（一） 首部

1.判决书字号：桂林市七星区人民法院（2014）刑初字第111号判决书

2.案由：贩卖毒品罪

3.诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区桂林市七星区人民检察院，代理检察员郝江南。
被告人：黄某，女，1993年2月16日生，汉族，广西恭城瑶族自治县人，中专文化，农民，住广西恭城瑶族自治县。2013年8月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被桂林市公安局禁毒支队传唤，次日被桂林市公安局七星分局刑事拘留，同年9月18日被依法逮捕。
辩护人：赵毅，广西利业律师事务所律师。
被告人：陈某，男，1980年10月6日生，瑶族，广西恭城瑶族自治县人，职高文化，农民，住广西恭城瑶族自治县。2013年8月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被桂林市公安局禁毒支队传唤，次日被桂林市公安局七星分局刑事拘留，同年9月18日被依法逮捕。
指定辩护人：杨双玮，广西古方律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区桂林市七星区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杭德冰；人民陪审员：谭继元、明卫平

6.审结时间：2014年10月11日

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称：2013年8月11日22时许，被告人黄某经与被告人陈某商议后，决定以每个冰毒80元人民币的价格向一名绰号"小刚"的男子购买200个冰毒用于贩卖。次日0时许，陈某驾驶桂CXXXX3汽车搭载黄某在桂林市七星区六合路一银行ATM机上取款人民币15000元，后开车前往桂林市七星区七星路南城百货门口，与在此等候的"小刚"进行毒品交易。黄某进入"小刚"车内后以人民币16000元的价格从"小刚"处购买200个冰毒。交易完成后，黄某返回陈某车内，后二人回到七星新城。
8月12日14时许，黄某在七星新城6栋楼下与秦某商议拿冰毒时被公安机关抓获。公安机关从七星新城X栋XXX室缴获两大袋冰毒（净重197.6克；经鉴定，均含甲基苯丙胺成分），从黄某身上缴获一小袋冰毒（净重0.66克；经鉴定，含甲基苯丙胺成分，系从两大袋冰毒中分出）。
公诉机关针对上述指控的事实，向该院提供了户籍证明、到案情况说明、房屋租赁协议、扣押清单、上交查获毒品登记单、银行流水、在押人员入所健康检查登记表、入所人员健康检查表等书证；证人吕某、秦某的证言；被告人黄某、陈某的供述与辩解；桂林市公安局刑事科学技术物证检验报告、现场检测报告； 辨认笔录及指认照片、当面称量记录及照片。
公诉机关认为，被告人黄某违反毒品管制法规，以贩卖为目的，非法收买甲基苯丙胺198.26克，被告人陈某明知黄某购买毒品用于贩卖而予以帮助，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。

2.被告辩称：被告人黄某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，其认为只是帮被告人黄某开车，并不知道黄某在购买毒品，也不知道黄某购买毒品的目的是什么，其只是帮黄某开车，故不构成贩卖毒品罪。

辩护人的辩护意见：辩护人赵毅对公诉机关指控被告人黄某犯贩卖毒品罪的犯罪事实和罪名均无异议。对量刑方面的辩护意见是，被告人黄某购买的毒品并未出售系犯罪未遂，依法可以减轻处罚；黄某在接受公安机关第一次讯问时就如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，依法可以从轻处罚。
指定辩护人杨双玮对公诉机关指控被告人陈某犯贩卖毒品罪的犯罪事实和罪名均无异议。对量刑方面的辩护意见是，被告人陈某在犯罪过程起辅助作用，依法可以减轻处罚；二被告人购买的毒品并未出售，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。

