（一） 首部
1 . 裁判书字号
一审判决书：桂林市象山区人民法院（2012）象刑初字第79号刑事判决书。
二审裁定书：桂林市中级人民法院（2012）桂市刑一终字第167号刑事裁定书。
3 . 诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院。
被告人：刘某，女，62，个体户，2011年12月12日，被桂林市公安局象山分局刑事拘留，同年12月26日由桂林市公安局象山分局执行逮捕。
辩护人：莫万彬，广西金桂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：刘某。
辩护人：吕海聂，广西创想律师事务所律师。
5．审判机关和审判组织
一审法院：桂林市象山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄清波；审判员：谢颂；代理审判员：吴矾。
二审法院：桂林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨川；审判员：蒙海滨；代理审判员：刘晶晶。
6．审结时间：
一审审结时间：2012年9月29日（期间，公诉机关申请延期审理二次，经广西壮族自治区高级人民法院批准延期审理一个月，根据被告人刘某提出的重新鉴定申请，决定延期审理一个月）。
二审审结时间：2012年12月28日（经广西壮族自治区高级人民法院批准，延长审理期限一个月）。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
桂林市象山区人民检察院指控：2003年，被告人刘某在位于桂林市XXX花园一门面经营刘某诊所，并于2010年8月份，聘请了未取得护士执业证书的人员唐某在该诊所从事诊疗技术规范规定的护理活动。2010年10月8日18时许，被害人涂某（女，1986年11月25日出生）到该诊所就诊。被告人刘某对涂某检查后诊断其为"咽扁炎"，即开具以下处方对涂某进行治疗：1、复方氨比1支（肌注）；柴胡1支（肌注）；2、5%G.S250ml、林可霉素0.6×3支、利巴韦林0.1×5支、西咪替丁0.2、地米5mg、静脉点滴；3、0.9%N.S250ml、头孢哌酮钠舒巴坦1g×3支。尔后，在刘某监督下，唐某进行配药、对涂某肌注及静脉注射工作。被害人涂某在静脉点滴注射约20分钟后，开始出现目光呆滞、头痛、呕吐等现象。被告人刘某对涂某进行检查后，安排唐某在旁观察涂某。约2分钟后，涂某身体开始出现抽搐现象，被告人刘某认为是高热反应，使用酒精对涂某进行全身擦拭、吸氧。约5分钟后，涂某身体再次出现抽搐现象，刘某仍然只是使用酒精对涂某进行全身擦拭。约十几分钟后，涂某出现第三次抽搐，刘某在发现涂某已经没有意识后，即让其丈夫拨打120急救中心要求急救，同时，刘某发现涂某心跳停止后，采取了对涂某注射肾上腺素和进行心肺复苏治疗。在抢救过程中，刘某没有停止对涂某的静脉点滴。约8分钟后，中国人民解放军第一八一医院的120急救中心的救护人员到达现场对涂某进行抢救，经过约半个小时的抢救后宣布抢救无效死亡。桂林市医学会医疗事故技术鉴定书结论为：本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担主要责任。
被告人刘某及辩护人对公诉机关指控其犯罪的事实有异议，表示不予认罪。其辩护称，患者涂某到诊所就诊没有按事实讲述自己的病情，没有重视自己的疾病，也没有系统的进行治疗，被告人刘某在对患者涂某诊治过程中，严格按照操作规程进行，诊断和治疗方案都是正确的，没有出现严重不负责的行为；桂林医学会的鉴定及北京法源司法鉴定中心的鉴定不能作为本案的定罪依据。辩护人莫万彬为被告人刘某辩护称：1、桂林市医学会对此次医疗事故的结论缺乏事实和法律依据，并且被告方多次提出了对该鉴定不服，依照，我国《医疗事故处理条例》第二十二条、第三十条的规定，向法院提出了要求重新鉴定的申请；2、北京法源鉴定中心目前不是我国合法的医疗事故鉴定机构，以它的鉴定结论作为医疗事故罪的定案证据非常勉强。3、该案作为刑事案件立案的条件也非常勉强。本案中被告人刘某无明确的严重不负责任的情节。如果法院认定被告人刘某有罪，建议给予其适用缓刑。
