（一）首部
1．裁判书字号
一审判决书：桂林市秀峰区人民法院（2013）秀刑字第179号判决书。
二审裁定书：桂林市中级人民法院（2014）桂市刑一终字第39号裁定书。
3．诉讼双方
被告人（上诉人）：梁某，男，1993年9月11日生于广西桂林市临桂县，汉族，初中文化，无业，住广西桂林市临桂县。
公诉机关：广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院，检察员陈宗铭。
辩护人：唐建军，广西立横律师事务所律师。
5．审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘伟胜；人民陪审员：马月姣、曹辉鸾
二审法院：桂林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨川；审判员：蒙海滨、伍永兴。
6．审结时间：
一审审结时间：2013年12月10日。
二审审结时间：2014年4月14日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张：
广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院指控：2013年7月24日21时许，被告人梁某在本市秀峰区杉湖北路恺撒夜总会门口将一包毒品"K"粉交给一名身着灰白相间衣服的男子并从该男子手上收取人民币1 000元，以抵销所欠该男子的人民币3 000元的债务。该被缴获毒品经桂林市公安局物证鉴定所鉴定，含氯胺酮成分，净重238.50克，已上缴。公诉机关认为，被告人梁某明知氯胺酮系毒品，仍非法持有，净重共238.50克，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。
被告人梁某对公诉机关指控的事实无异议。
辩护人唐建军提出被告人梁某系初次犯罪，希望能对其从轻处罚。
2． 一审事实和证据
桂林市秀峰区人民法院经公开审理查明：被告人梁某被朋友"小陈"追讨债务，遂提出用毒品"K"粉还债，"小陈"同意被告人的提议。2013年7月24日上午，被告人梁某将230克左右的"K"粉分别用10个透明塑料袋包装好放在一个红灰相间的塑料袋内装在自己的口袋内。当日中午，被告人梁某通过电话与"小陈"联系，双方约定晚饭后在桂林市区交易。被告人梁某约朋友龙某1吃饭。18时许，被告人梁某与龙某1及龙某2、陆某、蒋某一起吃晚饭。晚餐期间，被告人梁某通过电话与"小陈"约定21时左右与"小陈"叫去的男子交易。当晚21时许，被告人梁某让龙某1驾驶牌号为桂CXXXX2的别克轿车，被告人梁某坐在该车的副驾驶位上，龙某2、陆某、蒋某坐在该车的后座。车辆到本市秀峰区杉湖北路恺撒夜总会门口，被告人梁某与接货的男子通过电话联系，并告知了车号。约10分钟后，一男子拉开该车的右边后排座车门上车，该男子拿出一个灰色塑料袋告诉坐在车后排的人袋里有刚买的拖鞋，被告人梁某将一红灰相间的塑料袋递给该男子，该男子接到被告人梁某交给的袋子放入灰色塑料袋，该男子将人民币现金1 000元交给被告人梁某。交接完毕后，该男子要求龙某1驾驶车辆往前走，到一黑色牌号为桂CXXXX2的现代轿车前停下，该男子将拿到的毒品通过车窗放到黑色现代轿车上，即从龙某1驾驶的车辆下去，离开现场。随后，公安人员将龙某1驾驶的车辆及黑色轿车拦下，将被告人梁某抓获，从牌号为桂CXXXX2黑色现代轿车上缴获外用灰色塑料袋内用红灰色塑料袋包装的毒品，从被告人梁某身上缴获毒资人民币1 000元。
庭审前，本院向公诉机关发出建议变更意见函。庭审中，合议庭告知控辩双方，被告人梁某的贩卖行为有证据证实，组织控辩双方就被告人可能构成贩卖毒品罪进行辩论，控辩双方坚持原有意见。