（三）事实和证据
桂林市七星区人民法院经公开审理查明：2013年8月11日22时许，被告人黄某经与被告人陈某商议后，决定以80元/克的价格向一名绰号"小刚"的男子购买200克冰毒用于贩卖。次日0时许，陈某驾驶桂CXXXX3汽车搭载黄某在桂林市七星区六合路一银行ATM机上取款人民币15000元，后开车前往桂林市七星区七星路南城百货门口，与在此等候的"小刚"进行毒品交易。黄某进入"小刚"车内后以人民币16000元的价格从"小刚"处购买200克冰毒。交易完成后，黄某返回陈某车内，后二人回到桂林市七星区七星新城。
8月12日14时许，黄某在桂林市七星区七星新城6栋楼下与秦某商议贩卖冰毒时被公安机关抓获。公安机关从桂林市七星区七星新城X栋XXX室缴获两大袋冰毒（净重197.6克；经鉴定，均含甲基苯丙胺成分），从黄某身上缴获一小袋冰毒（净重0.66克；经鉴定，含甲基苯丙胺成分，系从两大袋冰毒中分出）。
上述事实有下列证据证明：
一、书证
1、户籍证明，证实：被告人黄某、陈某犯罪时已满十八周岁，已达到贩卖毒品罪刑事责任年龄。
2、商品房买卖合同及房屋租赁协议，证实：桂林市七星区七星新城房屋系吕某所有，2013年7月18日吕某将该房出租给"邱某"，出租期限为半年。
3、银行流水，证实：证实2013年8月11日23时58分至12日0时10分黄某通过ATM机分别从侯某账户中取现5000元，从梁某（黄某母亲）账户中取现10000元。
4、被告人黄某手机的通话记录及黄某与秦某的短信清单，证实：被告人黄某与秦某案发前有电话和短信联系。
5、到案情况说明，证实：被告人黄某于2013年8月12日在桂林市七星区七星新城二期6栋一单元门口被公安机关抓获，被告人陈某在该单元1-5-2室被抓获。
6、扣押清单，证实：公安机关从黄某处扣押用透明封装袋包装的白色晶体约100克；外用灰色塑料袋，内用透明封装袋包装的白色晶体约100克；用透明封装袋包装的白色晶体约1克。
7、上交查获毒品登记单，证实: 缴获的三袋冰毒除去检测所需外，均已于2013年8月15日上交桂林市公安局禁毒支队。
8、桂林市妇女儿童医院体检中心出具的入所人员健康检查表（二份）、桂林市第三看守所出具的在押人员入所健康检查登记表（二份），证实：被告人黄某、陈某在被关押进桂林市第三看守所前经过健康检查。黄某除心电图外其余检查均正常，无体外伤；陈某身体健康，无体外伤。
二、证人证言
1、证人吕某的证言，证实：吕某将房子租给一个名为"邱某"的人，后一名自称"邱某"妻子的妇女持租赁协议要求入住该房子，吕某同意让其入住。
2、证人秦某的证言，证实：秦某系为被告人黄某贩卖冰毒（出货）的马仔。2013年8月11日，黄某告诉秦某其以80元/克的价格从"小刚"处购买了冰毒200克，并要秦某将这200克冰毒卖掉。次日12时，二人约定在桂林市七星区七星新城二期的6栋1单元门口见面商议如何出货时被公安机关抓获。
三、被告人的供述
1、被告人黄某的供述：2013年7月，我老公侯某和陈某因为非法持有毒品罪被湖南宁远公安局抓获，我就自己把侯某的毒品生意接了下来，秦某具体帮我送货和交易，我帮他租了房子和给他一定好处。陈某从宁远拘留所出来后，我们还一起去了一次湖南想救侯某出来，没有成功。陈某跟我说一起做毒品生意挣钱保释侯某出来，他说他没资金，叫我出2万元左右用来购买毒品周转，他负责联系买家出货，我还找了秦某帮我出货。我拿着侯某租房的合同，找到七星新城X栋XXX室房东吕某，说我是租房人的妻子，让他打开门给我住下，后来这里成为我的藏毒地点。2013年8月11日，我从恭城来到桂林找陈某，陈某开车到了奇峰小筑接我。陈某说现在市面上很缺货，问我找得到冰毒没有，我打电话给秦某让他去找冰毒路子，秦某介绍给我一个叫张国民的人，价格是90元/克，因价格不能少，我就推掉他了。后陈某提议，我又联系了"小刚"，下午"小刚"开车来接我和陈某去大圩镇一饭店吃饭。吃完饭后"小刚"带我和陈某去了大圩一出租房，"小刚"和陈某在房间里吸食冰毒，之后"小刚"还给了我5000元说是侯某卖冰毒给他的款项，走之前小刚还给了一点冰毒给陈某回去试一下。晚上9点"小刚"开车送我和陈某回到七星新城南城百货，他说等下和我联系价格的事。我和陈某上了桂CXXXX3轿车到六合路吃宵夜。晚上10点多，"小刚"打电话过来说有冰毒了是90元/克，问我要多少，我挂了电话问陈某怎样，他讲贵了70元行不行，我打电话给小刚最后商量好是80元/克。确定价格后我问陈某拿多少，陈某讲拿200克先，我就和"小刚"定了200克冰毒。12时许，陈某开车搭我在六合路附近的柜员机用侯某的农行卡账户中取现5000元，从梁某（黄某母亲）账户中取现10000元，之后陈某继续开车搭我去七星新城酒店等他一个朋友，之后我接到"小刚"的电话，"小刚"讲他到了南城百货，后来我喊陈某开车到了停车场，我下了陈某的车，上了"小刚"的车内进行交易，他给了我200克冰毒，我给了他16000元，交易完回到陈某车内，我给他看过冰毒，他喊我装进包包里，当时他朋友不在车内。之后我和陈某一起到大圆盘附近一个酒店帮他朋友开了房间，我和陈某就回到了七星新城。我先上了七星新城X栋XXX室，把100克冰毒放在卧室抽屉里，100克放在客厅茶几上。陈某锁好车后也上了七星新城X栋XXX室，我指着茶几上的100克冰毒对他说："你吸一下这个货，再吸一下小刚给的小货，看看有什么区别，哪个好吃点。"他铲了点来吸食，后又吸食了小货，完后告诉我两个货差不多的。接下来我就联系秦某告诉他我已经找"小刚"买了200克冰毒，他要马上过来拿，我说太晚了明天再过来。我心里想不能给秦某拿完200克，最多给他拿走100克，剩下100克给陈某拿去出货。8月12日早上10点30分，陈某开着桂CXXXX3轿车搭我送陈某一个朋友到汽车站后，回到七星新城，在房间里我跟陈某讲我准备回恭城了，陈某跟我讲这200克冰毒留在房间内，由他处理，让我放心回恭城。中午秦某过来找我准备拿冰毒时被抓获了。