2．一审事实和证据
桂林市象山区人民法院经公开审理查明：2003年，被告人刘某在位于桂林市XXX花园一门面经营刘某诊所，并于2010年8月份，聘请了未取得护士执业证书的人员唐某在该诊所从事诊疗技术规范规定的护理活动。被害人涂某（女，1986年11月25日出生）因发烧咽喉痛于2010年10月8日18时许自行骑电动车到被告人刘某诊所就诊。被告人刘某对涂某检查后诊断其为"咽扁炎"，即开具以下处方对涂某进行治疗：1、复方氨比1支（肌注）；柴胡1支（肌注）；2、5%G.S250ml、林可霉素0.6×3支、利巴韦林0.1×5支、西咪替丁0.2、地米5mg、静脉点滴；3、0.9%N.S250ml、头孢哌酮钠舒巴坦1g×3支。尔后，在被告人刘某监督下，唐某进行配药、对涂某施行肌注及静脉注射工作。被害人涂某在静脉点滴注射约20分钟后，开始出现目光呆滞、头痛、呕吐等症状。被告人刘某对涂某进行检查后，安排唐某在旁观察涂某。约2分钟后，涂某身体开始出现抽搐现象，被告人刘某认为是高热反应，使用酒精对涂某进行全身擦拭、吸氧。约5分钟后，涂某身体再次出现抽搐现象，被告人刘某仍然只是使用酒精对涂某进行全身擦拭。约十几分钟后，涂某出现第三次抽搐，被告人刘某在发现涂某已经没有意识后，即让其丈夫拨打120急救中心要求急救，同时，被告人刘某发现涂某心跳停止后，采取了对涂某注射肾上腺素和进行心肺复苏治疗。在被害人涂某出现异常症状、症状不断加重直至心跳停止全过程，被告人刘某始终没有采取停止原药液对涂某的静脉点滴。约8分钟后，中国人民解放军第一八一医院的120急救中心的救护人员到达现场对涂某进行抢救，经过约半个小时的抢救后宣布抢救无效死亡。
桂林市医学会医疗事故技术鉴定书结论为：本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担主要责任。北京法源司法科学证据鉴定中心法学鉴定为：刘某在对患者涂某的诊疗过错中存在医疗过错，与涂某死亡结果具有主要因果关系，法医学参与度理论分级为E级。
本案在审理过程中，被告人刘某提出对桂林市医学会医疗事故鉴定申请重新鉴定，本院依据其要求，由桂林市象山区公安分局聘请广西医学会医疗事故技术鉴定工作办公室对该事故进行再次鉴定，广西医学会回函：无法接受公安机关聘请进行相关技术鉴定。同时公安机关向司法部司法鉴定技术研究所发出鉴定聘请书，要求对被告人刘某医疗事故涉案药品的成份进行鉴定，鉴定结果为：所送咖啡色液体及絮状物和无色液体中均检出林可霉素成分，均未检出孢哌酮成分（送检材料为：100ml葡萄注射瓶中的咖啡色液体及絮状物、塑料输液管中的无色液体）。
上述事实有下列证据证明：
（1） 被害人家属报案材料证实被害人就诊时间、地点及后果情况；
（2） 证人唐某某、魏某某、李某某、龙某某、刘某2、赵某某、唐某的证言证实该事故发生的时间、地点、前后处理过程的情况；
（3） 被告人供述、辨认笔录及照片、勘验检查笔录、现场方位图证实案发时间、地点及患者诊疗过程的事实；
（4） 广西桂林医学会医疗事故技术鉴定书证实该事故属于一级甲等医疗事故，医方承担主要责任；
（5）桂林市正华司法鉴定中心司法鉴定意见书（尸检报告）证实了被害人的死亡原因是急性肺淤血、肺水肿；
（6） 北京法源司法科学证据鉴定中心法学鉴定意见书证实被害人的死亡原因与被告人刘某有直接的因果关系；
（7） 广西医学会关于桂林市公安局象山分局鉴定聘请书象公（刑）鉴聘字[2012]00067函的答复证实再次鉴定程序终结；
（8）被告人刘某的户籍证明证实其身份情况。
以上证据均经庭审质证核实。
3．一审判案理由
