（2013）江中法刑二终字第125号刑事判决。

（二）案由：盗窃。

（三）诉讼双方：
抗诉机关（原公诉机关）江门市江海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）甄某，男，1978年1月27日出生于广东省江门市，汉族，文化程度小学，无业。2012年12月4日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，2013年1月11日因本案被逮捕。现被取保候审。

（四）审级：二审。

（五）审判机关和审判组织：
一审法院：江门市江海区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：罗斌；人民陪审员：邓广信、梁宝珍。
二审法院：江门市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：黄锡芳；审判员：张萍辉；代理审判员：陈志敏

（六）审结时间：
一审审结时间：2013年7月16日。
二审审结时间：2013年11月19日。

二、一审情况

（一）一审诉辩主张
公诉机关江门市江海区人民检察院指控被告人甄某于2012年8月6日上午10时许，攀爬入江门市江海区X村X号X房的阳台并进入屋内，盗走被害人刘×文价值人民币345元的手机，在被发现后又将该手机还给被害人。
被告人甄某辩称其没有入屋进行盗窃，在案发当日上午8时许其去了江门市中心医院看病，开了处方后找在该院工作的哥哥要钱买药，但其哥哥没有给所以没有拿药。其在10时许离开医院步行回家，回到家已经是11时许，当时其父亲在家，然后其煮饭给父亲吃。

（二）一审事实和证据
江门市江海区人民法院认定，2012年8月6日上午10时许，被告人甄某从其居住的江门市江海区桥东新村10号X家中阳台处，攀爬入同幢X房的阳台并进入屋内，盗走被害人刘某文放在卧室梳妆台上的一部三普牌手机（价值人民币345元），在被被害人刘某文发现后又将该手机还给被害人，之后从阳台又攀爬回其家中。
上述认定事实有相关书证、被害人陈述、证人证言及辨认笔录及被告人甄某的供述等证据证实。

（三）一审判案理由
江门市江海区人民法院认为，被告人甄某无视国家法律，以非法占有为目的，入户盗窃公私财物，其行为已构成盗窃罪。被告人甄某辩称案发时其在医院就诊，根据医院出具的书证材料证实被告人甄某案发当天并无在医院就诊的记录，被告人甄某的上述辩解也无其他证据予以证实，本院不予采信。本案有报警记录、证人袁某华的证言印证案发当天发生盗窃案件，有证人唐某英指认被告人甄某从案发地点攀爬阳台的防盗网离开，有证人刘某宗及被害人指认被告人甄某入户实施盗窃，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，证据确实、充分。

（四）一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条和第五十二条的规定，判决如下：被告人甄某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月11日起至2013年8月10日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）

三、二审诉辩主张

上诉人甄某上诉称：1.其没有实施盗窃，其于2012年8月6日去江门市中心医院看病，案发时不在现场。其因家门被锁，没有钥匙，曾于2012年国庆后的一天从其居住的江门市江海区X村X2号X2阳台爬到X阳台并进入X房，想从X房大门外出，但最后其无法打开X的大门，便沿原路爬回X，证人所说应是这次发生的事情。2.其于2012年12月4日因涉嫌抢劫被拘留，2013年1月11日被逮捕，刑期计算应从2012年12月4日计起。综上，希望二审法院查明事实，撤销或公正原审定罪量刑的认定，给其一个公正的审判。

四、二审事实和证据
江门市中级人民法院审理查明，原审判决认定上诉人甄某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，证据均经庭审示证和质证，足以认定，予以确认。

五、二审判案理由
江门市中级人民法院认为，上诉人甄某无视国家法律，以非法占有为目的，入户盗窃公私财物，其行为已构成盗窃罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑恰当，唯关于上诉人甄某刑期折抵从2012年1月11日起算错误，应予纠正。
关于抗诉机关所提的抗诉意见，经查，上诉人甄某因涉嫌抢劫罪于2012年12月4日被刑事拘留，2013年1月11日因本案被逮捕，根据《中华人民共和国刑法》第四十七条规定的"有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日"，上诉人甄某刑期折抵应从2012年12月4日起计算，原审判决认定刑期折抵从2013年1月11日起算错误，应予纠正。对于抗诉机关所提的抗诉意见，予以支持。
关于上诉人甄某所提其没有实施盗窃，在案发当天不在现场的意见。经查，被害人刘某指认2012年8月6日10时上诉人甄某爬进其居住的X房偷拿了其一部手机，在被其发现后甄某将手机还回，后甄某从X阳台爬上四楼的情形，刘某宗亦指证甄某爬进X房偷了刘某的手机，因被发现后将手机还回的事实。证人唐某英指证2012年8月的一天上诉人甄某爬进X房后又从该房爬出并爬进X房的情形。报警记录及侦查机关出具的情况说明亦证实2012年8月6日10时左右被害人刘某文向江门市公安局江南派出所报案称被人盗窃的情况，上述书证与被害人陈述、证人证言可以相互印证，证实上诉人甄某于2012年8月6日入屋盗窃后又将盗窃的手机还给被害人的犯罪事实，上诉人甄某的行为已构成盗窃罪，应以盗窃罪对其定罪量刑。
上诉人甄某辩称其在案发当天去江门市中心医院医院找其哥甄某林取药，其母亲可以证实其案发时不在现场的辩解意见，经查，甄某的病历及江门市中心医院出具的《关于患者甄某就诊情况的回复》显示：甄某曾因呼吸道感染于2012年8月5日到江门市中心医院就诊，医生开具处方后患者并未交费取药，2012年8月6日没有甄某就诊及取药记录，上述证据及结合证人甄某林的证言及相关证人证言，无法证实上诉人甄某在案发当日不在现场情况，上诉人甄某所提其不在案发现场的辩解意见没有证据证实，对上诉人甄某所提上述辩解意见，不予支持。