2、被告人陈某的供述：2013年7月25日，我和侯某在湖南宁远县吸食冰毒，我被行政拘留十日，侯某被刑事拘留了。黄某听后很着急，想办法去救侯某，我和黄某还去了一次湖南想救侯某出来，但没办成。2013年8月6日，我问黄某有没有冰毒卖，她说没有，我跟黄某讲让她弄一些冰毒来挣钱，但我没有钱，让她出钱周转买冰毒。黄某没有立即同意，说要考虑一下。接下来几天我打过两次电话给黄某，她都说要考虑一下。8月11日下午，我接到黄某电话，她说在奇峰小筑让我去接她，我开桂CXXXX3轿车去接到黄某。后来我们一起来到了黄某在七星新城二期X栋XXX房内。在房间内，黄某打电话给一个叫"小刚"的人商量购买冰毒的事情，后来"小刚"到七星新城接我们二人到大圩镇吃饭。吃饭后，"小刚"带我们二人到大圩一出租房商量购买冰毒的事，期间我和"小刚"在房间内吸食冰毒，"小刚"还给了黄某5000元说是他欠黄某老公的钱，当时"小刚"还给了一小袋冰毒给我回去吸。9点"小刚"开车送我和黄某回到七星新城南城百货，他讲等下打电话给黄某。后来我开桂CXXXXX搭黄某到六合路吃宵夜，10点多，"小刚"打电话讲有冰毒了90元/克，问黄某要多少。黄某挂了电话问我怎样，我讲越便宜越好，后来黄某打电话给"小刚"最后商量好80元/克，确定价格后，黄某问我拿多少，我讲都可以，然后黄某定了200克冰毒。24时许，我和黄某在六合路附近柜员机取钱，后开车回到七星新城南城百货停车场，黄某下车去找"小刚"买冰毒，我就在车上等她，过了一会黄某回到车内。黄某先上了七星新城X栋XXX房，我锁好车后再进房间我就看见客厅茶几上放着一袋用透明塑料袋包装的冰毒，另外一袋黄某放到卧室了，黄某指着茶几上100克冰毒对我说："你吸一下这个货，再吸一下"小刚"给你的小货，试一下哪个好吃点。"于是我铲了点来吸食，又吸食了"小刚"在大圩给的小货，完后告诉她这两个货差不多的。8月12日早上10点30 分，我开车搭黄某送我一个朋友到汽车站后回到七星新城，在房间里我在客厅沙发上准备吸冰毒，黄某说她下午要回恭城了，随后黄某接到秦某电话就下楼去了，过了十多分钟公安机关就开了房门将我抓获了。
四、鉴定意见
1、桂林市公安局物证鉴定所桂市公（刑）鉴（毒品）字[2013]323号刑事科学技术物证检验报告及鉴定意见通知书，证实：公安机关从桂林市七星区七星新城二期X栋XXX号房间内缴获的白色晶体二袋（分别净重97.92克、99.68克）及从黄某随身携带的黄色小包内缴获的白色晶体（0.66克）均检出甲基苯丙胺成分。该检验报告已告知被告人黄某、陈某。
2、现场检测报告书（三份），证实：经检测2013年8月12日，经甲基安非他明尿液检测试剂（胶体金法）检测，黄某为阴性，陈某、秦某为阳性。
五、勘验检查、辨认笔录
1、证人吕某辨认被告人黄某、陈某笔录及照片，证实：2013年8月13日，桂林市公安局禁毒支队民警在见证人谭某的见证下，向证人吕某出示10张女性免冠照片，分别编为1-10号，要求吕某辨认自称是桂林市七星区七星新城二期X栋XXX房租客"邱某"妻子并要求其打开房门要入住的女子，经吕某辨认，编号为8号的女子就该女子，即本案被告人黄某；2013年8月13日，桂林市公安局禁毒支队民警在见证人谭某的见证下，向证人吕某出示10张男性免冠照片，分别编为1-10号，要求吕某辨认与"邱某"一起来求租桂林市七星区七星新城二期X栋XXX房的男子，经吕某辨认，编号为5号的男子就该男子，即本案被告人陈某。
2、被告人黄某、陈某、证人秦某指认作案地点、涉案物品照片，证实：被告人黄某与证人秦某在桂林市七星区七星新城二期X栋XXX房一楼大门口被抓获；经被告人黄某、陈某指认，二人购买的冰毒分别存放于桂林市七星区七星新城二期X栋XXX房客厅的沙发上的一个红色十字绣盒子内约100克，卧室衣柜内约100克，黄某随身携带的背包内约1克。
3、当面称量记录及照片，证实：2013年8月12日，桂林市公安局禁毒支队在桂林市七星区七星新城二期X栋XXX房客厅的沙发上的一个红色十字绣盒子内查获的冰毒可疑物经称量，净重97.92克；卧室衣柜抽屉内查获的冰毒可疑物经称量，净重99.68克；黄某随身携带黄色挎包内查获的冰毒可疑物经称量，净重0.66克。以上称量过程进行了照相固定。被告人黄某、陈某对上述称量过程无异议。
以上证据来源合法，并已经庭审质证核实，该院予以采信。庭审过程中，被告人陈某以其在公安机关6次讯问时均受到侦查员的刑讯逼供及威胁为由申请非法证据排除。该院当庭依法启动非法证据排除程序，对被告人陈某在侦查阶段的6次供述取证进行合法性的审查。审查过程中，公诉人出示了被告人陈某在桂林市妇女儿童医院体检中心进行的入所人员健康检查表、桂林市第三看守所在押人员入所健康检查登记表，证实了陈某在进入看守所关押前身体健康，无外伤，公诉人播放了侦查人员在看守所内讯问陈某的录音录像，证实了侦查员在看守所讯问陈某时未采用暴力、威胁的方式，又通知了侦查员出庭说明情况。经审查，该院认为，侦查员对被告人陈某在侦查阶段的6次讯问过程中均无《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形，程序合法，内容客观真实并相互印证，该院对上述证据的合法性予以确认，并当庭告知了被告人陈某及其辩护人杨双玮。