桂林市象山区人民法院审理认为，被告人刘某作为医务人员由于严重不负责，盲目自信，患者在其诊所诊疗过程中出现异常症状后，被告人刘某违反诊疗规范、常规，造成就诊人死亡的后果，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十五条之规定，构成医疗事故罪。被告人刘某在药物的用法及病情分析和处理方面均有不当，存在医疗过错，其医疗过错与被害人死亡结果具有主要因果关系。北京法源司法科学证据鉴定中心是经过依法核准登记，具有法医病理鉴定、法医临床鉴定等资质的司法鉴定机构，鉴定人员具有司法鉴定资格，桂林市医学会医疗事故鉴定结论与北京法源司法科学证据鉴定中心法学鉴定意见书的司法鉴定结论相互吻合。被告人刘某及辩护人所辩称的理由不成立，不予采信。
4．一审定案结论
桂林市象山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百三十五条之规定，作出如下判决：
刘某犯医疗事故罪，判处有期徒刑二年。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告）诉称：（1）患者涂某出现不良症状后，上诉人是积极救治的，原判认定事实错误；（2）尸检报告证实患者死于急性肺淤血、肺水肿的最大原因是细菌感染引起的毒血症、败血症等；（3）上诉人无明确的"严重不负责任"应当追诉的法定情节；（4）桂林医学会的医疗事故鉴定未生效，不能作为本案的定罪依据；（5）北京法源司法鉴定中心不是合法的医疗事故鉴定机构，不能作为医疗事故罪的定案证据。综上，请求撤销原判，改判上诉人无罪。
上诉人的辩护人吕海聂提出的辩护意见是：（1）没有生效的医疗事故鉴定结论认定被告人的行为构成医疗事故，证据不足；（2）桂林市医学会鉴定结论未生效，且鉴定结论自相矛盾；（3）北京法源司法鉴定中心不具有医疗事故的鉴定资格，其对医疗，过错的鉴定不能认定为是医疗事故；（4）被告人没有严重不久责任的行为。综上，建议对上诉人宣判无罪。
（四）二审事实和证据
桂林市中级人民法院经审理，查明桂林市医学会的医疗事故鉴定结论没有鉴定人员签名，亦无鉴定人员的鉴定资质证书，程序不合法，故该鉴定结论不能作为证据采纳，除此之外，确认一审法院认定的事实及证据。另，本案在二审审理期间，上诉人刘某再次提出重新进行医疗事故鉴定的申请，鉴于一审法院在一审审理过程中，对上诉人提出重新进行医疗事故鉴定的申请，依法启动了重新鉴定程序，省级医学会已明确答复无法进行医疗事故鉴定，且该答复已告知上诉人，因此，上诉人在二审期间再次提出重新鉴定，已无现实可能，故不再进行鉴定。
上述事实，有刘某的业资质证书复印件、刘某诊所的营业执照复印件、委托鉴定书、桂林市正华司法鉴定中心的《法医鉴定意见书》、桂林市医学会的《医疗事故技术鉴定书》、北京法源司法科学证据鉴定中心的《法医学鉴定意见书》、广西医学会的答复函及再次重新鉴定的申请书等证据 ）予以证实。
（五）二审判案理由
桂林市中级人民法院审理认为，上诉人刘某作为医务人员由于严重不负责任，造成了患者涂某死亡的严重后果，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十五条的规定，构成医疗事故罪。
（六）二审定案结论
桂林市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。
（七）解说
医疗纠纷案中，如果医方在诊疗过程中存在严重不负责任的行为，导致了就诊人死亡或者严重损害了就诊人身体健康，且医方严重不负责任的行为与严重后果之间存在刑法上的因果关系，那就构成了医疗事故罪，医方要承担刑事责任。
本案中，上诉人刘某作为医务人员由于严重不负责，盲目自信，患者在其诊所诊疗过程中出现异常症状后，被告人刘某违反诊疗规范、常规，造成就诊人死亡的严重后果，已构成了医疗事故罪的事实毋庸置疑。但是，本案在审理过程中，存在两个主要争议焦点：一是"桂林市医学会出具的医疗事故鉴定意见及北京法源司法科学证据鉴定中心出具的法学鉴定意见书是否有效，可否作为定案依据"；二是"即便排除桂林市医学会医疗事故鉴定的证据效力之后，上诉人刘某构成医疗事故罪的定案依据是否充分"。
对于第一个争议焦点，现发表如下评议：