上述事实有下列证据证明：1、证人李某的证言证实了其2013年7月24日晚上21时许接一外号为"耗子仔"的男子的电话到本市中心广场附近的恺撒夜总会门口接他，停车后看见"耗子仔"上了一辆黑色别克轿车，几分钟后，黑色别克轿车行驶到其所驾驶车辆旁边，"耗子仔"从右后车窗递过来一塑料袋装的物品并说"帮我放在你这儿先，你等我一下。"说完"耗子仔"从黑色别克轿车下车并离开，李某本人被公安人员带走，并从"耗子仔"放在车上的灰色塑料袋内搜出一双拖鞋和一个红灰相间的塑料袋，红灰相间的塑料袋内有毒品"K"粉的事实；2、证人龙某1的证言证实了2013年7月24日下午被告人梁某从临桂到桂林，其与龙某2、陆某、蒋某及被告人梁某晚餐后，在被告人梁某的要求下，驾驶自己的车牌号为桂CXXXX2别克轿车，被告人梁某坐在副驾驶位，其他三人坐在后排座，到本市秀峰区恺撒夜总会门口停车，随后一穿灰白格子衣服的男子找被告人梁某并从车右侧后门上车，该男子在车上将一叠红色的人民币交给被告人梁某，被告人梁某将一红灰相间的塑料袋递给该男子，该男子拿出一个灰色塑料袋告诉坐在车后排的人里面有拖鞋，被告人梁某将一红灰相间的塑料袋递给该男子，该男子接到被告人梁某交给的袋子放入灰色塑料袋，交接完毕后，该男子让龙某1驾驶车辆靠近前面停着的一辆黑色现代轿车，该男子将灰色塑料袋扔给黑色现代轿车上的男子，并告知他等一会，随后，该男子下车离开的事实；3、证人龙某2的证言证实的2013年7月24日下午其与陆某、蒋某、龙某1及龙某1的一外号叫"耀哥"的朋友一起晚餐后，由龙某1驾驶轿车"耀哥"坐在副驾驶上，其与陆某、蒋某坐在后排座位，车到本市秀峰区恺撒夜总会门口停车，随后一穿灰白格子衣服的男子找被告人梁某并从车右侧后门上车，该男子在车上将一叠红色的人民币交给被告人梁某，该男子拿出一个灰色塑料袋告诉龙某2里面有拖鞋，被告人梁某将一红灰相间的塑料袋递给该男子，该男子接到被告人梁某交给的袋子放入灰色塑料袋，交接完毕后，让龙某1驾驶车辆靠近前面停着的一辆黑色现代轿车，该男子将灰色塑料袋扔给黑色现代轿车上穿花衣服的男子，并告知他等一会，随后，该男子下车离开的事实；4、证人陆某的证言证实了其系证人龙某1的女朋友，2013年7月24日与龙某1、龙某2、蒋某及龙某1的朋友"国耀"晚餐后，由龙某1驾驶轿车，"国耀"坐在副驾驶上，其与陆某、蒋某坐在后排座位，车到本市秀峰区桂林市漓江大瀑布喷泉附近停车，随后一男子找被告人梁某并从车右侧后门上车，被告人梁某与其交谈，不知道何时那男子下车离开，随后车上人都被公安人员带走的事实；5、证人蒋某的证言证实了2013年7月24日其与同学陆某及其男朋友龙某1以及龙某2和一龙某1的朋友晚餐后，由龙某1驾驶轿车，龙某1的朋友坐在副驾驶上，其与陆某、蒋某坐在后排座位，车到本市秀峰区桂林市漓江大瀑布喷泉附近停车，龙某1的朋友说等个人，没多久，一男子上车的后排座位，坐在最右边，副驾驶座的龙某1的朋友与该男子交谈，并谈论给钱的事，之后该男子下车离开，车上人员被公安人员带走的事实；6、被告人梁某辨认照片证实其贩卖毒品"K"粉的地点及车辆的事实；7、证人李某指认其驾驶的车辆及车辆副驾驶座上的毒品"K"粉的事实；8、被告人梁某指认灰色塑料袋、红灰相间塑料袋、拖鞋及十包毒品的照片证实了被告人梁某贩卖的毒品系从黑色现代轿车上查获的用灰色塑料袋包裹外层及用红灰塑料袋包装内层的毒品"K"粉的事实；9、指认赃款照片证实了被告人梁某从穿灰白格子衣服男子手中拿到的毒资的事实；10、搜查证及搜查笔录证实了公安人员当场从被告人梁某身上缴获毒资人民币1 000元及从证人李某车上查获毒品"K"粉的事实；11、当面称量记录及照片证实了公安人员查获毒品后当面向被告人梁某称量查获的毒品其没有意见的事实；12、扣押物品清单及上缴毒品登记单证实了公安人员当场缴获的毒品情况及缴获的毒品已上缴的事实；13、抓获经过证实了被告人梁某在交易毒品的现场被公安人员抓获的事实；14、户籍证明证实了被告人梁某已年满十八周岁的事实；15、毒品检验鉴定书及通知书证实了当场查获的毒品含氯胺酮成分并已通知被告人梁某的事实；16、被告人梁某的供述证实了其被催讨债务，向债务人提出用价值人民币4 000元的毒品"K"粉抵偿3 000元债务，要求债权人给人民币1 000元及2013年7月24日与朋友龙某1及龙某2、陆某、蒋某晚餐后，让龙某1驾驶轿车在秀峰区恺撒夜总会门口与债权人派去的一穿灰白相间格子衣服的男子交易，得到人民币1 000元的毒资及该男子用灰色塑料袋包裹毒品后将毒品通过车窗递给黑色现代轿车上男子，随后，该男子离开，其被公安人员抓获的事实；17、公安机关的情况说明证实公安机关对与被告人梁某交接毒品的人员及售卖毒品给被告人的人员仍进行追查的事实。
3． 一审判案理由