（四）判案理由
桂林市七星区人民法院经审理认为：本案的争议焦点为：被告人陈某是否存在符合非法证据排除的情形；被告人黄某、陈某贩卖毒品的行为是否属于犯罪未遂。该院对两个争议焦点评判如下：
1．被告人陈某是否存在被以非法方法收集证据的情形。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。根据庭审查明的事实来看，公诉人当庭出示了被告人陈某在桂林市妇女儿童医院体检中心进行的入所人员健康检查表、桂林市第三看守所在押人员入所健康检查登记表，证实了陈某在进入看守所关押前身体健康，并无外伤，公诉人还当庭播放了侦查人员在看守所内讯问陈某的录音录像，证实了侦查员在看守所讯问陈某时未采用暴力、威胁的方式，又通知了侦查员出庭说明情况。因此，根据上述事实可以认定，被告人陈某在侦查阶段的6次讯问过程中均无《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形，程序合法，内容客观真实并相互印证，无非法证据需要排除。
2.被告人黄某、陈某贩卖毒品的行为是否属于犯罪未遂。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。所谓"着手"，是指犯罪分子开始实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成要件的行为。从犯罪发展的过程看，着手不是犯罪预备行为的结束，而是犯罪实行行为的开始。根据庭审查明的事实可以得知，被告人黄某、陈某主观上有贩卖毒品的目的，客观上实施了购买毒品的行为，且积极联系下家出售毒品。而贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，即无论购买还是卖出，只要行为人实施了其中一个行为，就应视为贩卖毒品罪的既遂。本案中的毒品已经进入了交易环节，故二被告人的行为构成贩卖毒品罪的既遂。
综上所述，被告人黄某、陈某违反毒品管制法规，以贩卖为目的，非法收买甲基苯丙胺198.26克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人黄某、陈某犯贩卖毒品罪罪名成立。被告人黄某、陈某在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人黄某能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。该院对辩护人赵毅关于被告人黄某构成坦白情节的辩护意见予以采纳。
被告人陈某关于其只是帮黄某开车，不知道被告人黄某在购买毒品，也不知道黄某购买毒品的目的，不构成贩卖毒品罪的自行辩护及指定辩护人杨双玮关于陈某系从犯的辩护意见，经查明，本案的犯意系被告人陈某提出，被告人黄某电话联系毒品货源时陈某亦在旁边，二被告人一同前往售毒人员"小刚"住处，黄某与"小刚"讨价还价冰毒价格、数量前均与陈某进行商议，陈某开车搭载黄某到柜员机取钱，再前往七星新城停车场与"小刚"交易毒品，交易完成后，陈某还试吸"小刚"给的冰毒样品与交易的毒品是否品质一样。上述事实足以认定，被告人陈某主观上有贩卖毒品的目的，客观上与黄某共同实施了购买毒品的行为，构成贩卖毒品罪，上述事实还可以认定，被告人陈某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故被告人陈某的自行辩护意见及指定辩护人杨双玮的辩护意见均不成立，该院均不予采纳。
辩护人赵毅、指定辩护人杨双玮关于二被告人以贩卖为目的购买的冰毒尚未出售，系贩卖毒品罪的犯罪未遂，依法可以从轻处罚的辩护意见，该院认为，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，即无论购买还是卖出，只要行为人实施了其中一个行为，就应视为贩卖毒品罪的既遂。经查明，被告人黄某、陈某主观上有贩卖毒品的目的，客观上实施了购买毒品的行为，且积极联系下家出售毒品。该院认为，本案中的毒品已经进入了交易环节，故二被告人的行为构成贩卖毒品罪的既遂，对二辩护人的该辩护意见该院不予采纳。

