（一）首部

1.判决书字号：漯河市郾城区人民法院（2013）郾刑初字第23号刑事判决书。

2.案由
诈骗罪。

3.诉讼双方
公诉机关：漯河市郾城区人民检察院。
被告人：张某（曾用名张小X），男，1972年6月8日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省长葛市。因犯盗窃罪，于1995年12月被判处有期徒刑五年零六个月；因犯诈骗罪，于2001年被判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币4000元；因犯诈骗罪，于2007年1月18日被河南省长葛市人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10000元，2008年11月30日刑满释放；因涉嫌合同诈骗罪，于2011年3月20日被长葛市公安局刑事拘留；因犯合同诈骗罪，于2012年6月7日被河南省长葛市人民法院判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币80000元。因涉嫌诈骗罪，于2012年7月12日被漯河市公安局郾城分局刑事拘留。
辩护人：胡泊，河南长风律师事务所律师（漯河市法律援助中心指派）。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：漯河市郾城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：唐瑞丽；审判员：张有仁；人民陪审员：于相州。

6.审结时间：2013年6月20日。

（二）诉辩主张

1.漯河市郾城区人民检察院指控：
2011年1月份，被告人张某在与冯某的婚姻关系存续期间，以"郭某"的身份通过网上征婚认识谢某，并同谢某举办结婚仪式。婚后，被告人张某在冯某（已起诉）及同案犯张某2（已判决）的帮助下，以让谢某向其承包的荒山投资及贷款等为名，先后在漯河市郾城区祁山路建设银行等处多次诈骗谢某共计人民币240000元。

2.被告人辩称：
被告人张某对公诉机关指控的事实无异议，表示认罪，请求从轻处罚。
辩护人胡泊认为，被告人张某认罪态度较好，有悔罪表现，文化程度低，酌情从轻处罚。

（三）事实和证据
漯河市郾城区人民法院经公开审理查明：
2011年1月份，被告人张某在与冯某婚姻关系存续期间，以"郭某"的身份通过网上征婚认识谢某，并同谢某举办结婚仪式。后被告人张某在冯某（已判决）及同案犯张某2（已判决）的帮助下，以让谢某向其承包的荒山投资及贷款等为名，先后在漯河市郾城区祁山路建设银行等处多次诈骗谢某共计人民币240000元。
上述事实有以下证据证实：
1、被告人张某对其诈骗的犯罪事实供认不讳。
2、被害人谢某陈述了其被张某等人诈骗240000元的事实。
3、同案犯张某2供述了其伙同张某等人诈骗谢某钱财的事实，与被害人谢某的陈述内容基本相同，且能够相互印证一致。同案犯冯某供述了其与张某系夫妻的事实。
4、证人张某2证言证明张某等人欺骗谢某的事实。证人王某证言证明冯某夫妻开发荒山的事实。证人冯某证言及还款凭条证明海马轿车属其本人所有。
5、判决书证明张某有犯罪前科的事实及同案犯判刑情况。
6、结婚登记审查处理表及婚姻登记处证明等证明张某与冯某系夫妻关系。
关于本案还有中国银行转账凭证、航空运输电子客票行驶单、调取证据清单、扣押物品、文件清单、中国银行漯河分行查询的谢某存款余额、周某房产证复印件、辨认笔录、婚前协议书、谢某建行存款凭条、冯某、郭某、张某、刘某身份证复印件、荒山承包合同复印件、婚后协议复印件、扣押物品文件清单、长葛市后河镇张某3身份证明、谢某住处照片、张某到案经过、谢某日记复印件、谢某提供冯某实施诈骗的证据材料、被告人张某身份证明等证据在卷证明。

（四）判案理由
漯河市郾城区人民法院经审理认为：被告人张某以非法占有为目的，伙同他人隐瞒已经与冯某结婚的事实真相，以与谢某结婚为手段，让谢某向其承包的荒山投资及贷款等为名，诈骗被害人谢某钱财，共计240000元人民币。价值数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人张某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。张某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。张某在刑罚执行中又发现漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚。张某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。辩护人的辩护意见符合本案事实和法律规定的部分，本院予以采信。

（五）定案结论
漯河市郾城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五第一款、第七十条，作出如下判决：
被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零十个月，并处罚金人民币120000元；原犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币80000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币200000元。