关于桂林市医学会的医疗事故鉴定是否生效，经二审查明，由于桂林市医学会的医疗事故鉴定结论没有鉴定人员签名，亦无鉴定人员的鉴定资质证书，程序不合法，故该鉴定结论不能作为证据采纳，一审判决以该鉴定结论作为定案证据之一不当。
而根据北京市司法局颁发的司法鉴定许可证证实北京法源司法科学证据鉴定中心具有法医临床鉴定的执业资格，进行该鉴定的鉴定人具有法医临床鉴定资质。根据《司法鉴定执业分类规定（试行）》第五条的规定，法医临床鉴定是指运用法医临床学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定。其主要内容包括：人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、医疗纠纷鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等。其中医疗纠纷鉴定包括对医疗机构及其医务人员在医疗活动中是否存在医疗过失行为、被鉴定人人身损害后果是否存在、医疗过失行为与被鉴定人人身损害后果之间有无因果关系进行鉴定。据此，本案中北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定意见对刘某诊所、刘某诊疗行为与涂某死亡后果之间是否有因果关系，是否存在过错及过错责任程度的鉴定没有超出其鉴定范围，鉴定程序合法，故具有法律效力。
对于第二个争议焦点，现发表如下评议：
医疗事故罪的构成是以医务人员在诊疗过程中存在严重不负责任的行为，导致了就诊人死亡或者严重损害了就诊人身体健康，且其严重的不负责任行为与就诊人死亡之间存在刑罚意义上的因果关系来认定。医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。医疗事故是医疗事故罪构成要件的客观内容之一，两者虽有联系，但在认定程序、证据审查、对医务人员的处罚上有本质性区别。
我国《刑事诉讼法》（1996年3月修正）第一百一十九条规定，司法机关对专门性问题认为有必要鉴定的，可以指派、聘请有专门知识的人进行鉴定，且在收到鉴定书后必须审查其真实性、客观性、合法性，以决定是否采信。对医疗事故鉴定，法律并未作出特别规定，故其并无排除其他证据的效力。医学会的医疗事故鉴定只是卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理的依据。在刑事诉讼中，该鉴定仅作为人民法院评判医务人员是否构成医疗事故罪的证据之一，将医疗事故鉴定作为医疗事故罪的前置和必经程序，系以行政鉴定取代刑事证据和司法审查，有违刑事诉讼法的规定。因而本案中桂林市医学会的鉴定结论不应作为上诉人定罪的必然、前提条件。
上诉人刘某是否构成医疗事故罪，关键看其行为是否符合该罪的构成要件。本案从主体上看，刘某具有医师的行医资格和执业许可证，符合医疗事故罪的主体资格。从客体上看，刘某在其合法诊疗过程中，讳反诊疗技术规范、常规的就诊行为造成了被害人涂某死亡的严重后果，其行为符合医疗事故罪的客体要件。从主观方面看，刘某明知自己存在违反诊疗护理的常规行为，基于对自身技术水平或其他客观条件的信赖而轻信能够避免，以致最终发生就诊人死亡的结果，其主观上存在过失。从客观方面看，刘某严重违反诊疗技术规范、常规的行为，与被害人涂某死亡的严重后果之间存在刑罚意义上的因果关系。
综上所述，本案认定刘某构成医疗事故罪是恰当的。需要指出的是，司法实践中在对医疗事故罪的定性时要严格把握，应对主体资格、主观心态、因果关系和行为发生的客观环境等具体条件进行严格审查，在缺少有效的医疗事故鉴定前提下，法官依据自由心证，根据已有证据综合考虑，做出正确的定性判断。
（刘晶晶、李清）
【裁判要旨】在认定医疗事故罪时，应对主体资格、主观心态、因果关系和行为发生的客观环境等具体条件进行严格审查，并参考有效的医疗事故鉴定做出正确的定性判断。若部分医疗事故鉴定意见因证据瑕疵问题无法作为定案依据，但法官依据自由心证，根据已有证据综合考虑，认为可以认定成立医疗事故罪的，不影响该罪的成立。