六、二审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条和第五十二条、第四十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决：
（一）维持江门市江海区人民法院（2013）江海法刑初字第65号刑事判决中对上诉人甄某犯盗窃罪的定罪、量刑部分，即维持"被告人甄某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，上缴国库"的判决。
（二）撤销江门市江海区人民法院（2013）江海法刑初字第65号刑事判决中刑期折抵部分即"判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月11日起至2013年8月10日止"的判项。
（三）上诉人甄某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月4起至2013年7月3日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）

七、解说
本案的主要的分歧在于羁押期限的起算、折抵问题。本案中被告人甄某于2012年12月4日因涉嫌抢劫非本案的盗窃事实被公安机关羁押，在审查过程中发现被告人实施本案的盗窃事实，遂于2013年1月11日对其执行逮捕。对于被告人甄某因非本案的盗窃事实羁押的日期应否折抵因本案盗窃犯罪行为所判处的刑期，一、二审法院有截然不同的理解和处理意见。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》"如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者被逮捕以前被羁押的行为系同一行为，不论羁押在何处，只要是完全限制了人身自由的，被羁押期间，即可予折抵刑期，羁押一日折抵管制刑期二日或者折抵拘役、有期徒刑刑期一日......"的规定，被判处刑罚的犯罪行为与被羁押的原因行为是同一行为的，羁押期间可以折抵刑期，本案中上诉人甄某因本案入户盗窃的犯罪行为被判处刑罚，而其被逮捕前是因其他行为被羁押，其羁押的行为与被判处刑罚的行为不属同一行为，因此被告人刑期折抵期限从因本案被执行逮捕之日即2013年1月11日起算，其被逮捕后的羁押期间可予折抵本案刑期，之前因其他犯罪被羁押的起算不予以折抵本案刑期。
二审法院则认为，被告人甄某因涉嫌非本案的犯罪被羁押限制了人身自由，公安机关在侦查过程中发现上诉人甄某实施了本案的犯罪事实，被告人因非本案的犯罪事实而被采取强制措施，在侦查过程中发现被告人实施的本案犯罪事实，虽然其被提起公诉并最终被判处刑罚的犯罪行为与其一开始被限制人身自由时的行为不是同一样罪行，但被告人因涉嫌非本案的犯罪到因本案被执行逮捕时一直持续处于被限制人身的状态，侦查机关实际一直在持续地对本案事实和非本案的事实进行侦查，无法分清具体哪一时间段是在侦查其他事实或本案事实。实际上被告人的人身自由已经客观地且一直持续地被限制，从有利于保护被告人权益的角度出发，应对被告人判决以前先行羁押，即被限制人身自由的期间予以折抵刑期，这也是和法律的精神相符合的。因此本案中被告人甄某的羁押期限应从2012年12月4日起算，本案的刑期应从2013年12月4日起算，并予以折抵。
一般来说，被告人被强制剥夺或限制人身自由的事实理由而被被刑事追诉和判处相应刑罚，即被强制剥夺或限制人身自由的事实理由与刑事追诉间有密切的关联性，通常体现在被强制剥夺或限制人身自由的事实理由与被处罚的犯罪行为系同一行为；或虽不属同一行为，但与被处罚的犯罪行为有一定联系。因此被强制剥夺或限制人身自由的事实理由与被处罚的犯罪行为系同一行为是常态，而"不属同一行为"间的刑期折抵是比较特殊的存在。刑法第四十七条规定的"判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日"，一般来说先行羁押的行为与判决执行的行为属同一行为，但是如果被强制剥夺或限制人身自由期间，通过侦查或出于其他原因，发现了与作为被强制剥夺或限制人身自由的事实理由的行为不一样的其他罪行，且该罪行被依法追诉并被判处某些法定刑罚，则此种情况下的被强制剥夺或限制人身自由的时间，同样应当折抵刑期。因为是"系同一行为"还是"不属同一行为"，不是侦查前可以主观臆测的，而应是通过侦查等现实活动证明的，可"被强制剥夺或限制人身自由的时间"是不停息的，被告人的人身自由就已经客观地被强制剥夺或限制，不能被逆转，若不予以刑期折抵，则有违刑法的公正性和刑法关于刑期折抵的精神实质。本案就是上述情况，本案中被告人甄某被采取限制人身自由的行为一直处于持续地状态，根本无法分清无法分清具体哪一时间段是在侦查其他事实或本案事实，对于这一持续被剥夺或限制人身自由的期间应予以刑期折抵，这也符合法律精神，因此二审法院对此予以改判。
但如果被告人被采取限制人身强制措施不是持续地状态，则另当别论。如被告人曾因涉嫌抢劫被采取刑事拘留措施，后侦查机关因证据不足将被告人释放，释放第二天发现被告人有盗窃行为又将被告人抓获，后经查证以盗窃罪依法追诉并判处刑罚。对于之前被告人因涉嫌抢劫而被羁押的期限不应当折抵刑期，因为之前因抢劫被羁押与被判处刑罚没有任何关联性，并不是在侦查抢劫过程中发现盗窃事实，且被告人被限制人身自由并不是持续的状态，侦查机关对被告人涉嫌抢劫行为结束后才对被追诉的另一行为进行侦查，两个不同行为侦查时间没有交叉或关联，因此不应予以折抵。
（张萍辉）