（五）定案结论
桂林市七星区人民法院人民法院为维护社会秩序，打击毒品犯罪，对被告人黄某，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十七条第三款之规定处罚；对被告人陈某，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条之规定处罚，为此，判决如下：
一、被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；
二、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元。

（六）解说
本案的第一大争议焦点就在于犯罪人陈某是否存在被以非法方法收集证据的情形。要确认是否存在被非法收集证据，就要启动非法证据排除。而通过庭审的过程及结果我们可以得知，犯罪人陈某所辩称的在公安机关的6次供述皆遭受刑讯逼供及威胁并没有相关的证据可以证实，反而有大量充实的证据证明他并未遭受刑讯逼供及威胁。这充分说明该院及时启动非法证据排除，一方面该规则是对非法取证行为的鲜明否定和有力制裁，它向侦查人员发出明确信号，非法取证不仅可能要负法律责任，而且取得的证据也没有法律效力，从而有效遏制违法取证，彰显程序公正价值；另一方面，该规则有助于准确认定案件事实，实现刑事诉讼的实体公正价值。
本案的第二大争议焦点就是犯罪人黄某、陈某贩卖毒品的行为是否构成犯罪未遂。贩卖毒品的既、未遂认定，该院认为应当适用进入交易说。因为贩卖毒品罪的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，该罪是行为犯，只要贩卖的合意达成，无论购买还是卖出，只要行为人实施了其中一个行为，即应视为贩卖毒品既遂。因此以贩卖为目的实施了购买毒品的行为，或者有证据证明以贩卖目的而持有毒品，或者有证据证明以贩卖为目的购进或持有毒品的行为人与购毒者已达成毒品交易意见并正在交易而尚未转移毒品，或者已经转移了毒品的，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。犯罪人黄某、陈某主观上有贩卖毒品的目的，客观上实施了购买毒品的行为，且积极联系下家出售毒品，且该案中的毒品已经进入了交易环节，故二犯罪人的行为构成贩卖毒品罪的既遂，不构成犯罪未遂。
（杭德冰　严永超）