桂林市秀峰区人民法院经审理认为：被告人梁某明知是毒品氯胺酮，仍事先约定用毒品氯胺酮238.5克用于抵偿自己的债务且对剩余部分毒品约价贩卖，随后在多名证人面前将毒品交予接货人并收取贩卖款，其毒品贩卖行为已完成。公安人员虽未抓获收货人，但被告人梁某贩卖毒品的行为有其稳定的供述、在场证人证言、查获的毒品等证据证实，形成了完整的证据链，足以证明，被告人梁某主观上具有明知是毒品而用其换取物质利益的目的，客观上实施了将毒品抵债及贩卖的行为，造成毒品非法流通的后果，故被告人梁某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，构成贩卖毒品罪。
对于公诉机关指控被告人梁某构成非法持有毒品罪的意见，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，非法持有毒品罪，是指明知是毒品，而非法持有且数量较大的行为。本案中，公安机关当场扣押的毒品系从证人李某驾驶的汽车上查获，而证人李某根本不认识被告人梁某，且被告人梁某也不在其车上，毒品也不是被告人梁某存放的，认定查获的毒品与被告人梁某有关的仅有被告人梁某自己的供述，证据单一。而被告人梁某供述毒品到一个互不认识的人驾驶的车辆上的原因，正是因其实施的贩卖行为所致，且与本案其他证据吻合，形成了完整的证据锁链，证实其实施了贩卖毒品的行为。因此，公诉机关指控被告人梁某构成非法持有毒品罪的意见，与被告人梁某主观上明知是毒品而用其换取物质利益，客观上实施了将毒品交给收货人抵偿债务并收取了毒资，造成毒品非法流通，侵犯了国家禁止毒品流通交易的管理制度的事实不符，与法律规定相悖。对公诉机关的指控意见，本院不予支持。
辩护人唐建军提出被告人的行为是非法持有毒品的意见，前已有述，与事实不符，本院不予支持。
辩护人唐建军还提出被告人梁某系初次犯罪，归案后能如实供述犯罪事实，希望能对其从轻处罚的意见与事实相符，本院对其从轻处罚。
4．一审定案结论
桂林市秀峰区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，作出如下判决：
1．被告人梁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
2．公安机关扣押的毒资人民币一千元予以收缴，由扣押单位上缴国库。
（三）二审情况
上诉人诉称：其只有帮人代购毒品且没有从中获取利益，一审判决认定其贩卖毒品的证据不足，以贩卖毒品罪判处有期徒刑7年错误。
辩护人唐建军的辩护意见：上诉人梁某帮人代购毒品，没有获利，一审判决贩卖毒品罪错误，请求法院以非法持有毒品罪改判。
桂林市人民检察院的出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉人梁某的上诉理由，维持原判。
（四）二审事实和证据
桂林市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五） 二审判案理由
上诉人梁某明知氯胺酮是毒品，仍提出以氯胺酮抵偿自己的债务，其行为是以毒品作为清偿债务的手段，实际上用毒品替代了本应支付的现金，主观上具有以毒品换取现金的目的，客观上也完成交易氯胺酮238.5克，造成毒品非法流通的危害后果，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款的规定处罚，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人梁某和辩护人唐建军提出只帮人代购毒品且没有从中获利，原判定贩卖毒品罪错误，认定其贩卖毒品的证据不足的辩解及辩护意见，经查：本案公安人员从证人李某驾驶的汽车上当场查获用灰色塑料袋和红色塑料袋包装的毒品氯胺酮，该毒品系上诉人梁某交付有证人龙某1等人的证言、桂林市公安局桂公（刑）鉴（毒品）字[2013]302号物证检验报告、梁某当场进行了指认及当面称量等证据证实。原判认定上诉人梁某贩卖毒品的证据确实、充分，定罪准确。上诉人梁某和辩护人唐建军提出的辩解及辩护意见与事实不符，于法无据，不予支持。综上，一审法院根据上诉人梁某的犯罪事实、性质、情节及认罪态度作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。桂林市人民检察院检察员的出庭意见，于法有据，予以采纳。
