一、首部
（一）判决书字号
一审判决书：临沂市河东区人民法院（2011）刑字第343号判决书。
二审判决书：临沂市中级人民法院（2012）刑上字第147号判决书。
（三）诉讼双方
公诉机关：临沂市河东区人民检察院，检察员徐文静、杨文龙。
附带民事原告人：高某某1，男，1958年4月20日生，汉族，农民，住安徽省利辛县。
附带民事原告人：田某某，女，1955年6月26日生，汉族，农民，住安徽省利辛县。
附带民事原告人：王某某1，男，1973年3月5日生，汉族，教师，住西藏拉萨中学。
附带民事原告人：王某2，男，2009年12月24日生，汉族，住西藏拉萨中学。
被告人（上诉人）：王某，女，1978年8月2日出生，汉族，中专文化，山东省莒南县人，个体，住临沂市河东区。2010年7月16日因本案被逮捕。
辩护人：王修芬，山东鹏飞律师事务所律师。
（五）审判机关和审判组织
一审法院：临沂市河东区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：代光众；审判员：蒋大伟、孙成江。
二审法院：临沂市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李殿基；审判员：丁邦永；代理审判员：朱崇宝。
（六）审结时间：
一审审结时间：2012年4月16日。
二审审结时间：2012年7月23日。
二、一审情况
（一）一审诉辩主张
1.公诉机关指控称
2010年3月份至4月底，被告人王某在未领取《医疗机构执业许可证》的情况下，在临沂经济开发区芝麻墩街道皇山社区开设康乐诊所接诊行医。2010年4月24日18时30分，高某某2因身体不适到王某的诊所就诊，王某在未进行必要诊断的情况下，给高某某2注射了250毫升的葡萄糖氯化钠注射液、20毫克地塞米松、20毫克的扑尔敏及2毫克的肾上腺素，在治疗过程中高某某2病情突然加重后死亡。被告人王某未取得医生执业资格，非法行医，造成就诊人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十六条的规定，应当以非法行医罪追究其刑事责任。
2.被告人辩称
其有乡村医生执业证书，对高某某2是按过敏治疗的，治疗是正确的。
（二）一审事实和证据
临沂市河东区人民法院经公开审理查明：2005年8月10日，莒南县卫生局向被告人王某颁发了《乡村医生执业证书》，执业地点在莒南县岭泉镇后左山卫生室。2009年12月31日，莒南县卫生局向莒南县岭泉卫生院刘徐岭卫生室颁发《医疗机构执业许可证》，地址在岭泉镇刘徐岭村，诊疗科目是全科医疗科，经营性质为非营利性，法定代表人是张健，主要负责人是王某。2010年3月份，被告人王某在未办理《乡村医生执业证书》变更注册手续、未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，在临沂经济开发区芝麻墩街道指挥庄村皇山小区开设康乐诊所接诊行医。高某某2系西藏拉萨一医院护士。2010年4月24日18时许，高某某2到被告人王某的诊所就诊说怪难受，要求挂瓶盐水。被告人王某未做检查随即给高某某2挂了一瓶250毫升的葡萄糖氯化钠注射液，输液速度为每分钟40滴左右。刚挂完吊瓶，又按高某某2要求静推了20毫克地塞米松。高某某2仍说难受、心里发慌，并发生呕吐现象，要求输氧。被告人王某见情况危急便让其丈夫梁某拨打120急救电话。在120救护车赶到前被告人王某又应高某某2的要求静推了2毫克的肾上腺素、10毫克的扑尔敏。120救护车大约十几分钟后赶到康乐诊所，此时250毫升的输液瓶内的葡萄糖注射液已剩很少。经120急救医生初步检查，高某某2已经意识丧失、瞳孔散大，颈动脉搏动消失、呼吸停止、心跳停止，心电图示直线，诊断为已死亡。在赶往医院的途中，120出诊医生对高某某2进行了心三联、呼三联静推抢救，同时进行心肺复苏。到医院后进一步检查，确认高某某2已经死亡。2010年7月2日，山东医学会司法鉴定中心鉴定认为高某某2死亡原因系严重过敏性反应所致，被告人王某抢救治疗不到位、不规范与高某某2的死亡存在直接的因果关系，应承担主要责任。
另查明，高某某2亲属的经济损失为死亡赔偿金398920元、丧葬费16845.5元、王某2抚养费111503元，共计415765.5元。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人王某的供述，证实其取得行医资格和为高某某2治疗的情况。
2.证人梁某的证言，证实高某某2在王某诊所治疗过程及死亡的事实。
3.证人李某某的证言，证实高某某2系西藏拉萨一家医院的急诊护士，于2010年4月24日晚上6点左右，自己步行去药房打针，后死在诊所的情况。