（六）解说
本案审理过程中,在是否认定其累犯情节的问题上，存在认识上的分歧。
合议庭认为，被告人张某原犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯诈骗罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，故完全符合适用累犯的条件，本次犯诈骗罪，虽然合同诈骗罪已属累犯并被从重处罚，但此次犯诈骗罪仍应当认定为累犯，从重处罚。
公诉机关认为，虽然被告人张某的诈骗罪是发生在其前次诈骗罪刑罚执行完毕五年以内，但其已经因为2012年的合同诈骗罪被判刑，而且在对合同诈骗罪定罪量刑时，已经适用了累犯的从重情节，针对被告人的同一个累犯情节，不能重复进行法律评价，而且，如果再次认定其系累犯，无疑会加重对张某的处罚。因此本次犯诈骗罪量刑时不应再认定累犯，不予从重处罚。故在起诉时没有认定累犯情节。
笔者同意合议庭的意见，理由如下：
首先从累犯的定义分析。按照我国刑法第六十五条之规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。该条文"刑罚执行完毕"中的刑罚,应当是指之前被法院判处并执行完毕的有期徒刑以上之刑罚，具体到本案，就是指张某在2007年11月18日因犯诈骗罪被判处的二年零六个月有期徒刑，2008年11月30日刑满释放，在五年内张某又于2011年1月份犯诈骗罪，因此，应认定张某符合适用累犯的基本条件。
其次从累犯的量刑上分析。河南省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则第二十一条对于累犯的量刑规定：对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或者赦免以后再犯时间的长短以及前后罪的罪行轻重等情况，予以从重处罚。但是增加的刑罚量不得高于五年。1、刑罚执行完毕不满一年重新犯罪的，应当增加基准刑的10%－40%；2、刑罚执行完毕已满一年不满三年重新犯罪的，应当增加基准刑的10%－30%；3、刑罚执行完毕已满三年不满五年重新犯罪的，应当增加基准刑的10%－20%。可见，适用累犯情节的核心在于防止其再犯的可能，而再犯时间离前次刑罚执行完毕愈近，从重惩罚的力度愈重。因此，虽然同是在刑罚执行完毕五年内再犯，其表明的主观恶性和再犯危险性亦明显不同。被告人张某此次犯诈骗罪早于犯合同诈骗罪。因此，再次对张某适用累犯符合刑法设立累犯制度之初衷。
最后结合累犯的本质进一步分析。累犯的设置初衷在于累犯者在服刑后不思悔改，再次犯罪，主观恶性严重，刑法有必要设立累犯从重制度，以加重其刑罚。累犯更多的是强调犯罪人的人身特征,将累犯视为人身危险性较大的一种犯罪人类型。基于此种理解，笔者认为，累犯认定的前提，不仅是刑罚，更应当侧重于对行为人的人身危险性和再犯罪的风险判断，换言之，需要进行严厉制裁的对象应该是累犯者本身，而不是其某个具体犯罪，因为具体的个罪可能已经受到过相应的刑罚处罚。正如案例所反映，张某第二次犯合同诈骗罪时，已经由于累犯情节被从重处罚。而其前罪执行完毕后又数次以身试法，屡教不改,无不反映其本身具有较大的社会危害性和人身危险性，因此,有必要对其进行更为严厉地制裁，以体现我国刑法"宽严相济"刑事司法政策，这也符合世界各国刑法对累犯普遍"从重处罚"或"应当加重处罚"的处罚原则。
刑法中漏罪的出现，一般情况下，是由于司法资源有限，不能自行发现犯罪，犯罪分子存在侥幸心理，拒不交待全部犯罪事实。国家在设计刑法时，对于节约司法资源的行为可以予以从轻或者减轻处罚，如自首、立功等。有漏罪的犯罪分子拒不交待全部犯罪事实的行为不仅严重浪费司法资源，其认罪态度和悔罪表现也体现了人身危险性的存在。具体到张某诈骗案，张某在犯合同诈骗罪被法院判决时未能主动坦白其还有诈骗罪，可见其主观恶性很深，抱有侥幸心理，因此更应认定累犯从重处罚。假如张某在犯合同诈骗罪时已坦白供述还犯有诈骗罪，法院据此将以合同诈骗罪和诈骗罪均适用累犯情节，从重处罚。而被告人没有坦白，反而不适用累犯情节，将导致犯罪行为因发现时间的不同而适用累犯时处理结果各异，明显量刑不均衡，以致刑罚与被告人的主观恶性不相适应，违背我国的"坦白从宽，抗拒从严"的刑事政策，将产生"坦白从严，抗拒从宽"的反面效果，不符合我国刑罚的目的。
（张永辉、唐瑞丽）