（六） 二审定案结论
桂林市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，作出如下裁定：
1．驳回上诉，维持原判。
（七）解说
本案需要说明以下三个问题：
一、非法持有毒品罪与贩卖毒品罪二者间的区别与联系：
非法持有毒品的行为并不是非法持有毒品罪所独有，在贩卖毒品的过程中，必然包含对毒品的非法持有行为，二者属于包含与被包含的关系。司法实践中，只有在无法查清行为人持有的毒品是为了走私、贩卖、运输，或直接来源于制作毒品行为的情况下，才能以非法持有毒品罪论处。
本案中，公诉机关指控被告人梁某犯非法持有毒品罪，被告人也对自己非法持有毒品的事实供认不讳，但是否构成其他毒品犯罪还有待综合全案事实进行考量。
二、 "以毒易物"的行为能否认定是贩卖毒品的行为？
对于以毒品作为支付手段，用来偿还债务的行为，能否以贩卖毒品罪对行为人进行定罪苛刑，目前并没有明确的司法解释。相关的理论研究认为，在该交易方式下，支付毒品的一方，将毒品作为一种有价物质，参照非法买卖毒品的市场价格，进行相应折算后交给接受毒品的一方，以代替本应支付的现金。行为人主观上具有明知是毒品而用其换取物质利益的目的，客观上也给支付毒品的行为人带来了一定的利益，并且这种交易行为实际上造成了与实施贩卖毒品同样的毒品非法流通的后果，侵犯了国家对毒品的管理制度。因此，对上述交易行为中支付毒品的行为人，应以贩卖毒品罪论处。该分析以"以毒易物"的行为特点为基础，紧扣贩卖毒品罪的构成要件，充分论证了以毒品作为支付手段用以偿还债务的行为应以贩卖毒品罪追究刑事责任的观点，笔者对此十分赞同。
本案中，被告人梁某明知氯胺酮是毒品，仍提出用毒品氯胺酮238.5克抵偿自己的债务且对剩余部分毒品约价贩卖的行为，本质上是其在进行相应折算后将毒品交予他人，以代替其本应支付的现金，其主观上具有以毒品换取现金的目的，客观上也完成交易氯胺酮238.5克的行为，造成毒品非法流通的危害后果，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
三、如何运用证据规则使得认定本案被告人构成贩卖毒品罪达到证明标准？
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条前半部之规定："对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。"其反面解释就是，有口供且与其他证据相互印证才能认定被告人有罪从而进行处罚。
本案中，公诉机关指控被告人梁某构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪，被告人对公诉机关指控的事实和罪名无异议。一审开庭前，合议庭告知控辩双方，被告人梁某的贩卖行为有证据证实，开庭时组织控辩双方就被告人可能构成贩卖毒品罪进行辩论，控辩双方坚持原有意见。经过开庭审理，法院最终认定被告人梁某犯贩卖毒品罪，理由如下：虽然公安人员未抓获收货人，缺乏接受毒品一方的陈述；且当场扣押的毒品系从证人李某驾驶的汽车上查获，而证人李某根本不认识被告人梁某，且被告人梁某也不在其车上，毒品也不是被告人梁某存放的，认定查获的毒品与被告人有关的仅有被告人梁某自己的供述，证据较单一。但被告人梁某贩卖毒品的行为有其稳定的供述，有在场证人的证言；此外，被告人梁某供述毒品到一个互不认识的人驾驶的车辆上的原因，正是因其实施的贩卖行为所致，与本案其他证据吻合，证据之间能够相互印证，形成了完整的证据锁链，足以证明被告人梁某实施了贩卖毒品的行为。
综上，一审法院认定被告人梁某犯贩卖毒品罪，案件事实清楚，证据确实充分，法律适用正确。被告人梁某不服一审判决上诉至桂林中级人民法院，二审法院经审理亦驳回上诉，维持原判。
（刘伟胜）
【裁判要旨】 非法持有毒品与贩卖毒品属于包含与被包含的关系，只有在无法查清行为人持有的毒品是为了走私、贩卖、运输，或直接来源于制作毒品行为的情况下，才能以非法持有毒品罪论处。对于以毒品作为支付手段，用来偿还债务的 "以毒易物" 行为，应以贩卖毒品罪论处。