4.刘某、季某的证言，证实接到求救电话赶到康乐诊所后，高某某2已死亡的事实。
5.临沂市公安局开发区分局的勘验检查笔录，证实了2010年4月25日康乐诊所内的情况。
6.莒南县卫生局发证的医疗机构执业许可证，证实莒南县岭泉卫生院刘徐岭卫生室的地址在岭泉镇刘徐岭村，诊疗科目是全科医疗科，经营性质为非营利性，法定代表人是张健，主要负责人是王某，有效期限是自2010年1月1日至2014年1月1日。
7.莒南县卫生局的证明，证实莒南县卫生局于2005年8月10日向王某颁发了《乡村医生执业证书》，执业地点在莒南县岭泉镇后左山卫生室，有效期至2011年9月，该局未收到申请变更手续。
8.临沂市公安局开发区分局刑侦大队的说明，证实了临沂市公安局刑事科学技术研究所的公（临）尸鉴（法）字【2009】012号法医学尸体检验鉴定书和山东省医学会司法鉴定中心鲁会司法鉴定中心【2010】临鉴字第5号司法鉴定意见书的形成过程。
9.山东省医学会司法鉴定中心鲁会司法鉴定中心【2010】临鉴字第5号司法鉴定意见书，证实被告人王某应为高某某2系严重过敏反应死亡承担主要责任。
10.抓获经过，证实被告人王某系被抓获归案。
（三）一审判案理由
临沂市河东区人民法院经审理认为：被告人王某未取得医生执业资格非法行医，造成就诊人死亡，其行为构成非法行医罪。医疗机构的设置应当符合县级人民政府的医疗机构设置规划和医疗机构基本标准，应当有相应的经费、设施和专业的卫生技术人员，医疗机构执业许可证不得出卖、转让、出借，被告人王某及其辩护人辩称康乐诊所系将合法的刘徐岭卫生室带到了河东区未经变更，不予采纳。《乡村医生从业管理条例》第十七条规定变更执业的村医疗卫生机构的，应当持村医疗卫生机构出具的拟聘用证明和相关学历证明、证书，向村医疗卫生所在地的县级人民政府卫生行政主管部门申请执业。被告人王某未就乡村医生执业证书进行变更、在康乐诊所未取得医疗机构执业许可证的情况下开展医疗活动，符合《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条关于非法行医罪犯罪主体规定中的第（一）项未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的、第（二）项个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构，辩称被告人王某不是非法行医罪的主体，不予采纳。山东省医学会司法鉴定中心鲁会司法鉴定中心【2010】临鉴字第5号司法鉴定意见书的分析说明与被告人王某的供述、证人证言相符，结论被告人王某抢救治疗不到位、不规范对高某某2的死亡负主要责任客观、正确，不影响本院对案件的事实认定，辩称不能作为定案依据应重新鉴定，不予采纳。抓获经过证实被告人王某系公安机关根据掌握的线索将其抓获归案，辩称系自首，不予采纳。结合本案实际，确定被告人王某按百分之七十对高某某2亲属进行民事赔偿。附带民事诉讼原告人要求精神抚慰金不予支持。
（四）一审定案结论
临沂市河东区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十七条、第一百一十九条之规定，作出如下判决：
1.被告人王某犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。
2.被告人王某在本判决生效后五日内赔偿附带民事诉讼原告人高某某1、田某某、王某某1、王某2经济损失291035.85元。
3.驳回附带民事诉讼原告人高某某1、田某某、王某某1、王某2的其他诉讼请求。
四、二审事实和证据
临沂市中级人民法院经审理，确定一审法院认定的事实和证据。
五、二审判案理由
临沂市中级人民法院经审理认为：2005年8月10日莒南县卫生局向被告人王某颁发了《乡村医生执业证书》，证实王某是通过合法手段取得医师资格从事医疗活动的；2009年12月31日莒南县卫生局向莒南县岭泉卫生院刘徐岭卫生室颁发《医疗机构执业许可证》，执业期限2011年9月，地址在岭泉镇刘徐岭村，主要负责人是王某，证实王某是取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的，根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2008〕5号）的相关规定，上诉人王某不属于"未取得医生执业资格的人非法行医"。本案中，上诉人王某给被害人高某某2就诊时，仍在其执业许可期间，只是未办理变更注册手续，对于医务人员未办理变更注册手续就诊的情形是否构成非法行医，法律没有明确规定，因此王某的行为不符合非法行医罪的构成要件，不能认定其构成非法行医罪。但是，上诉人王某作为医务人员在给患者治疗过程中，严重不负责任，在没有给就诊人做任何检查的情况下，就听信就诊人的意见为其用药输液，造成就诊人的死亡，主观上存有严重过失；山东医学会司法鉴定中心鉴定意见也明确认定王某抢救治疗不到位、不规范与高某某2的死亡存在直接的因果关系，应承担主要责任，王某的行为符合医疗事故罪的构成要件，应当按照医疗事故罪定罪处罚。鉴于上诉人王某的行为系过失犯罪，其亲属积极交纳赔偿款10万元，对其适用缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。
六、定案结论
上诉人王某作为医务人员在给患者治疗过程中，严重违反法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，造成就诊人死亡的行为，其行为已构成医疗事故罪，应予惩处。关于上诉人王某所提"民事赔偿错误"的上诉理由，经审理认为，上诉人王某对高某某2的死亡结果承担主要责任，依法应当对被害人的亲属进行民事赔偿，一审法院根据本案的实际情况及上诉人王某过错责任确定其按百分之七十对高某某2的亲属进行民事赔偿并无不当，故对该上诉理由不予采纳。
鉴于上诉人王某的行为系过失犯罪，其亲属积极交纳赔偿款10万元，对其适用缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。
临沂市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百三十五条、第七十二条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十七条、第一百一十九条之规定，作出如下判决：
（一）维持临沂市河东区人民法院（2011）临河刑初字第343号刑事附带民事判决中第二、三项民事赔偿部分，即被告人王某赔偿附带民事诉讼原告人高某某1、田某某、王某某1、王某2经济损失291035.85元；驳回附带民事诉讼原告人高某某1、田某某、王某某1、王某2的其他诉讼请求。
（二）撤销临沂市河东区人民法院（2011）临河刑初字第343号刑事附带民事判决中第一项对被告人王某的定罪量刑部分，即被告人王某犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。
（三）上诉人王某犯医疗事故罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
七、解说
本案争议的焦点问题是王某的执业地点在莒南县岭泉镇刘徐岭村，2010年3月份，王某在未变更注册手续的情况下，在临沂经济开发区芝麻墩街道指挥庄村皇山小区开设康乐诊所接诊行医是否构成非法行医罪？
首先，依照最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2008〕5号）》第一条之规定，具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的"未取得医生执业资格的人非法行医"：
（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；
（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
本案中，2005年8月10日，莒南县卫生局向王某颁发了《乡村医生执业证书》，执业地点在莒南县岭泉镇后左山卫生室。说明王某是通过合法手段取得医师资格。2009年12月31日，莒南县卫生局向莒南县岭泉卫生院刘徐岭卫生室颁发《医疗机构执业许可证》，2011年9月到期，地址在岭泉镇刘徐岭村，诊疗科目是全科医疗科，经营性质为非营利性，主要负责人是王某。说明王某有执业许可证。
王某既有医师资格，又有执业许可证，是否可以到别地去行医呢？在现今社会，各地专家相互交流就诊是非常普遍的事。人民法院出版社熊选国主编的《刑事罪名疑难问题精析》观点很明确，有医师资格、医疗机构执业许可证的到外地就医，这种情形不构成非法行医罪。
在本案中，王某作为医务人员在给患者治疗过程中，严重不负责任，没有给病人好好检查，就轻信具有护士资格的病人高某某2的意见，给高某某2挂葡萄糖氯化钠注射液、静推了地塞米松等药物，造成高某某2死亡，侵犯了医疗管理秩序，主观上存有过失，符合医疗事故罪的犯罪构成，应当按照医疗事故定罪处罚。
（赵君）
【裁判要旨】1、有医师资格、医疗机构执业许可证的到外地就医，这种情形不构成非法行医罪。2、被告人侵犯了医疗管理秩序，主观上存有过失，符合医疗事故罪的犯罪构成，应当按照医疗事故定罪处罚。
